臺灣高等法院民事-TPHV,111,上國,4,20230926,2

臺灣高等法院民事判決
111年度上國字第4號
上 訴 人 李麗寶

林家輝
林家民
林家慶
上四人共同
訴訟代理人 陳學驊律師
複 代理 人 孫晧倫律師
被 上訴 人 財政部國有財產署北區分署

法定代理人 郭曉蓉
訴訟代理人 張漢榮律師
游文愷律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣臺北地方法院110年度國字第8號第一審判決提起上訴，本院於112年9月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰參拾肆萬壹仟玖佰參拾玖元，及自民國一一０年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十四，餘由上訴人連帶負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾貳萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰參拾肆萬壹仟玖佰參拾玖元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由本件上訴人於原審起訴及本院主張：

㈠伊等祖父即訴外人林倫於民國38年10月1日在坐落基隆市○○區○○段000、000地號土地（前為基隆市○○區○○段00、00地號，下合稱系爭土地）上設定不定期限地上權（下稱系爭地上權），林倫並在系爭土地上原興建有如上證6建物所有權狀所示之建物（下稱原建物）；

又系爭地上權塗銷前，在系爭土地上興建有門牌號碼為基隆市○○區○○○路000巷00、00、00號之房屋（下各稱00、00、00號房屋，合稱系爭房屋）。

林倫於53年3月23日死亡，系爭土地迭經續約、換約後，於100年10月28日由林紘一、邵林淑茹、許銘源、林淑卿（下稱林紘一等4人）與被上訴人簽訂國有基地租賃契約書（下稱系爭租約），約定租賃期間自100年11月1日起至108年12月31日止，嗣邵林淑茹、林淑卿於104年10月12日徵詢被上訴人是否同意其等轉讓00號房屋之基地租賃權，經被上訴人函准同意後，林紘一等4人於104年12月1日，向被上訴人提出國有非公用不動產承租人名義變更換約申請書（下稱系爭分戶申請書），分別申請將00、00號房屋過戶予林紘一，由其換約單獨承租，將00號房屋分戶予許銘源，由其換約單獨承租（下稱系爭分戶申請案）。

但被上訴人竟在未有任何法規依據或法規授權下，於104年12月16日以台財產北基二字第10433041790號函（下稱系爭函文）通知林紘一等4人須於期限內塗銷系爭地上權，為其審核系爭分戶申請案之前提要件，林紘一為辦理系爭分戶申請案一時不察，經多次向被上訴人申請准許展延後，嗣於105年6月8日辦妥分割繼承系爭地上權，並於同日完成抛棄系爭地上權登記。

然被上訴人竟待林紘一辦理塗銷系爭地上權後，於107年3月23日以台財產北基二字第10733007660號函（下稱系爭107年3月23日函）通知林紘一等4人，謂：系爭土地業由交通部航港局（下稱航港局）申請撥用並奉行政院核准撥用在案，爰依國有不動產撥用要點第11點規定，通知系爭租約之租賃權自106年12月15日消滅，且系爭分戶申請案併予註銷。

至此，被上訴人以此種誘騙、欺詐林紘一塗銷系爭地上權之方式，使林紘一喪失系爭土地之所有合法占有權源，以遂行其順利撥用土地予航港局之目的。

嗣後系爭土地撥用予航港局，航港局旋即於108年4月起訴林紘一無權占有系爭土地，應拆屋還地，林紘一始驚覺其合法占有權源早已經國家機關間之相互訛詐而喪失殆盡。

㈡系爭函文要求林紘一等4人於期限內塗銷系爭地上權始能辦理系爭分戶申請案，為行使公權力之行為，且遍觀我國所有法律之規定以及被上訴人現存之法規命令，無以系爭分戶換約申請案須先塗銷系爭地上權之規範，被上訴人所屬之公務員要求林紘一等4人於期限內塗銷地上權之行為，係違反既存法規範亦無經授權之無法令依據之干涉行為，其不法性至為灼然。

又倘伊等至今仍得保有系爭土地之合法占有權源，當不會受撥用之航港局訴請拆屋還地等訴訟，且縱算國家對於系爭土地有開發計畫，針對伊等保有之合法權利，國家亦應以徵收方式為之，並須踐行協議價購程序，更基於特別犧牲、無補償即無徵收等法理，國家勢必須支付伊等相當金額之補償金額，方得消滅伊等因繼承而原得保有之系爭地上權。

準此，系爭地上權遭被上訴人違法詐騙命塗銷、使系爭房屋喪失占有權源，致伊等受有無從持續使用合法興建系爭房屋之損害，且系爭土地後續確經航港局辦理徵收，伊等亦因此受有系爭地上權塗銷之損害，更使上訴人等無法依據基隆市辦理公共工程拆遷補償救濟自治條例（下稱基市拆遷條例）領取徵收補償，故上訴人應得比照基隆市政府100年7月11日基府工土貳字第1000166962號函及交通部航港局109年6月10日航北字第1093111228B號函，足認伊等受有新臺幣（下同）520萬4,913元之損失，縱認上開計算方式無法比擬系爭地上權遭違法詐騙命塗銷之損害，惟伊等已證明系爭地上權之權利價值（即具備合法占有權源下得存續使用之合法建物之價值）為375萬元，亦可據此認定為伊等所受之損害。

爰依國家賠償法第2條第2項之規定，提起本件，並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人520萬4,913元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

⒉願供擔保，請准許宣告假執行。

被上訴人則以：伊基於國有土地管理者地位，就轄下系爭土地與上訴人等簽訂系爭租約，係成立私法上之契約關係，屬代表國庫管理國有財產之行政私法行為，且林紘一等4人提出系爭分戶變更租賃契約條件之要約，屬私經濟行政，非公權力之行使，自不生國家賠償之疑義。

又兩造於系爭租約之存續期間內，由林紘一等4人提出系爭分戶申請案時，因申請變更承租人名義之土地使用現狀與登記使用情形不符，故伊透過系爭函文建請林紘一等4人應先行塗銷系爭地上權登記，系爭函文為建議之性質，是否辦理系爭地上權塗銷仍由林紘一等4人決定，縱未辦理系爭地上權塗銷，對於系爭租約之效力亦無影響，顯見系爭函文非行使公權力之行為。

且上訴人等主張係以無法申請拆遷補償金而受有損害，據以提起國家賠償訴訟，然系爭土地上之系爭房屋均為未辦理保存登記之房屋，屬於違章建築，依基市拆遷條例第6條之規定，應於主管機關公告之期間內自行拆除，始能申請拆遷補償金，然上訴人所主張之系爭房屋均未向基隆市政府申請拆遷補償金，由上可知，申請拆遷補償實與系爭地上權毫無關聯，而係上訴人未於拆遷補償自治條例所規定之期限內自動拆遷，故其等亦無從申請該補償金。

又上訴人陳稱若未塗銷系爭地上權，則港務局即不得向其請求拆屋還地，惟上訴人等係以拆遷補償金為本件之訴訟標的，主張無法領得拆遷補償金作為國家賠償請求之損害，縱使港務局未對其提起拆屋還地之請求，上訴人仍無法申請拆遷補償金已如前述，因此上訴人向伊請求賠償無法請領拆遷補償金顯無理由等語，資為抗辯。

原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人520萬4,913元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈢願供擔保，請准許宣告假執行。

被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡如受不利判決，願提供擔保請准許宣告免為假執行。

兩造所不爭執之事項：

㈠系爭土地為國有土地，由被上訴人擔任管理人；訴外人林倫於38年10月1日在系爭土地設定系爭地上權，系爭土地上：

⒈林倫原興建有原建物。

⒉系爭地上權塗銷前，於系爭土地上興建有00、00、00號之房屋，有土地登記簿謄本、建物所有權狀可參（見原審卷第39-49頁，本院卷一第413頁）。

㈡林倫於53年3月23日死亡，其繼承人包括林紘一在內，詳如上證5之繼承系統表所示，另林紘一於108年11月1日死亡，上訴人為其繼承人，有繼承系統表可參（見本院卷一第411頁，原審卷第37頁）。

㈢系爭房屋及系爭土地之歷年租賃經過如下：

⒈林倫之妻林吳阿柔與其子女林紘一、林金菊、林秋季、邵林淑茹等5人於58年1月1日與被上訴人簽訂國有土地租賃契約，承租系爭土地；

⒉林吳阿柔死亡後，由林紘一、林金菊、林秋季、邵林淑茹等4人續訂租約、換約；

⒊林秋季死亡後由其養女林淑卿繼承，並由林紘一、林金菊、邵林淑茹、林淑卿等4人續訂租約、換約；

⒋林金菊死亡後由其子許銘源繼承，並由林紘一等4人與被上訴人於100年10月28日簽訂系爭租約，約定租賃期間自100年11月日1日起至108年12月31日止；

⒌邵林淑茹、林淑卿於104年10月12日向被上訴人提出徵詢租賃權轉讓申請書，徵詢被上訴人是否同意其等轉讓00號房屋之基地租賃權，經被上訴人函准同意後，林紘一等4人於104年11月10日簽訂建築改良物所有權贈與移轉契約書，由邵林淑茹、林淑卿、許銘源將00、00號房屋之事實上處分權讓與林紘一，邵林淑茹、林淑卿、林紘一將00號房屋之事實上處分權讓與許銘源；

嗣林紘一等4人於104年12月1日，向被上訴人提出系爭分戶換約申請書，分別申請將00、00號房屋過戶予林紘一，由其換約單獨承租，將00號房屋分戶予許銘源，由其換約單獨承租；

經被上訴人於系爭104年12月16日函（即系爭函文）謂：「主旨：有關台端等申請過戶及分戶換約基隆市○○區○○段000、000國有土地（即系爭土地）乙案，經核尚須補正，請於105年1月15日前依說明辦理，逾期即註銷申請案……說明：……經查旨述土地業經林倫君設定地上權，爰請於旨述期限前逕洽地政機關辦理地上權塗銷登記，並將辦理結果送交本處（即被上訴人）憑辦」；

經林紘一多次向被上訴人申請准許展延後，於105年6月8日完成抛棄系爭地上權登記，被上訴人訂於105年9月22日現場會勘；

⒍被上訴人於系爭107年3月23日函通知林紘一等4人，謂：系爭土地業由航港局申請撥用並奉行政院核准撥用在案，爰依國有不動產撥用要點第11點規定，通知系爭租約之租賃權自106年12月15日消滅；

以上各情有系爭租約、權利歸屬聲明書、系爭換約申請書、系爭函文、系爭107年3月23日函、地籍異動索引、申請書及被上訴人函文可參（見原審卷第51、105-109、143-147頁，本院卷一第415-437頁），並有系爭房屋、土地出租案卷可憑。

㈣基隆市政府曾於100年6月27日召開「○○區○○○路000巷至000巷間計畫道路新闢工程」第二次協議價購說明會，有該府100年7月11日基府工土貳字第1000166962號函暨檢附之會議紀錄及土地、建物補償清冊可參（見原審卷第63-71頁）。

㈤航港局於108年間向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）起訴請求拆除00、00號房屋，經該院以108年度訴字第148號判決，上訴人應將坐落基隆市○○區○○段00○0、000、000地號土地如該判決附圖（下稱附圖）編號B1、B2、B3部分所示，面積各十二點二一、四十七點一一、十點八二平方公尺之門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○巷○○號建物，及如附圖編號B4、B5、B6、B7、B8部分所示，面積各二點七三、十四點一九、五點九二、六十二點七一、十七點零二平方方尺之門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○巷○○號建物暨棚架拆除，將占用土地返還予航港局等判決；

嗣上訴人提起上訴後，經本院110年度上易字第430號事件審理，嗣雙方於111年2月21日成立如下之訴訟上和解：

⒈上訴人應將坐落基隆市○○區○○段○○、○○○○、○○○、○○○地號土地上，如附圖編號B1、B2、B3部分所示，面積各十二點二一、四十七點一一、十點八二平方公尺之門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○巷○○號建物，及如附圖編號B4、B5、B6、B7、B8部分所示，面積各二點七三、十四點一九、五點九二、六十二點七一、十七點零二平方方尺之門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○巷○○號建物暨棚架拆除，將占用土地返還予航港局。

⒉就上開土地上之建物，上訴人同意航港局自行拆除，相關拆除費用由航港局自行負擔。

⒊上訴人與被上訴人間地上權塗銷爭議之請求國家賠償案件（現由原法院110年度國字第8號審理中），不因本案和解而受影響。

⒋航港局其餘請求拋棄。

㈥系爭房屋已經拆除，有上證4可參（見本院卷一第387頁）。本件之爭點：㈠被上訴人於辦理系爭分戶申請案，就系爭地上權之審查權限為何？㈡被上訴人出具系爭函文是否屬公務員於執行職務行使公權力之行為？㈢上訴人主張被上訴人公務員行使公權力不法侵害上訴人之權利，是否有理由？㈣上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人賠償，是否有理由？如有理由，其所受之損害若干？。

茲分別析述如下：

㈠被上訴人於辦理系爭分戶申請案，無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，亦無命承租人塗銷系爭地上權之權限：

⒈被上訴人辦理有關系爭土地之申請訂立土地租賃契約、續訂租約、申請過戶、分戶換約等事項之法規依據，及林紘一等4人於104年12月1日向被上訴人提出系爭分戶申請案時，被上訴人辦理有關准駁決定之各項審查項目及法規依據等各項，已據被上訴人陳明如下：

⑴被上訴人辦理訂立土地租賃契約之法規依據（見本院卷二第23頁）：國有財產法第42條第1項第2款：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。

但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰……二、民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者」。

⑵被上訴人辦理續訂租約之法規依據（見本院卷二第23-25頁）：依據國有非公用不動產出租管理辦法（下稱系爭出租管理辦法）第31條第2項：「承租人有意續租時，應於租期屆滿前之一定期限內申請換約」。

第39條第1項、第2項：「依本法第42條第1項辦理標租或逕予出租之不動產仍依約定用途使用者，承租人轉讓其租賃權或變更承租人名義，除法令另有規定外，應先經出租機關同意」（第1項）、「違反前項規定，依下列方式處理：……三、前二款以外之租約，除法令另有規定外，由出租機關通知承租人於一個月內繳納轉讓或變更承租人名義當月租金額二倍違約金，並依第42條規定會同受讓人申請換約續租，未配合辦理者，終止租約」（第2項）。

第42條第1項、第2項：「承租人依第39條至前條轉讓租賃權或變更承租人名義時，受讓人應履行原租約約定之義務，除法令另有規定外，應於轉讓或變更承租人名義之日起一個月內會同受讓人向出租機關申請換約續租」（第1項）、「違反前項規定，依下列方式處理：……二、前款以外之租約，除法令另有規定外，由出租機關通知承租人於一個月內繳納逾期違約金，並會同受讓人申請換約續租，未配合辦理者，終止租約」（第2項）。

⑶被上訴人辦理申請過戶之法規依據（見本院卷二第25-31頁）：

①系爭出租管理辦法第40條第1項第1款：「依本法第42條第1項辦理標租或依同條項第1款、第2款逕予出租者，承租人得轉讓其租賃權或變更承租人名義之對象如下：一、租用基地，為地上非國有建築改良物移轉後之所有人」。

第43條第1項之規定「租賃關係存續期間，承租人死亡，繼承人應於繼承開始之日起六個月內申請繼承換約。

但不可歸責於繼承人或經各主管機關核准者，得申請展期」。

②國有非公用不動產租賃作業程序（下稱系爭租賃作業程序）第31點：「接管他機關移交原以標租、標租以外方式出租、抵繳稅款、依土地法第73條之1或地籍清理條例囑託登記為國有或國稅稽徵機關承受法務部行政執行署各分署無法拍定之出租不動產，出租機關應於接管後，通知承租人限期檢附身分證明文件、原租約，依原租約內容（含租金、租期等）換訂本署租約，該通知之期限不得超過租期屆滿日。

但接管時所餘租期未滿三個月者，不在此限，並得比照第41點規定辦理」。

第33點：「租賃關係存續期間，承租人租用土地擬轉讓租賃權，應於轉讓之日（已辦理所有權第一次登記之地上建築改良物為該建物登記謄本記載之登記日，其餘為訂立契約之日）前先徵得出租機關同意，並於轉讓之日起一個月內會同受讓人填具申請書及檢附下列文件申請過戶換約：㈠原租約。

㈡原承租人及受讓人身分證明文件。

㈢權利移轉證明文件：⒈租用基地者：⑴地上建築改良物已辦理所有權第一次登記：建築改良物所有權狀影本或建物登記謄本。

⑵地上建築改良物未辦理所有權第一次登記（以下證件任繳一種）：甲、所有權移轉契約書影本或切結書。

乙、建築改良物所有權移轉契約書影本及契稅繳款書收據聯影本（註記查無欠繳房屋稅或免稅）。

丙、法院核發之產權移轉證書影本。

……㈣切結書：⒈租用基地者：受讓人仍作建築基地使用之切結書。

……第1項及第3項之受讓人或新承租人為二人以上，因故無法全體會同申請過戶換約或承租人名義變更換約者，得視申請類別，由部分受讓人或新承租人為代表（以下稱代表承租人）切結並同意於租約約定下列事項後，以全體受讓人或新承租人名義申請換約：㈠基地：⒈代表承租人對租約所定承租人應負擔事項負連帶責任。

⒉租賃權產生爭議時，由代表承租人自負法律責任。

⒊代表承租人除符合國產法第52條之2規定得單獨申購者外，不單獨請求讓售，且不請求增、改、新建地上建築改良物。

㈡其他土地：⒈代表承租人確為現使用人，且對租約所定承租人應負擔事項負連帶責任。

⒉租賃權產生爭議時，由代表承租人自負法律責任。

⒊造林地租約，代表承租人不申請砍伐地上林木，如有依法應受領之相關補償，產生爭議時，由代表承租人自負法律責任。

租用房屋（地）之承租人擬轉讓其租賃權者，不予同意」。

第35點第1項第1至6款：「租賃關係存續期間，承租人死亡，繼承人應於繼承開始之日起六個月內（不可歸責於繼承人或經各主管機關核准者，得申請展期）填具申請書，並檢附下列文件申請繼承換約：㈠原租約。

㈡載有被繼承人死亡記事之戶籍證明文件影本。

㈢繼承人現在之戶籍證明文件影本。

㈣繼承系統表。

㈤繼承人有拋棄繼承者，須檢附法院核備公函。

被繼承人於民國七十四年六月五日以前死亡者，應檢附繼承權拋棄書。

㈥為基地租約者：仍作建築基地使用之切結書」。

⑷被上訴人辦理分戶換約之法規依據（見本院卷二第31-33頁）：

①系爭租賃作業程序第14點第1款：「國有非公用不動產為共同使用，部分共同使用人依國產法第42條第1項第2款規定申租者，依下列方式辦理：㈠依協議分戶範圍申租：⒈申租人應檢附全體共同使用人協議書（含協議分戶範圍圖)。

申租人應切結及同意於租約約定：『如其他共同使用人對協議分戶範圍有異議時，由承租人自負法律責任』。

⒉申租基地者，各協議分戶範圍應含有分別所有之主體建築改良物。

申租人除應依前目規定辦理外，並應切結及同意於租約約定：『承租人不單獨依國產法第49條第1項規定請求讓售，且不請求增、改、新建地上建築改良物』」。

第17點：「受理申租案，除另有規定得免辦勘查者外，出租機關應辦理勘查，作成勘查表」。

第54點：「共同承租人得按其協議分戶範圍辦理分戶換約。

……依前項規定申請協議分戶換約者，依第14點第1款規定方式辦理，並免依該款第二目規定切結及於租約加註約定事項。

第一項分戶後各租約之起訖日期，以申請分戶換約之日期為租期起日，其租期訖日，除另有規定外，以原租約屆滿日為準」。

②系爭出租管理辦法第35條：「二人以上共同承租非公用不動產時，承租人應就租約所訂事項，負連帶責任」。

⑸被上訴人為准駁決定之各項審查項目如本院卷二第51-53頁之附件1所示（見本院卷二第51-53頁）。

⑹被上訴人審查之法規依據（見本院卷二第35-37頁）：

①系爭出租管理辦法第16條：「非公用不動產逕予出租之程序如下：一、申請。

二、收件。

三、勘查。

四、審查。

五、通知繳交歷年使用補償金。

六、訂約」。

②系爭租賃作業程序第42點第2項：「前項租約起訖日期，依下列方式辦理：㈠過戶換約或承租人名義變更換約，以申請換約之日期為租期起日，其租期訖日，除另有規定外，以原租約屆滿日為準。

㈡繼承換約，以繼承發生之日期為租期起日，其租期訖日，除另有規定外，以原租約屆滿日為準。

㈢續租換約，以原租期屆滿之次日為租期起日，其租期訖日，除另有規定外，依第二十八點規定辦理。

但基地之租期起日，得為申請續租之次月一日」。

⒉林紘一等4人與被上訴人係於100年10月28日簽訂系爭租約，約定租賃期間自100年11月1日起至108年12月31日止；

嗣邵林淑茹、林淑卿於104年10月12日向被上訴人提出徵詢租賃權轉讓申請書，徵詢被上訴人是否同意其等轉讓00號房屋之基地租賃權，經被上訴人函准同意後，林紘一等4人於104年11月10日簽訂建築改良物所有權贈與移轉契約書，由邵林淑茹、林淑卿、許銘源將00、00號房屋之事實上處分權讓與林紘一，邵林淑茹、林淑卿、林紘一將00號房屋之事實上處分權讓與許銘源；

嗣林紘一等4人於104年12月1日，向被上訴人提出系爭換約申請書，分別申請將00、00號房屋過戶予林紘一，由其換約單獨承租，將00號房屋分戶予許銘源，由其換約單獨承租（見不爭執事項㈢⒋⒌）。

是被上訴人受理林紘一等4人系爭分戶換約申請案，自應遵循被上訴人所自陳之前揭各項法規依據辦理，而為准駁之決定。

⒊細繹前揭被上訴人辦理有關系爭土地之申請訂立土地租賃契約、續訂租約、申請過戶、分戶換約等事項之法規依據，及系爭分戶申請案時，被上訴人辦理有關准駁決定之各項審查項目及法規依據等各項之內容，被上訴人於辦理有關系爭土地之訂立租約、續訂租約、申請過戶、分戶換約等事項時，均無須審查系爭土地上所設定之系爭地上權是否具有終止之事由。

參以，被上訴人自陳：系爭地上權塗銷登記與系爭土地過戶及分戶換約之審核並無關聯（見原審卷第171頁）、縱林紘一拒不辦理系爭地上權塗銷，亦不影響系爭契約之效力等語（見本院卷二第123頁），堪認被上訴人確無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，自不得以系爭地上權塗銷與否作為准駁決定之依據，更無命承租人塗銷系爭地上權之權限，至為灼然。

⒋按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。

又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之（該條立法理由參照）。

是以，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，尚應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。

非謂未定期限之地上權，其存續期間逾20年，土地所有權人即得片面終止地上權。

因此，系爭地上權固未定有期限，且有存續期間逾20年之情形，但得否終止，仍應由被上訴人訴請法院，由法院以形成判決始得終止系爭地上權。

故得否依民法第833條之1規定終止地上權，既須由法院以形成判決為之，益徵被上訴人無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，更無命承租人塗銷系爭地上權之權限甚明。

⒌從而，被上訴人於辦理系爭分戶申請案，既應遵循被上訴人所自陳之前揭各項法規依據辦理，而為准駁之決定，且終止系爭地上權應由被上訴人訴請法院，由法院以形成判決為之，則被上訴人辦理系爭分戶申請案，自無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，亦無命承租人塗銷系爭地上權之權限。

㈡被上訴人出具系爭函文應屬公務員於執行職務行使公權力之行為，且不法侵害林紘一繼承之系爭地上權：

⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項定有明文。

所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院80年度台上字第525號判決、93年度台上字第255號判決意旨參照）。

⒉被上訴人出具系爭函文應屬公務員於執行職務行使公權力之行為：

⑴被上訴人審查系爭分戶申請案時，以系爭函文謂：「主旨：有關台端等申請過戶及分戶換約基隆市○○區○○段000、000國有土地（即系爭土地）乙案，經核尚須補正，請於105年1月15日前依說明辦理，逾期即註銷申請案……說明：……經查旨述土地業經林倫君設定地上權，爰請於旨述期限前逕洽地政機關辦理地上權塗銷登記，並將辦理結果送交本處（即被上訴人）憑辦」（見不爭執事項㈢⒌）。

是由系爭函文內容觀之，被上訴人於辦理系爭分戶申請案時，顯係以林紘一等4人應將系爭地上權塗銷作為准駁決定之依據。

換言之，依系爭函文意旨，林紘一等4人須於系爭函文所定期限內補正將系爭地上權塗銷，如逾期未塗銷，被上訴人即駁回系爭分戶申請案（被上訴人用語為註銷申請案）。

⑵按憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院大法官會議釋字第400號、第709號及第732號解釋參照）。

查林紘一等4人與被上訴人簽訂系爭租約承租系爭土地，而林紘一等4人就系爭土地上所興建之系爭房屋，其等於分配系爭房屋而為分戶使用時，固應經被上訴人之同意，並受前揭法規及系爭租約約定之拘束，被上訴人亦應本其權責，依前揭法規及系爭租約約定辦理系爭分戶申請案之准駁決定，但被上訴人審查系爭分戶申請案為准駁決定時，並無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，亦無命承租人塗銷系爭地上權之權限，業如前述，因此，被上訴人於審查系爭分戶申請案時，以系爭函文，命林紘一等4人須於系爭函文所定期限內補正將系爭地上權塗銷，如逾期未塗銷，被上訴人即駁回系爭分戶申請案，係就林紘一等4人所為分配系爭房屋而為分戶使用，能否合法准許一事，課與其等須塗銷系爭地上權之補正條件，自係對林紘一等4人處分系爭房屋之限制，此已涉及對林紘一等4人財產權之干預，應堪認定。

再者，被上訴人為系爭土地之管理機關，就終止系爭地上權一事，原須由被上訴人訴請法院以形成判決為之，是被上訴人出具系爭函文之目的，顯係藉由審核系爭分戶申請案之機會，以達成塗銷設定於系爭土地上之系爭地上權之行政任務，亦堪認定。

此觀被上訴人亦自承其所屬公務員基於維護國有土地所有權之完整，以系爭函文請林紘一等4人塗銷系爭地上權等語（見本院卷二第193頁），益證被上訴人出具系爭函文之目的，在達成上開行政任務。

從而，被上訴人審查系爭分戶申請案為准駁決定時，並無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，亦無命承租人塗銷系爭地上權之權限，其為達塗銷系爭地上權之行政任務，竟藉由審核系爭分戶申請案之機會，以系爭函文，命林紘一等4人須於該函所定期限內補正將系爭地上權塗銷，如逾期未塗銷，被上訴人即駁回系爭分戶申請案，被上訴人所為前揭行政行為，課與林紘一等4人須補正塗銷系爭地上權，作為被上訴人准許系爭分戶申請案之條件，則被上訴人顯係居於國家地位，以系爭函文要求林紘一等4人須於該函所定期限內補正將系爭地上權塗銷，以達成塗銷系爭地上權之行政任務目的，依上說明，被上訴人出具系爭函文自屬執行職務行使公權力之行為。

⑶雖被上訴人抗辯：其所屬之承辦人員審查系爭土地之地籍資料，發現系爭土地上有林倫設定地上權，且已逾20年以上之時間，故承辦人員建議林紘一先辦理地上權塗銷登記；

林紘一於105年1月8日提出申請延展書，申請延展辦理地上權塗銷之期限；

林紘一又再於105年3月17日因聲請遺產拋棄而向被上訴人申請延展補正期日；

林紘一再於105年4月19日再次申請延展補正期日，因此有關於地上權塗銷辦理與否，均由林紘一視其情況後辦理，被上訴人並未以高權行政之方式強令林紘一辦理，且縱使林紘一拒不辦理地上權塗銷，亦不影響系爭國有非公用不動產租賃契約之效力云云。

然查，系爭函文已明確載明林紘一等4人須於該函所定期限內補正將系爭地上權塗銷，並載明逾期未塗銷之法效果為駁回系爭分戶申請案，已如前述，顯難認系爭函文僅係承辦人員之建議而已。

且在被上訴人亦不爭執縱使林紘一拒不辦理地上權塗銷，亦不影響系爭契約效力之情形下，被上訴人竟以系爭函文定期命林紘一等4人補正將系爭地上權塗銷，且表明逾期未塗銷之法效果，則被上訴人顯係居於國家地位，以系爭分戶申請案之否准，作為達成原應由被上訴人訴請法院終止系爭地上權之目的甚明，故被上訴人前揭抗辯，委不足採。

⑷又被上訴人抗辯：林紘一提出申請書時，被上訴人所屬承辦人員並不知悉林紘一與林倫之關係，因系爭地上權業已逾越20年以上，依民法第833條之1規定，縱使林紘一等4人係以繼承系爭地上權而為補正之方式，因地上權仍屬未定期限且存續期間逾越20年以上，故仍有終止地上權之必要，林紘一等4人仍無法依繼承系爭地上權或變更地上權申請人名義而為補正云云。

然查，依被上訴人提出之國有土地出租案卷宗，該案卷內即存留有基隆市中山區戶政事務所於60年1月9日所核發之林紘一等4人之戶籍登記簿謄本，且依該謄本之記載，林紘一、邵林淑茹、林秋季（即林淑卿之養母）、林金菊（即許銘源之母）均為林倫之子女，因此，被上訴人抗辯林紘一提出系爭分戶申請案時，其所屬承辦人員並不知悉林紘一與林倫之關係云云，顯不足採。

遑論林倫死亡後，有權塗銷系爭地上權者，須是林倫之繼承人於辦妥繼承系爭地上權之登記後，始有塗銷之權，倘林紘一等4人非林倫之繼承人，其等何以有辦理系爭地上權之繼承登記，並進而為塗銷之權利，被上訴人又豈能命非林倫繼承人，而無權塗銷系爭地上權之人，須於期限內塗銷系爭地上權之理？益見被上訴人前揭抗辯係屬臨訟卸責之詞，不足採信。

⑸再被上訴人抗辯：林紘一等4人提出變更系爭分戶申請案，為變更系爭租約條件之要約，係屬私經濟行政，非公權力之行使，自不生國家賠償之疑義云云。

按被上訴人受理公有土地之出租事項，是否准許固屬有關公有土地出租之私經濟行為，然被上訴人受理審查系爭分戶申請案時，本無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，亦無命承租人塗銷系爭地上權之權限，但其為達塗銷設定於系爭土地上之系爭地上權之行政任務，竟居於國家地位，以系爭函文要求林紘一等4人須於該函所定期限內補正將系爭地上權塗銷，以達成塗銷系爭地上權之行政任務目的，此已非單純就公有土地出租之私經濟行為，因此，被上訴人所援引最高法院86年度台上字第2205號、100年度台上字第1132號，最高行政法院109年度裁字第1760號等判決認定之事實，與本件之事實不同，尚無比附援引之餘地，其前揭抗辯，亦乏所據。

⒊被上訴人出具系爭函文具有不法性，並林紘一因遵循系爭函文而塗銷其所繼承之系爭地上權，致林紘一權利受侵害：

⑴按行政法上不當聯結禁止原則，係指行政機關行使公權力、從事行政活動，不得將不具事理上關聯之事項與其所欲採取之措施或決定相互結合，尤其行政機關對人民課以一定的義務或負擔，或造成人民其他之不利益時，其採取之手段與所欲追求之目的間，必須存有合理之聯結關係。

行政機關之行政行為與人民之給付間，並無實質之內在關聯者（特別從法律授權觀察），則不得互相結合（即不得互相有依存關係）。

禁止不當聯結源自法治國家原則及禁止恣意，因此具有憲法位階之效力。

查被上訴人為達成塗銷設定於系爭土地上之系爭地上權之行政任務，藉由審核系爭分戶申請之機會，以系爭函文，命林紘一等4人須於該函所定期限內補正將系爭地上權塗銷，如逾期未塗銷，被上訴人即駁回系爭分戶申請案，而課與林紘一等4人須補正塗銷系爭地上權，作為被上訴人准許系爭分戶申請案之條件，業如前述，然被上訴人審查系爭分戶申請案為准駁決定時，並無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，亦無命承租人塗銷系爭地上權之權限，亦如前述，且系爭地上權塗銷登記與系爭分戶申請案之審核並無關聯，縱林紘一拒不辦理系爭地上權塗銷，亦不影響系爭契約之效力等情，復為被上訴人所自認（見原審卷第171頁，本院卷二第123頁），是以，經核被上訴人所採取前揭以補正塗銷系爭地上權作為准許系爭分戶申請案條件之手段，與塗銷設定於系爭土地上之系爭地上權之行政任務之達成，顯不具有正當合理之關聯，自已違反不當聯結禁止原則，堪可認定。

因此，被上訴人以系爭函文命期限補正塗銷系爭地上權，作為其准許系爭分戶換約申請條件之行政行為，既無法源依據，亦違反不當聯結禁止原則而欠缺正當性，自具有不法性。

且林紘一等4人為符合系爭函文之補正條件，於105年4月8日將系爭地上權協議分割由林紘一繼承，林紘一並於105年6月8日完成抛棄系爭地上權登記（不爭執事項㈢⒌），因此，被上訴人所為系爭函文，與林紘一塗銷系爭地上權而受有喪失系爭地上權之財產權損害，兩者間顯具有相當因果關係，亦可認定。

從而，上訴人主張被上訴人以系爭函文不法侵害林紘一繼承之系爭地上權權利一節，應為可採。

⑵雖被上訴人抗辯：上訴人之祖父林倫於38年間取得地上權登記，地上權存續已超過20年以上，且依現存於系爭土地上之系爭建物，外觀上均為改建之後之建物，應非38年存續迄今，依民法第833條之1之規定，系爭地上權既然超過20年以上，且土地上建築物利用情形亦與38年設定地上權時有所不同，則被上訴人得訴訟法院終止系爭地上權。

基此，被上訴人所屬公務員基於維護國有土地所有權之完整，函請林紘一等4人塗銷地上權，實非不法之行為。

縱使林紘一等4人係以繼承系爭地上權而為補正之方式，因地上權仍屬未定期限且存續期間逾越20年以上，仍有終止地上權之必要云云。

惟查：

①法院依民法第833條之1規定，決定准否定存續期間或終止地上權，尚應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。

非謂未定期限之地上權，其存續期間逾20年，土地所有權人即得片面終止地上權。

且倘未定有期限之地上權設定之始，即有容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，縱現存之系爭建物，非38年存續迄今，法院非當然終止系爭地上權，遑論此項終止權，被上訴人須以訴訟請求法院以形成判決為之，是被上訴人抗辯系爭地上權有終止必要云云，委不足採。

②被上訴人所屬公務員基於維護國有土地所有權之完整，函請林紘一等4人塗銷系爭地上權，其目的固屬正當，但被上訴人審查系爭分戶申請案為准駁決定時，既無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，亦無命承租人塗銷系爭地上權之權限，且系爭地上權塗銷登記與系爭分戶申請案之審核亦無關聯，均如前述，則上訴人所採取前揭以塗銷系爭地上權作為准許系爭分戶申請案條件之手段，與塗銷設定於系爭土地上之系爭地上權之行政任務之達成，顯不具有正當合理之關聯，因而違反不當聯結禁止原則，而具不法性，業如前述，則被上訴人抗辯：其所屬公務員基於維護國有土地所有權之完整，函請林紘一等4人塗銷地上權，實非不法之行為云云，亦不足採。

⑶又被上訴人抗辯：系爭函文非不法之行為，依說明欄第二點記載「經查指述土地業經林倫君設定地上權，爰請於旨述期限前逕洽地政機關辦理地上權塗銷登記，並將辦理結果送交本處憑辦」，惟是否辦理塗銷地上權登記，仍由林紘一等4人自行決定，非由被上訴人基於公權力行政行為，強制林紘一等4人辦理塗銷地上權。

又因林紘一等4人申請將原租賃契約分成三份租賃契約，新承租人分別為林紘一及許銘源，斯時地上權之權利人仍登記為林倫所有，因此地上權登記與三份租賃契約之使用現狀有所不同，故被上訴人之承辦人員方會建議由林紘一等4人塗銷地上權，以免土地使用現狀與地上權登記之權利人不符之情形。

然由系爭土地之異動索引資料可知，林紘一於105年6月8日辦理地上權分割繼承登記，登記為林紘一繼承，並於同日辦理拋棄地上權登記，可知地上權塗銷係因林紘一向地政事務所申請拋棄地上權，而由地政事務所辦理地上權塗銷登記，非因被上訴人以行使公權力之方式命林紘一塗銷地上權云云。

然查：

①林倫於53年3月23日死亡，系爭地上權由其繼承人林紘一等4人繼承，林紘一等4人為使被上訴人准許系爭分戶申請案，依系爭函文所命辦理補正塗銷系爭地上權，並經多次申請被上訴人同意展延期限，嗣林倫之繼承人林紘一等4人於105年4月8日將系爭地上權協議分割由林紘一繼承，林紘一並於105年6月8日完成分割繼承後，再於同日完成抛棄系爭地上權登記等情，有繼承系統表、異動索引、申請展延書、被上訴人同意展延函、基隆市地政事務所109年8月5日基地所登字第1090009048號函暨土地登記申請書、遺產分割協議書、地上權登記塗銷同意書等可參（見本院卷一第411、415-417、卷二第161-175頁）。

是林紘一等4人繼承系爭地上權所為之前揭分割協議，及由林紘一分割繼承登記後再為抛棄，顯均係遵循系爭函文所命為辦理塗銷系爭地上權之補正事項。

倘被上訴人非以系爭函文命林紘一等4人補正塗銷系爭地上權之事項，而係命林紘一等4人補正系爭土地使用現狀與系爭地上權登記權利相符之事項，林紘一等4人當亦可將系爭地上權為系爭土地使用現狀與系爭地上權登記相符之分割協議，是被上訴人前揭顯不足採。

②至被上訴人係居於國家地位，以系爭函文通知林紘一等4人須於該函所定期限內補正將系爭地上權塗銷，以達成塗銷系爭地上權之行政任務目的，其出具系爭函文係屬執行職務行使公權力之行為，已如前述，因此，林紘一於105年6月8日辦理地上權分割繼承登記，登記為林紘一繼承，並於同日辦理拋棄地上權登記，均係依系爭函文所命應補正事項辦理，被上訴人反據此以系爭地上權塗銷係因林紘一向地政事務所申請拋棄地上權，而由地政事務所辦理地上權塗銷登記，非因被上訴人以行使公權力之方式命林紘一塗銷地上權云云，顯屬倒果為因之抗辯，洵不足採。

㈢上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人賠償334萬1,939元，為有理由：

⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。

是公務員之職務行為符合行使公權力，主觀上有故意或過失，行為不法，及特定人自由或權利受損害與不法行為間具相當因果關係等要件，國家即負賠償責任（最高法院112年度台上字第1617號判決亦同上旨）。

查被上訴人審查系爭分戶申請案時，並無審查系爭地上權是否具有終止事由之權限，亦無命承租人塗銷系爭地上權之權限，且系爭地上權塗銷登記與系爭分戶申請案之審核並無關聯，然被上訴人以系爭函文命林紘一等4人須於期限內補正塗銷系爭地上權，作為其准許系爭分戶申請案條件之行政行為，既無法源依據，亦違反不當聯結禁止原則而欠缺正當性，侵害林紘一等4人之權益，自具有不法性，且林紘一等4人為符合系爭函文要求，於105年4月8日將系爭地上權協議分割由林紘一繼承，林紘一並於105年6月8日完成抛棄系爭地上權登記，均如前述，因此，被上訴人所為系爭函文，與林紘一塗銷其所繼承之系爭地上權而受有財產權之損害，兩者間具有相當因果關係，亦可認定。

又林紘一等4人將系爭地上權協議分割由林紘一單獨繼承，既如前述，且林紘一等4人於105年4月8日簽訂遺產分割協議書之同時，許銘源、林淑卿、邵林淑茹已同時確認系爭房屋之所有權或事實上處分權皆歸由林紘一所有，亦確認自遺產分割協議書完成後，其等3人對系爭房屋無所有權或事實上處分權等情，有許銘源、林淑卿、邵林淑茹出具之權利歸屬聲明書可參（見原審卷第105-109頁）。

從而，上訴人主張被上訴人以系爭函文不法侵害林紘一繼承之系爭地上權，上訴人為林紘一之繼承人，依繼承及國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人賠償因塗銷系爭地上權所受之損害，洵屬有據。

⒉次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。

次按如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。

惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。

該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。

因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101年度台上字第158號判決要旨參照）。

經查：

⑴系爭地上權屬財產權，為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論系爭土地所有人更換何人，當然得以存在，不受影響，此參民法第759條之1第1項、第832條規定自明。

是系爭地上權自具有財產價值。

又被上訴人以系爭函文命林紘一等4人須於期限內補正塗銷系爭地上權，作為其准許系爭分戶申請案條件之行政行為，無法源依據，並違反不當聯結禁止原則而欠缺正當性，侵害林紘一等4人之權益，具有不法性，且林紘一等4人為依系爭函文所命事項辦理補正，而將其等繼承之系爭地上權，分歸由林紘一繼承，並於105年6月8日辦理地上權分割繼承登記由林紘一取得，復於同日辦理拋棄地上權登記，已如前述，則上訴人主張林紘一因被上訴人出具系爭函文之不法公權力行使，致受有喪失系爭地上權之損害一節，應為可採。

⑵上訴人委請天下不動產估價師聯合事務所鑑定系爭地上權之價值，該所以系爭房屋所有者，在有土地租賃權或是地上權之角度分析，對於系爭土地皆有使用權源，而將系爭土地及系爭房屋視為同一宗整體使用，來評估其權利價值，並該所綜合考量其估價師對系爭權利標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估系爭標的最有效使用之情況進行分析後，採用比較法、積算法、折現現金流量分析法等估價方式進行評估，鑑定系爭地上權於起訴時之110年1月29日之價格為375萬元等情，有該所出具之不動產估價報告書(下稱系爭估價報告)可參（見本院卷一第173-333頁）。

按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分，前者係指文書確由名義人作成而言；

後者則指文書之內容具有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言，法院應綜合事證，根據經驗法則，依自由心證判斷該證據之憑信力（最高法院107年度台上字第2323號判決要旨參照）。

又私文書應由舉證人證其真正。

但他造於其真正無爭執者，不在此限。

民事訴訟法第357條亦定有明文。

準此，被上訴人對系爭估價報告之形式上真正既不爭執（見本院卷一第347頁），依上說明，本院自得綜合全案事證，根據經驗法則，依自由心證判斷系爭估價報告之憑信力。

⑶基隆市政府曾於100年6月27日召開「○○區○○○路000巷至000巷間計畫道路新闢工程」第二次協議價購說明會，依基隆市政府提出之征購（收）建築改良物補償費清冊，00、00、00號房屋之補償金額依序為97萬3,552元、130萬7,319元、106萬1,068元，合計334萬1,939元，獎勵金額依序為48萬6,778元、65萬3,660元、53萬0,536元，合計167萬0,974元，補償總金額依序為146萬0,330元、196萬0,979元、159萬1,604元，合計501萬2,913元，有該府100年7月11日基府工土貳字第1000166962號函暨檢附之會議紀錄及土地、建物補償清冊可參（見原審卷第63-71頁）。

是以，依上開建物補償清冊觀之，基隆市政府顯係以系爭房屋之價值合計334萬1,939元，作為徵收補償之基礎，亦堪認定。

⑷基上，上訴人業已證明林紘一因被上訴人出具系爭函文之不法公權力行使，致受有喪失系爭地上權之損害。

又林紘一本於系爭地上權，原有得以興建系爭房屋為目的而使用系爭土地之權利，且依法得以對抗第三人，對嗣後取得系爭土地之所有人航港局，當然得以存在，並作為系爭房屋之合法占有權源，故系爭地上權之存在，將使航港局不得以無權占有訴請拆除系爭房屋，於辦理徵收時，亦應合法補償系爭房屋及系爭地上權。

又系爭房屋業已拆除（見不爭執事項㈥），堪認本件上訴人就系爭房屋及系爭地上權價值為何，確有證明顯有重大困難之情事。

準此，本院審酌被上訴人系爭函文不法侵害林紘一繼承之系爭地上權，致林紘一塗銷系爭地上權受有損害，另系爭估價報告認定系爭地上權權利價值為375萬元，基隆市政府以系爭房屋之價值合計334萬1,939元，作為徵收補償之基礎，兩者認定之價值大致相當，及系爭地上權得以作為系爭房屋之合法占有權源，航港局於辦理徵收時，應補償系爭房屋及系爭地上權等情，是本院綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則，認因塗銷系爭地上權之損害數額應以334萬1,939元為合理。

綜上所述，上訴人依繼承及國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人給付上訴人334萬1,939元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年5月7日（見原審卷第129頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬有據，應予准許；

至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
書記官 王增華