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臺灣高等法院民事判決
111年度上易字第895號
上 訴 人 桃園市龍潭區公所
法定代理人 黃世琪
訴訟代理人 謝勝隆律師
被上訴人 邱淑美
訴訟代理人 魏順華律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國111年6月10日臺灣桃園地方法院110年度訴字第1498號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項更正為「被告應給付原告新臺幣伍萬參仟貳佰參拾捌元，及其中新臺幣肆萬參仟壹佰陸拾柒元自民國一一０年九月四日起至民國一一一年十一月三日止，按週年利率百分之五計算之利息。」
。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人桃園市龍潭區公所之法定代理人於本院審理時由胡星輝變更為黃世琪，茲據新任法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第395至398頁），核無不合，先予敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。
被上訴人於原審聲明第二項請求：上訴人應給付被上訴人新臺幣(下同)4萬3,167元，及自起訴狀繕本送達翌日(即民國110年9月4日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人8,633元。
嗣於本院審理時，減縮該項起訴聲明為上訴人應給付被上訴人5萬3,238元，及其中4萬3,167元自110年9月4日起至111年11月3日止，按週年利率5%計算之利息(見本院卷一第349、373頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於101年10月5日因買賣而取得坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權，其上並存有如原判決附圖（下稱附圖）編號Ａ部分所示道路（下稱系爭道路），迨於109年間，伊始知悉系爭道路係由上訴人鋪設及養護，惟上訴人並未徵收系爭道路所占用之如附圖編號Ａ部分土地（下稱Ａ部分土地），且系爭土地為農業區用地，非供公眾通行而具有公用地役關係之巷道，又巷道內過去雖有人居住，亦僅屬特定人之需求，非為公眾通行所必要，上訴人鋪設系爭道路，妨害伊之所有權，伊自得行使物上請求權，依民法第767條第1項規定，請求上訴人刨除系爭道路之柏油路面並將所占用Ａ部分土地返還與伊。
又上訴人無權占用Ａ部分土地，伊亦得依民法第179條及第181條規定，請求上訴人給付自起訴日（即110年8月11日）回溯5年期間，及自起訴狀繕本送達翌日（即110年9月4日）起至111年11月3日止，依系爭土地於上開期間最低申報地價664元之年息5%計算相當於租金之不當得利，共計5萬3,238元【計算式：（664×260.04×5%×5＝43,167，小數點以下四捨五入）＋（664×260.04×5%×14/12＝10,071，小數以下捨棄）＝53,238】，暨其中4萬3,167元自110年9月4日起至111年11月3日止，按週年利率5%計算之利息等語。
並聲明：㈠上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地如附圖編號Ａ所示道路之柏油路面刨除，並將該部分土地返還於被上訴人。
㈡上訴人應給付被上訴人5萬3,238元，及其中4萬3,167元自110年9月4日起至111年11月3日止，按週年利率5%計算之利息（原審除減縮部分外，判命上訴人如數給付並為假執行之宣告，上訴人聲明不服，提起上訴，至被上訴人減縮部分已非本院審理範圍，不予贅述）。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭道路使用已歷數年，經編定為桃園市龍潭區二坪路25巷（下稱二坪路25巷），巷道內仍有兩戶之戶籍未經廢止，且房屋建築實體尚存、信箱上更有收受郵遞文書等情，當不能逕排除仍供人使用之情事，而就二坪路25巷是否屬公用地役關係，當就整條道路沿線住居情形為考量，系爭土地位於當地信眾及遊客參訪景點之「茄東伯公（二代神木）」前，該處二坪茄苳福德祠之廟宇及金爐均有佔用系爭土地，是二坪路25巷仍供信眾、遊客、住戶親友及郵差等經濟生活所必需聯絡之人通行使用，屬既成道路之一部分，具有公用地役關係。
且伊鋪設柏油路面，實係出於法定職掌且合於給付行政之目的，被上訴人不得請求回復原狀並返還土地及給付不當得利。
倘准予被上訴人所求，在交通需求未變情形下，阻隔原有道路範圍，勢不能保持既有巷道供應公眾及車輛通行之效能，至毗鄰系爭土地之同段325之1、326之2地號土地（下各以地號稱之）係屬私人間不動產役權之登記，不存在得供公眾通行之客觀條件，則被上訴人行使所有權之結果，於其個人所得利益極少，國家社會所受損害甚大，兩相權衡之下，被上訴人本件請求難脫權利濫用之嫌。
另關於請求返還不當得利之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而系爭道路經伊為公眾通行道路之養護，伊本身並無得利，要無不當得利等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項(見本院卷第290頁)：㈠被上訴人於101年10月5日因買賣而取得系爭土地所有權，系爭土地如附圖Ａ部分土地上，並存有經上訴人鋪設柏油路面之系爭道路，在二坪路25巷內，往前沒有道路可通。
㈡依原審現場履勘所見，二坪路25巷內有房屋，均已荒廢多時，無人居住，現場鐵皮圍籬上一處掛有信箱，上方釘有50號的門牌，另一處從信箱裡的郵件可以推測門牌號碼是51號（見現場照片，原審卷第1宗第149至157頁）。
㈢二坪路25巷內，另有茄東伯公（二代神木）及二坪茄苳福德祠，其中茄東伯公（二代神木）位於同段325之1地號(下稱325之1地號)土地，二坪茄苳福德祠則坐落於系爭土地跟325之1地號土地（見複丈成果圖、Google街景照片，原審卷第1宗第51至77、191、285至309頁）。
㈣二坪路25巷內，有台灣電力股份有限公司桃園區營業處於50年間設立之電桿（見該營業處111年3月2日桃園字第1111114363號函，原審卷第1宗第253頁）、中華電信股份有限公司桃園營運處於105年7月2日設立之電桿（見該營運處111年4月22日桃規設字第1110000453號函，原審卷第2宗第66、67頁），以及上訴人早期（104年12月之前）所設置之路燈（見桃園市政府養護工程處111年3月10日桃工養電字第1110014538號函、上訴人111年3月18日桃市龍工字第1110007127號函，原審卷第1宗第261頁、第2宗第56頁）。
四、兩造爭執事項：㈠Ａ部分土地上有無公用地役關係存在？㈡上訴人養護系爭道路之法定職權得否作為占有、使用Ａ部分土地之依據？㈢被上訴人倘得請求償還不當得利，所得請求之數額應如何計算？
五、本院之判斷：㈠就爭點㈠部分：⒈按既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；
依此既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係，又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符法律保障人民財產權之意旨（最高法院103年度台上字第2376號民事判決參照）。
又公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係。
⒉經查：①系爭道路在二坪路25巷內，往前沒有道路可通（見兩造不爭執事項㈠）；
且依原審至現場履勘所見，二坪路25巷內有房屋3棟，均已荒廢多時，無人居住，現場鐵皮圍籬上一處掛有信箱，上方釘有50號的門牌，另一處從信箱裡的郵件可以推測門牌號碼是51號（見現場照片，原審卷第1宗第149至157頁）；
另據證人即大坪里里長鍾國鉉證稱：二坪路25巷，目前有二戶（50、51號）設籍在內，51號的門牌及鐵皮屋都不在了，50號是被上證14的照片沒錯，但伊不知道裡面有無人住（見本院卷一第308至309頁），由上可見二坪路25巷內雖仍有2戶設籍，但已荒廢多時，難認仍有住戶須出入通行，且系爭道路為無尾巷，即便巷內過去有人居住時，住戶有對外通行的需求，也是特定人的需求，自非不特定多數公眾均有通行系爭道路之必要。
②二坪路25巷內，另有茄東伯公（二代神木）及二坪茄苳福德祠，其中茄東伯公（二代神木）位於325之1地號土地，二坪茄苳福德祠則坐落於系爭土地跟325之1地號土地（見附圖、Google街景照片，原審卷第1宗第51至77、191、285至309頁），惟依上說明，占有使用系爭土地者，既非不特定之公眾，當不能因不特定之民眾至二坪茄苳福德祠、二代神木參拜，即謂就二坪茄苳福德祠之占有使用私人土地已有公用地役關係存在，應不能成立公用地役關係。
③二坪路25巷內雖有台灣電力股份有限公司桃園區營業處於50年間設立之電桿（見該營業處111年3月2日桃園字第1111114363號函，原審卷第1宗第253頁）、中華電信股份有限公司桃園營運處於105年7月2日設立之電桿（見該營運處111年4月22日桃規設字第1110000453號函，原審卷第2宗第66、67頁），以及上訴人早期（104年12月之前）所設置之路燈（見桃園市政府養護工程處111年3月10日桃工養電字第1110014538號函、上訴人111年3月18日桃市龍工字第1110007127號函，原審卷第1宗第261頁、第2宗第56頁）。
然而，因為維護這些設施而通行系爭道路之人，亦非不特定之公眾，亦不符合供公眾通行之要件。
④系爭土地鄰近之新建案，目前已填土鋪路，該建案、二代神木及二坪茄苳福德祠均可經由此新闢道路對外連結至二坪路，此有照片2張在卷可證（見本院卷二第153至155頁），並據證人即新建案之起造人即證人田金生、魏建城到庭證述在卷(見本院卷二第176至178頁)。
足認系爭道路之通行功能已被新闢道路取代，不再為通行所不可或缺，系爭道路已無繼續供通行之必要，更不符成立公用地役關係之要件。
⑤據上，系爭道路與公用地役關係之要件不符，是上訴人辯稱Ａ部分土地上存有公用地役關係存在云云，即不可採。
⒊上訴人固提出桃園市政府建築管理處111年2月7日桃建施字第1110005509號函（見原審卷第1宗第251頁），抗辯：二坪路25巷曾供為建築線指定（示）使用，可證其為桃園市建築管理自治條例第13、14條所指之「現有巷道」，為負有公用地役權法律關係之既成道路云云，然查：①按直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。
建築法第101條定有明文。
次依桃園市建築管理自治條例(下稱系爭條例)第1條、第13條、第14條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」
、「基地面臨計畫道路、市區道路○○號道路、廣場、人行步道或現有巷道，應申請指定（示）建築線。
但符合下列情形之一者，不在此限：一、經本府(即桃園市政府，下同)確定道路境界線為建築線，並公告免指定（示）建築線之已完成市地重劃地區或區段徵收地區、都市計畫道路開闢完成地區、依原獎勵投資條例或促進產業升級條例設置之工業區。
二、未臨接計畫道路、編號道路之興建農舍或農業設施農地。
三、未臨接計畫道路、編號道路且無從依第十四條規定申請指定（示）建築線之偏遠山坡地基地。
四、經本府指定（示）建築線並領得使用執照之原有合法建築物申請增建、改建或修建，且未變更、調整基地及其臨接道路範圍。
前項第三款所稱偏遠山坡地之適用範圍，由本府公告之。」
、「依本法第48條第2項申請指定（示）建築線之現有巷道，應符合下列情形之一：一、經道路主管機關認定或各級法院判決確定具有公用地役關係之既成道路。
二、未計入法定空地之私設通路、基地內通路或其他可供道路使用之土地，且符合下列情形之一：（一）經土地所有權人捐贈供公眾通行，並依法完成土地移轉登記。
（二）土地所有權人出具經公（認）證供公眾通行之土地使用權同意書。
三、本法於中華民國73年11月7日修正施行前，曾經本府指定（示）建築線之現有巷道，且持續維持公眾通行者。
四、巷道內部存在編釘二戶以上門牌之建築物，其戶籍登記或建築完成已逾二十年。
五、經行政機關出具曾執行該道路開闢、養護或管理之市區（里）道路證明文件。
前項第一款、第四款及第五款規定之現有巷道，其實測寬度應達二點五公尺以上，始得申請指定（示）建築線。
前二項現有巷道之認定或建築線之指定（示）有爭議時，由本府現有巷道評審小組審議之。」
則依上開規定，可見系爭條例所稱之「現有巷道」實僅供建築基地指定建築線之用，而與道路管理無關。
②次按行政處分經通知生效後，發生存續力，在未遭撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，處分機關與相對人(或利害關係人)同受該行政處分規制內容之拘束；
且有效之行政處分，應為處分機關以外之其他國家機關（包括法院）所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其本身決定之基礎，此即行政處分之構成要件效力。
又，所謂行政處分之構成要件效力，係指行政處分之「規制內容」（即行政處分之主旨或主文部分）對處分機關以外其他國家機關之拘束力而言，至於作為行政處分規制內容基礎之「事實與法律認定」（即行政處分之理由部分），是否對其他機關或法院發生拘束力，則屬行政處分之「確認效力」問題。
原則上，除法律有特別規定外，行政處分之理由中所為事實認定或法律上判斷，對其他機關或法院不生拘束力（最高行政法院108年度上字第925號判決意旨參照）。
又按建築線之指定，係對基地劃定建築界限之行政處分，依建築法第42條規定，建築基地與建築線應相連接，而同法第51條本文亦規定，建築物不得突出於建築線之外。
從而建築線之指定，並非相鄰土地上有公用地役關係存在之確認處分，不以公用地役關係之存否為規制內容，對於公用地役關係存在與否之認定，不生構成要件效力。
③查訴外人魏建城、魏建堂、宋金生等人以桃園市○○區○○段000地號等13筆土地為建築基地（下稱系爭基地），並以系爭土地與315之1地號土地部分為供公眾通行之現有巷道，依系爭條例規定提出建築線指定圖為申請，固經桃園市政府指定建築線(下稱系爭建築線)，此有建照申請書及土地同意書等影本在卷可憑（見本院卷二第39至127頁）。
惟依上開說明，系爭建築線之指定處分，並非系爭土地上有公用地役關係存在之確認處分，不以公用地役關係之存否為規制內容，對於公用地役關係存在與否，不生構成要件效力，故無拘束本院之效力，而系爭道路並非存有公用地役關係之既成道路，已如前述，自不因建築線之指定，而成為負有公用地役關係之既成道路。
是上訴人辯稱：系爭建築線指定，可證系爭道路為負有公用地役關係之既成道路云云，亦無足取。
㈡就爭點㈡部分：⒈按負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。
行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。
行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最高法院109年度台上字第2492號民事判決參照）。
本件上訴人雖抗辯其按市區道路條例第1條第1、2款、第32條第2項及桃園市市區道路管理規則第2條所定權能養護系爭土地上之道路，並續為柏油路面之鋪設，實無侵害私權之意思，而歷年以來就既成道路之維護，於重新刨除加封時向以原有寬度及面積為準，以不增加為原則云云，然查：⑴系爭土地上並無公用地役關係，已如前述，上訴人亦未徵收系爭土地，或有占有、使用Ａ部分土地的其他法律依據，依前開說明，其依市區道路條例維護市區道路之公法上作為義務，不得對抗被上訴人物上請求權之行使；
⑵依民法第767條第1項前、中段規定，被上訴人行使物上請求權，不以上訴人有侵害私權之意思為要件，上訴人有無侵害私權之意思，於本件判決結果不生影響。
此部分抗辯並無可採。
⒉再按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定。
倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。
惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
經查，被上訴人所有Ａ部分土地共260.04平方公尺，依土地使用分區證明登載為石門都市計畫之農業區，每平方公尺公告現值4,200元，共計109萬2,168元土地價值，此有土地使用區分證明書及土地登記第一類謄本(見本院卷二第15頁、原審卷一第15頁)在卷可稽，對於被上訴人自顯相當的價值，如出租他人使用，亦有相當的所得利益。
再者，依前所述，系爭土地之鄰地已不須經由系爭土地通行，故Ａ部分土地交還被上訴人並不妨礙公眾通行，與公共利益無關，亦難謂被上訴人有權利濫用情事。
⒊綜上，上訴人既不能舉證證明系爭道路占用Ａ部分土地之合法權源，復不爭執系爭道路現由其負責養護中，則被上訴人依民法第767條第1項前、中段規定請求上訴人刨除系爭道路之柏油路面，並將Ａ部分土地返還被上訴人，即屬有據。
㈢就爭點㈢部分： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。
查上訴人養護管理占用系爭土地之系爭道路，對於占用Ａ部分土地乃有管領力而為占有人，復無法證明有占有之正當權源，即屬無法律上之原因，受有占有使用土地之利益，致被上訴人受有無法使用Ａ部分土地之損害，被上訴人自得依首揭規定，請求上訴人返還其利益。
上訴人抗辯其占用Ａ部分土地之系爭道路供公眾使用，其未受有利益，並無不當得利可言云云，殊無可取。
⒉再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為準，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決先例要旨參照）。
本院審酌系爭土地位於農業區，周遭土地多為農業使用，及上訴人於Ａ部分土地上施作道路設施並非供私益使用等情，認被上訴人主張以110年8月11日回溯5年起至111年11月3日止之期間內，按最低申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利，應屬適當。
⒊查系爭土地自105年1月至109年1月之最低申報地價為664元，有地價第一類電子謄本在卷足參(見原審卷一第23頁)。
準此，依申報地價664元年息5%計算：⑴自起訴日（即110年8月11日）回溯5年期間，及⑵自起訴狀繕本送達翌日（即110年9月4日）起至111年11月3日止，上訴人占有Ａ部分土地(260.04平方公尺)之相當於租金不當得利，共計5萬3,238元【計算式：（664×260.04×5%×5＝43,167，小數點以下四捨五入）＋（664×260.04×5%×14/12＝10,071，小數以下捨棄）＝53,238】。
從而，被上訴人請求上訴人給付5萬3,238元，及其中4萬3,167元自起訴狀繕本送達翌日（即110年9月4日）起至111年11月3日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前、中段、第179條規定，請求：㈠上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地如附圖編號Ａ所示道路之柏油路面刨除，並將該部分土地返還於被上訴人；
㈡上訴人應給付被上訴人5萬3,238元，及其中4萬3,167元自110年9月4日起至111年11月3日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
再者，本件被上訴人既有為訴之減縮之情形，爰更正原判決主文第二項所命給付，如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮
法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
書記官 黃麗玲
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