臺灣高等法院民事-TPHV,111,上,878,20240409,1

臺灣高等法院民事判決
111年度上字第878號
上 訴 人
即被上訴人 許清淵
訴訟代理人 陳宏泰律師
陳奕安律師
被上訴人即
上 訴 人 廖素玲
訴訟代理人 廖偉真律師
複代 理 人 劉曉穎律師
方興中律師
上列當事人間請求返還委任管理財產事件，兩造對於中華民國111年3月24日臺灣新北地方法院109年度訴字第3260號第一審判決，各自提起上訴，許清淵並為訴之減縮，本院於113年3月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除減縮部分外）關於㈠駁回許清淵後開第二項之訴部分；

㈡命廖素玲按月給付許清淵期間超過民國113年3月15日（即該項總額逾新臺幣73萬5,000元）部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄㈠部分，廖素玲應再給付許清淵新臺幣38萬9,888元，及自109年10月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

㈡部分，許清淵在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造其餘上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用，關於許清淵上訴部分，由廖素玲負擔45％，餘由許清淵負擔；

關於廖素玲上訴部分，由許清淵負擔27％，餘由廖素玲負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。

復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為同法第256條所明定。

查許清淵於原審依民法第541條第1項規定，聲明請求廖素玲：㈠給付新臺幣（下同）164萬2,500元本息；

㈡自民國109年10月15日起至115年12月15日止，按月於每月15日前給付1萬7,500元及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。

嗣就上開聲明㈡即按期給付部分，於本院減縮不再請求遲延利息（見本院卷第379頁），合於上開規定，應予准許。

至其於本院審理中，因按期給付部分於113年3月前均已到期，且最後一期金額應為1萬2,500元而非1萬7,500元，故將聲明㈡更正為：廖素玲應給付73萬5,000元【計算式：（3萬5,000元×109年10月至113年3月共42個月）÷2＝73萬5,000元】，及自113年4月起至115年11月15日止，按月於每月15日以前給付1萬7,500元，及於115年12月15日前給付1萬2,500元（見本院卷第380頁），核屬更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更，併此敘明。

貳、實體方面：

一、許清淵主張：兩造前為夫妻關係，訴外人蕭逸因提供含有禁藥成分之藥錠予兩造之女許家齊施用，致許家齊死亡，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以107年度訴字第733號判處有期徒刑2年，緩刑5年（下稱刑案），兩造於刑案審理中提起附帶民事訴訟（案列臺北地院108年度重附民字第20號，下稱附民事件），伊出具授權書，委由廖素玲與蕭逸及其父母蕭文進、曾麗華（下合稱蕭逸等3人）於108年10月1日調解成立，蕭逸等3人同意連帶賠償兩造545萬元（含喪葬費45萬元、精神慰撫金500萬元），其等已於當日給付面額45萬元之支票，另於108年10月15日給付200萬元，餘款300萬元則約定自108年11月起按月於每月15日前給付3萬5,000元，至全部清償為止；

詎廖素玲迄未將代伊受領之喪葬費用45萬元及109年9月前蕭逸等3人已給付之精神慰撫金半數119萬2,500元，合計164萬2,500元交付予伊，另蕭逸等3人自109年10月15日起至115年12月15日止分期給付（共75期）之精神慰撫金係指定匯入廖素玲帳戶，廖素玲亦應於每月15日前交付半數予伊。

爰依民法第541條第1項之規定，求為命廖素玲給付164萬2,500元本息，及自109年10月15日起至115年12月15日止按月於每月15日前給付1萬7,500元之判決（原審判命廖素玲給付78萬1,077元，及自109年10月31日起至清償日止按年息5％計算之利息；

並應自109年10月15日起至115年12月15日止，按月於每月15日以前給付1萬7,500元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；

駁回許清淵其餘之訴。

兩造各就其受不利判決部分提起上訴，許清淵並為訴之減縮如前述）。

上訴聲明：㈠原判決關於駁回許清淵後開第二項之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，廖素玲應再給付許清淵86萬1,423元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

答辯聲明：廖素玲之上訴駁回。

二、廖素玲則以：就蕭逸等3人尚未實際交付之分期賠償金，因其等是否如期、如數清償，尚屬未定，許清淵無權逕行請求伊按月給付尚未收取之賠償金半數。

另許清淵自108年10月15日起即得陸續請求伊交付已代其向蕭逸等3人收取之金錢，而伊得以下列債權為抵銷：㈠許清淵依兩造間之離婚協議，應按月給付伊2萬元，至許家齊滿23歲為止，自108年10月15日回溯5年即103年10月15日算至105年6月30日（即許家齊滿23歲）止，共計41萬0,323元；

㈡許清淵應依不當得利法律關係返還伊代墊之許家齊扶養費，自108年10月15日回溯15年即93年10月15日算至102年6月30日（即許家齊滿20歲）止，共計96萬4,444元；

㈢兩造共同委任律師處理與蕭逸有關之刑案一、二審及附民事件，伊因此支出律師費用12萬元，許清淵應負擔半數6萬元；

㈣許清淵應歸還其已請領許家齊之勞工退休金、喪葬津貼之半數6萬9,212元予伊等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決不利於廖素玲部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，許清淵在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

答辯聲明：許清淵之上訴駁回。

三、兩造前為夫妻關係，育有一女許家齊（於00年0月0日出生），嗣於90年11月9日簽署離婚協議書（下稱系爭協議）協議離婚；

蕭逸於107年3月17日將含有禁藥成分之藥錠無償轉讓予許家齊施用，致許家齊於翌日死亡，蕭逸因而經臺北地院以107年度訴字第733號刑事判決認係犯藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，處有期徒刑2年，緩刑5年，經本院以109年度上訴字第2462號刑事判決駁回上訴確定；

兩造所提附民事件，經許清淵出具授權書，委由廖素玲與蕭逸等3人於108年10月1日調解成立，約定蕭逸等3人連帶賠償兩造共545萬元，給付方式為：當庭交付45萬元之支票予廖素玲，用以給付喪葬費用；

於108年10月15日前連帶給付兩造200萬元；

餘款300萬元部分，共分86期，自108年11月起，按月於每月15日前連帶給付兩造3萬5,000元，至全部清償為止，如有1期未履行，視為全部到期，每期款項由蕭逸等3人逕匯入廖素玲之玉山商業銀行新莊分行帳戶。

廖素玲已於108年10月1日收受上開45萬元支票，並於108年10月15日收受蕭逸等3人給付之200萬元精神慰撫金；

蕭逸等3人自108年11月起至113年3月止，均按期給付3萬5,000，其中108年11月至111年11月共37個月、129萬5,000元係給付予廖素玲，111年12月至113年3月共16個月、56萬元部分，因本件假執行而由許清淵收取；

許清淵則支出許家齊之喪葬費共42萬7,150元，並請領許家齊之勞工退休金2萬3,923元、喪葬津貼11萬4,500元等情，業經兩造陳明在卷（見本院卷第379頁），並有調解筆錄、系爭協議、許清淵支出喪葬費用相關單據、授權書、勞動部勞工保險局109年11月18日及同年月19日函、存款交易明細、刑案一審及二審判決可稽（見原審卷第27至42、91至97頁，本院卷第297至303、385至406頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第226至228、310頁），堪信為真實。

四、許清淵主張廖素玲應依民法第541條第1項規定返還其自蕭逸等3人受領之喪葬費45萬元以及精神慰撫金半數；

為廖素玲所否認，並以前詞置辯。

茲就兩造爭點分論如下：㈠許清淵得依民法第541條第1項規定請求廖素玲返還其自蕭逸等3人受領之喪葬費45萬元，以及迄至113年3月已受領之精神慰撫金半數192萬7,500元。

其餘請求則無理由：⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541條第1項定有明文。

查兩造於刑案審理中，對蕭逸提起附帶民事訴訟，許清淵並出具授權書，載明同意全權授權廖素玲辦理對蕭逸之刑事告訴及附帶民事訴訟（見原審卷第91頁），廖素玲因而出面與蕭逸等3人於108年10月1日調解成立，約定由蕭逸等3人連帶賠償兩造545萬元（包含喪葬費45萬元、精神慰撫金500萬元），蕭逸等3人當場交付45萬元支票予廖素玲以給付喪葬費用，就精神慰撫金部分，則於108年10月15日給付200萬元，另自108年11月起至113年3月止按月給付3萬5,000元，共計185萬5,000元（即上開129萬5,000元＋56萬元＝185萬5,000元），許清淵並已支付許家齊之喪葬費用42萬7,150元等情，為兩造所不爭執，業如前述。

廖素玲於本院審理中復當庭陳明同意上開喪葬費45萬元均歸許清淵取得，且不再抗辯許清淵無權受領精神慰撫金，僅為抵銷抗辯（見本院卷第378、380頁）。

從而，許清淵主張廖素玲迄至本件言詞辯論終結時止，依調解成立內容向蕭逸等3人收取之賠償金即喪葬費45萬元、精神慰撫金半數192萬7,500元【（200萬元＋185萬5,000元）÷2＝192萬7,500元】，應歸伊所有，而依民法第541條第1項規定請求廖素玲如數給付，即屬有據。

⒉至蕭逸等3人依調解成立內容應自113年4月起至115年12月止按期給付之賠償金（即精神慰撫金總額500萬元－上開已給付之385萬5,000元），許清淵雖主張其得依民事訴訟法第246條規定預為請求。

惟請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文；

又請求將來給付之訴，以請求所據之權利義務關係已確定發生，僅請求履行之期限尚未屆至或條件尚未成就，有預為請求之必要，為其要件（最高法院109年度台上字第1816號判決意旨參照）；

本院言詞辯論終結時，上開分期給付部分尚未屆期，蕭逸等3人是否會如期給付各期款項予廖素玲、廖素玲能否於將來取得分期款項，均屬未知，自難認廖素玲依兩造間之委任關係收取之分期賠償金半數應交付予許清淵之義務已確定發生。

從而，許清淵提起將來給付之訴，請求廖素玲自113年4月起至115年11月15日止，按月於每月15日以前給付1萬7,500元，及於115年12月15日前給付1萬2,500元，尚難認有據。

㈡廖素玲抵銷抗辯部分：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

抵銷，應以意思表示，向他方為之；

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項、第335條第1項、第337條分別定有明文。

茲就廖素玲所為各項抵銷抗辯是否有據分述如下：⑴依系爭協議按月給付2萬元部分：①按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務；

父母對於未成年子女之扶養義務，不因離婚而受影響，民法第1084條第2項、第1116條之2分別定有明文。

是父母離婚後，仍應各依其經濟能力與未成年子女之需要，共同對未成年子女負保護教養之義務；

又父母對未成年子女保護教養費用負擔義務，可分為外部義務與內部分擔關係，前者即子女對父母之權利，後者為父母內部之分擔關係，夫妻離婚時協議分擔未成年子女離婚後之扶養費，該等協議乃夫妻間內部義務關係之調整，在內部發生拘束力。

②查兩造於90年11月9日簽署系爭協議，第1條第1項明文約定許家齊由兩造共同監護，第3項另約定「每月給付2萬元給小孩至23歲（生活費及教育費）」（見原審卷第93頁）；

證人即兩造離婚協議之見證人廖恆益並於原審證稱：上開約定是指許清淵每月要給廖素玲2萬元，當時約定到小孩23歲，是要付到許家齊大學畢業，2萬元是要給小孩的教育費還有生活費，包含廖素玲的生活費等語（見原審卷第276至279頁）；

綜上堪認兩造已約定離婚後許清淵應按月給付2萬元予廖素玲，作為許家齊之扶養費，至許家齊23歲即000年0月00日止；

廖素玲辯稱上開費用係贍養費（見本院卷第380頁），而非許家齊之扶養費，與系爭協議明文約定內容不符，難以採信。

又廖素玲之上開債權，係各期相隔期間不及1年之定期給付債權，依民法第126條規定，其各期給付請求權因5年間不行使而消滅。

蕭逸等3人則係於108年10月1日將45萬元支票交付廖素玲，並於同年月15日匯款200萬元至廖素玲之帳戶，業如前述，堪認許清淵斯時即得請求廖素玲交付其代為收取之上開賠償金，兩造並均同意以108年10月15日為準判斷是否合於抵銷適狀（見本院卷第380至381頁），是廖素玲依系爭協議得請求許清淵按月給付2萬元之債權，於108年10月15日回溯5年部分，係屬時效未完成前已適於抵銷之債務，從而，廖素玲應得以許清淵所負自103年10月15日起至105年6月30日止，按月以2萬元計算，共計41萬0,323元【2萬元×（16/31＋20個月）=41萬0,323元，元以下四捨五入，下同】之債務，與其所負本件債務為抵銷。

③許清淵雖主張扶養費屬家事事件，不得於本件民事事件為抵銷，且依上開約定有權請求者為許家齊，並非廖素玲，許家齊成年以後亦無受扶養之必要云云。

惟民法第1114條第1款所定直系血親相互間之扶養義務，乃指凡不能維持生活而無謀生能力時，皆有受扶養之權利，並不以未成年為限，已成年之在學學生，未必即喪失其受扶養之權利（最高法院95年度台上字第876號判決意旨參照）；

又離婚協議之締約當事人為夫妻雙方，其性質應屬契約，依離婚協議約定本於契約關係請求履行債務，核與家事事件法第107條之命給付扶養費性質迥異，自非不得依民法第334條第1項規定為抵銷（最高法院106年度台簡抗字第203號裁定意旨參照）。

系爭協議係由兩造簽訂，考量許家齊23歲前仍可能因就讀大學而有支出教育費、生活費之必要，故約定許清淵於許家齊滿23歲前需按月給付2萬元予廖素玲，業經本院認定如前，廖素玲自得本於兩造間之契約關係請求許清淵給付上開期間之扶養費41萬0,323元，並於本件為抵銷；

許清淵前揭主張均難認有理。

④許清淵另主張其已依系爭協議按月給付2萬元，且負擔許家齊之就學貸款，未積欠本項扶養費，並列舉付款明細（即112年12月11日民事補充理由五狀，下稱付款明細，見本院卷第313至317頁），及提出存摺內頁影本、記事本、許家齊轉寄就學貸款電子帳單之電子郵件、臺灣銀行電子繳款通知單、繳費收據4紙等（見原審卷第203至259頁，本院卷第63至153、247至253頁），暨援引證人林秀芳之證述為佐。

觀諸付款明細所載：❶附表1編號1即103年10月15日至105年6月30日間給付款項：廖素玲僅不爭執許清淵曾於105年1月4日、同年3月3日各匯6,000元予許家齊（即附表1編號1第2、3筆，見本院卷第321至322頁），其餘部分均有爭執。

其中第1筆3,473元、第4筆6,000元、第5筆5,000元、第6筆2萬5,000元、第8筆6,000元、第10筆6,000元、第13筆31萬4,527元，均記載係以現金繳納許家齊之助學貸款或給付許家齊本人，對應之證據則為許清淵之記事本內頁（即原證9）以及證人林秀芳之證詞；

就此，林秀芳固到庭證稱：許家齊轉寄就學貸款電子繳費通知單給我後，是由我幫忙處理繳納，原證9記事本是我寫的，許清淵付了哪些費用我都會記載，我知道許清淵去找許家齊，也有拿現金給她等語（見本院卷第206至207頁）；

然林秀芳自承其自93年、94年開始即為許清淵之女朋友，與許清淵同居，一起開餐廳並管理許清淵的財務，許清淵去找許家齊時其並未在場；

可知林秀芳與許清淵之關係密切、利害與共，且其並未親身見聞許清淵交付現金給許家齊，僅係聽聞許清淵轉述，另其證稱許清淵會從中華郵政、中國信託帳戶每月匯款1萬3,000元作為許家齊跟其祖母居住房屋的房租，其餘會再以轉帳或現金補足2萬元（見本院卷第206至207頁），惟比對許清淵提出之上開帳戶存摺內頁（見原審卷第203至251頁），許清淵並非每月固定轉帳1萬3,000元予許家齊或廖素玲，林秀芳所述顯與卷附證據不符，上開記事本則為許清淵或林秀芳之單方紀錄，均難以採信。

另查，第7筆6,000元、第9筆1萬2,000元、第11筆1萬2,000元、第12筆1萬2,000元，均記載係以轉帳方式給付，比對許清淵提出之中華郵政、中國信託存摺內頁，並無第7筆即104年3月7日轉帳6,000元之紀錄，然確有第9筆即104年2月1日匯款1萬2,000元、第11筆即104年1月2日匯款1萬2,000元、第12筆即103年11月1日匯款1萬2,000元至帳號000000000000帳戶之紀錄（見原審卷第247至251頁），該帳號則與廖素玲不爭執之編號2所示匯款帳號相符，堪認許清淵確有給付該3筆各1萬2,000元之款項。

依上所述，許清淵於103年10月15日至105年6月30日間給付之款項為4萬8,000元（即第2筆6,000元＋第3筆6,000元＋第9筆1萬2,000元＋第11筆1萬2,000元＋第12筆1萬2,000元），其餘部分依許清淵所舉證據，均難認其已為給付。

❷附表1編號2即93年10月15日至000年0月00日間給付款項：廖素玲雖不爭執許清淵曾於100年3月3日至102年1月1日匯款共計26萬9,000元（即編號2小計欄27萬5,000元，扣除有爭執之第2筆、第4筆現金各3,000元部分；

見本院卷第322頁），然編號2所列各筆款項（含兩造不爭執之前揭26萬9,000元）之給付期間均在102年1月1日之前，係屬廖素玲經本院認定得為抵銷期間即103年10月15日至105年6月30日前依系爭協議所為給付，自無從予以扣除。

❸附表2就學貸款部分：許清淵所列給付日期均在105年6月30日之後，斯時許家齊已年滿23歲，許清淵未舉證證明其仍有不能維持生活而無謀生能力之情事存在，縱許清淵基於親情考量願為許家齊無償繳納貸款，亦難認得用以抵償依系爭協議應給付之扶養費，況依許清淵所提出之證據即電子郵件、電子繳款通知單、收據等（見本院卷第63至153、247至253頁），至多僅能證明其曾收到該電子繳款通知單，以及許家齊之部分就學貸款已繳納，無從證明確係由許清淵繳納，至證人林秀芳之證述則不足採信，業如前述，自難認許清淵確已支付此部分費用。

❹附表2匯款部分：許清淵主張之7筆匯款共10萬2,000元，其匯款時間均在103年2月28日至同年9月1日間，同前所述，非屬廖素玲本項抵銷期間即103年10月15日至105年6月30日間所為給付，亦無從予以扣除。

❺是依許清淵所舉證據，僅能認定其就103年10月15日至105年6月30日間應按月給付之扶養費，已給付4萬8,000元（即附表1編號1第2、3筆各6,000元，第9、11、12筆各1萬2,000元）。

故廖素玲本項得為抵銷之金額應為36萬2,323元（41萬0,323元－4萬8,000元＝36萬2,323元）。

⑵依不當得利法律關係請求許清淵返還代墊之許家齊扶養費96萬4,444元部分：廖素玲係以許清淵未給付許家齊成年以前之扶養費，而由其代墊為由，依不當得利法律關係，請求許清淵給付自108年10月15日回溯15年即93年10月15日算至000年0月00日（即許家齊滿20歲）止，按行政院主計處公布之平均每人每月消費支出數額計算，共計96萬4,444元之扶養費（見本院卷第306頁、原審卷第133至134頁）。

惟應負扶養義務之父母所為分擔扶養費支出之約定，對於未成年子女固不生效力，但於父母內部間則非無效，倘雙方就扶養費原有按年或不及1年之定期給付約定，仍應適用民法第126條短期消滅時效規定。

兩造已就許家齊之扶養費於系爭協議中約定許清淵應按月分擔2萬元，即應受其拘束。

廖素玲縱得依不當得利法律關係請求許清淵返還代墊之扶養費，依前揭說明，仍應依兩造約定之分擔數額即每月2萬元計算，並應適用民法第126條規定，本院既已認定廖素玲得依系爭協議請求許清淵給付前項扶養費，其依不當得利所為請求無從受更為有利之認定，自不得併予計算。

⑶律師費用12萬元部分：廖素玲主張其委任律師處理附民事件及刑案一、二審，共支出律師費12萬元，許清淵應依民法第546條第1項規定償還半數；

許清淵則主張其在刑案二審有另行委任律師，且附民事件調解結果對其不利，其僅需分擔刑案一審之律師費。

經查，證人即楊閔翔律師於原審到庭證稱：其有受兩造委任在刑案擔任一審告訴代理人及提起附帶民事訴訟，是由廖素玲到事務所洽談，後來刑事跟附帶民事的委任狀都有兩造的簽名，調解時許清淵沒有到場，但有依調解委員要求出具授權書給廖素玲，委任報酬是廖素玲以匯款方式支付，有開收據給廖素玲，收據是刑案一審及附帶民事共8萬元，刑案二審4萬元等語（見原審卷第300至302頁）；

並有薈盛國際法律事務所出具分別記載辦理「民事訴訟委任案件」、「刑事訴訟二審委任案件」、「刑事訴訟委任案件」，金額各4萬元之收據3紙可稽（見原審卷第137至141頁）；

許清淵主張其在刑案二審有自行委任律師，廖素玲對此亦不爭執（見本院卷第380頁）。

堪認許清淵委由廖素玲處理刑案與附民事件後，廖素玲確曾委任律師擔任刑案一審共同告訴代理人，並代兩造提起附帶民事訴訟，其支付之刑案一審、附民事件律師費用共8萬元，應屬為處理兩造間委任事務所支出之必要費用，至其支出之刑案二審律師費4萬元，則難認屬必要費用；

是其依民法第546條第1項規定請求許清淵償還半數即4萬元，自屬有據，並得據以與本件債務相互抵銷，逾此範圍則屬無據。

⑷許清淵已請領許家齊之勞工退休金2萬3,923元、喪葬津貼11萬4,500元，有勞動部勞工保險局109年11月18日及同年月19日函可稽（見原審卷第95至97頁），廖素玲得請求許清淵給付其中半數即6萬9,212元，亦為許清淵所不爭執（見本院卷第310、380頁），廖素玲自得以此部分款項為抵銷。

㈢依前所述，許清淵得依民法第541條第1項規定請求廖素玲給付其向蕭逸等3人收取之喪葬費45萬元、精神慰撫金半數192萬7,500元，共計237萬7,500元，其中164萬2,500元屬起訴前已到期部分，並得請求加計自起訴狀繕本送達翌日即109年10月31日（見原審卷第53頁送達證書）起算之法定遲延利息；

其餘73萬5,000元則屬起訴後、本院言詞辯論終結前到期部分，許清淵已減縮不再請求利息。

又廖素玲得依系爭協議請求許清淵給付扶養費36萬2,323元、依民法第546條第1項規定請求許清淵償還律師費4萬元，另得請求許清淵給付其領取之勞工退休金、喪葬津貼6萬9,212元。

兩造互負債務，且均已屆清償期，依民法第342條準用第322條第2款規定，以廖素玲因清償而獲益最多者即應計遲延利息之164萬2,500元先行抵銷，經抵銷後，許清淵就該部分尚得請求廖素玲給付117萬0,965元（164萬2,500元－36萬2,323元－4萬元－6萬9,212元＝117萬0,965元），加計上開73萬5,000元後，其得請求給付之總額應為190萬5,965元。

五、綜上所述，許清淵依民法第541條第1項規定，請求廖素玲給付190萬5,965元，及其中117萬0,965元自109年10月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

原審就上開應准許之117萬0,965元本息部分，僅判命廖素玲給付78萬1,077元本息，而駁回其餘38萬,9888元（117萬0,965元－78萬1,077元）本息，並就不應准許之113年4月以後按期給付部分，判命廖素玲如數給付，即有未合，許清淵、廖素玲上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

其餘原審判命廖素玲如數給付以及駁回許清淵請求部分，經核均無不合，廖素玲、許清淵上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 藍家偉
法 官 陳蒨儀
正本係照原本作成。
許清淵不得上訴。
廖素玲如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日

書記官 蕭英傑