設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院民事判決
111年度上更一字第191號
上 訴 人 李財富
訴訟代理人 湯文章律師
複 代 理人 邵啟民律師
被 上 訴人 A01
A02
共 同
訴訟代理人 許書豪律師
陳士綱律師
上 一 人
複 代 理人 王相傑律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年1月14日臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第148號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於113年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項關於「確認被告就附表一、二所示之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。」
之記載，應更正為「確認被告就附表一、二所示之抵押權及該附表一抵押權所擔保之被告對原告A02之債權與附表二抵押權所擔保之債權均不存在。」
。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查本件被上訴人在原審主張兩造間並無消費借貸關係存在，附表一、附表二所示抵押權（以下依序稱甲抵押權、乙抵押權，合稱系爭抵押權）所擔保之債權均不存在等語，請求確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在等。
嗣於上訴程序中，因甲抵押權所登記之擔保債權包括訴外人即被上訴人之母甲○○對上訴人之借貸債權，而將聲明更正為請求確認甲抵押權所擔保之上訴人對被上訴人A02之債權與乙抵押權所擔保之債權均不存在（見本院卷第350頁），核此屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。
合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段278、286、290地號土地應有部分各12分之1、3分之1、9分之1（下合稱系爭土地），為伊繼承伊父乙○○（於民國101年2月5日死亡) 繼承之遺產，詎伊母甲○○及訴外人丙○○竟於105年6月間，竊取A02之所有權狀、身分證、存摺及印章（下合稱所有權狀等件），偽造其委託書，以其應有部分設定如附表一所示之甲抵押權，向上訴人借款新臺幣（下同）300萬元（下稱300萬元借款）；
嗣於同年9月間又以同一方法，偽造A02之委託書，且誘導年僅14歲之被上訴人A01(00年0月0日出生) 書立委託書，再向上訴人借款200萬元（下稱200萬元借款，並與300萬元借款合稱系爭借款），且以系爭土地設定附表二所示之乙抵押權。
系爭借款及系爭抵押權之設定，均未經A02同意，亦非為A01之利益，伊拒絕承認，對伊不生效力等情，爰基於無權代理及違反民法第1088條第2項規定、民法第767條第1項規定，求為確認上訴人就系爭抵押權及甲抵押權所擔保之上訴人對A02之債權與乙抵押權所擔保之債權均不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴。
本院110年度上字第282號判決駁回上訴人之上訴。
上訴人提起第三審上訴。
經最高法院廢棄發回）。
並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊係將借款匯至A02合作金庫銀行礁溪分行帳號0000000000000帳戶（下稱合庫帳戶），A02知悉甲○○代其借款及設定系爭抵押權；
另A01有出具委託書供設定乙抵押權，應亦同意甲○○借款及設定抵押權，兩造間有借貸關係存在。
又A02任由甲○○取用其所有權狀等件，亦應負表見代理責任。
再者，A01係以200萬元借款清償訴外人宜蘭縣礁溪鄉農會（下稱礁溪農會）之抵押債務，該借款及設定乙抵押權，並無違反民法第1088條第2項規定之情形等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第97、98頁）：㈠被上訴人因自父乙○○（於101年2月5日死亡）繼承而為278、286、290地號土地之共有人，應有部分依序各為12分之1、3分之1、9分之1（見原審卷第20至25頁）。
又甲○○（109年9月24日死亡）為被上訴人之母，丙○○（106年9月1日死亡）為甲○○男友。
㈡A02所有系爭土地之應有部分，於105年6月30日設定甲抵押權予上訴人（見原審卷第26至35頁）。
㈢被上訴人所有系爭土地之應有部分，於105年9月14日設定乙抵押權予上訴人，又A01（00年0月0日出生）當時尚未成年，甲○○為其法定代理人（見原審卷第36至45頁）。
㈣上訴人於設定甲、乙抵押權後，將230萬元及100萬元分別匯入A02所有之合庫帳戶內（見原審卷第108至109頁）。
㈤上訴人於108年間以其為甲、乙抵押權之抵押權人，向原法院聲請以108年度司拍字第21號裁定准予拍賣抵押物；
嗣於同年2月間持上述准予拍賣抵押物之裁定對被上訴人聲請原法院以108年度司執字第20955號為強制執行（見原審卷第60至63頁）。
㈥礁溪農會在系爭土地上有抵押權設定，於105年11月28日對礁溪農會清償該抵押借款，並塗銷該抵押權設定登記。
㈦原法院109年度訴字第61號刑事確定判決認定甲○○與丙○○共同犯行使偽造文書罪（下稱系爭刑案），其等犯罪事實為：甲○○與丙○○為償還債務，竟共同基於偽造私文書並持以行使及使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，於：⒈105年6月間某日，先由甲○○在其住處之A02房間內，拿取A02之所有權狀等件，再於同年月28日由丙○○偽造A02之簽名2枚，甲○○則盜蓋A02之印文3枚而偽造辦理不動產抵押權設定之委託書，復於同年月29日向宜蘭縣礁溪鄉戶政事務所辦理A02之印鑑證明後，將上開委託書及印鑑證明交予不知情之代書游名仁並委託辦理抵押權設定，游名仁受託即在系爭土地之土地登記申請書上蓋用A02之印文共6枚，並於登記原因欄勾選「設定」後，將系爭土地設定300萬元之甲抵押權予不知情之上訴人，再持上開偽造之委託書及土地登記申請書至宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理抵押權登記。
⒉105年9月間某日，甲○○在其住處之A02、A01房間內，拿取A02、A01之所有權狀等件，再於105年9月13日指示不知情之A01於辦理不動產抵押設定之委託書簽名捺印，丙○○則偽造A02之簽名2枚而偽造A02、A01辦理不動產抵押設定之委託書，再於同日向宜蘭縣礁溪鄉戶政事務所辦理A02及A01之印鑑證明後，將上開委託書及印鑑證明交予不知情之代書游名仁並委託辦理抵押權設定，游名仁受託即在系爭土地之土地登記申請書上蓋用A02及A01之印文各6枚，並於登記原因欄勾選「設定」後，將系爭土地設定200萬元之抵押權予不知情之上訴人，再持上開偽造之委託書及土地登記申請書至宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理抵押權登記。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠A02與上訴人間就300萬元借款、兩造間就200萬元借款，是否成立消費借貸契約？系爭抵押權之設定是否經被上訴人同意或授權？⒈被上訴人主張300萬元借款契約、200萬元借款契約應存在於上訴人、甲○○及丙○○間，則系爭借款契約及系爭抵押權設定對其自不生效力，退而言之，縱甲○○有以其名義向上訴人借款並設定系爭抵押權，然其事前不知悉此事，屬無權代理，其事後拒絕承認，故對其亦不生效力等語。
上訴人辯稱A02知悉甲○○代其借款及設定系爭抵押權；
另A01有出具委託書供設定乙抵押權，亦同意甲○○借款及設定抵押權，系爭借款契約係存在於兩造間等語。
⒉關於成立系爭借款契約及設定系爭抵押權之行為，均係由甲○○及丙○○以被上訴人之名義所為，被上訴人並未實際參與，更未經A02之同意乙情，有下列為證：⑴甲○○於系爭刑案警詢時陳稱：因伊男朋友丙○○當時在外積欠債務，伊就想用伊子女名下土地辦理抵押借款，伊與丙○○遂於105年6月底與上訴人約在游名仁地政士事務所，伊未經過A02同意就拿他名下278號、286號及290號土地權狀交給游名仁代書作設定，之後上訴人匯款230萬元到A02合庫帳戶内，伊即將該230萬元領出，交給丙○○去還債，因馮世倫積欠的款項還是太多，伊與丙○○又於105年9月中旬與上訴人約在游名仁地政士事務所，伊未經過A01同意就拿她名下278號、286號及290號土地權狀交給游名仁代書作設定，之後上訴人匯款100萬元到A02合庫帳戶内，伊將該100萬元領出，交給丙○○去還債。
被上訴人均不知系爭抵押權設定乙事，上訴人與游名仁有說一定要經過被上訴人本人簽名才可以辦理設定、借款，所以丙○○就仿冒A02的簽名，伊也將辦理設定的文件給A01簽名，因A01不知那是做什麼用的，就直接簽名，伊與丙○○便拿這些文件去找他們辨理土地設定跟借款等語（原審卷第224至226頁）；
及於偵查中陳稱：伊未經被上訴人同意將系爭土地設定抵押權向上訴人借款300萬元、200萬元，實際拿到230萬元、100萬元，目的是幫丙○○的債務，因伊帳戶本子不見，所以匯到A02之合庫帳戶，伊去合庫銀行領出來給丙○○，伊拿放在家中之A02存簿、印章，但沒跟A02講，丙○○冒用A02的名義簽土地設定申請書、委託書，伊當時要A01簽授權書等文件，沒多說理由，她沒問就簽了，印文也是自己蓋的，當時她才國中等語（原審卷第133至134、137頁），堪認甲○○與丙○○未經A02同意，擅自拿取A02之所有權狀等件，辦理A02前述土地之抵押借款，甲○○雖有拿抵押權設定之相關文件給A01簽名，然未向A01說明係為辦理何事宜，且上訴人當時要求需經被上訴人本人簽名才可以辦理設定系爭抵押權、借款，丙○○遂偽造A02的簽名，甲○○也將辦理設定的文件給A01簽名，可認當時上訴人係要求以被上訴人名義借款，甲○○及丙○○即未經授權擅自以A02之名義、甲○○以A01法定代理人名義與上訴人成立借貸契約。
⑵游名仁於系爭刑案警詢時陳稱：甲○○持其子女名下之土地向上訴人借款，伊有幫他們辦過二次土地抵押權設定登記。
甲○○二次都有出示子女授權書、印鑑證明、權狀正本，上面都有「地主」的簽名及蓋章，但本人都沒有來，甲○○說都是她子女本人簽名，辦理土地設定登記時，上訴人、甲○○及丙○○都有在場等語（原審卷第230頁）；
及於偵查中陳稱：伊有受上訴人、甲○○及丙○○委託辦理系爭抵押權設定登記，抵押權設定申請書上被上訴人之印章和印鑑證明都是甲○○帶來的，伊在事務所當場幫他們蓋用，蓋完就還了，沒有簽名，甲○○說被上訴人有授權她辦理，也有拿出被上訴人委託甲○○辦理抵押權設定的授權書，伊沒有見過被上訴人，因有授權書，所以不用徵詢被上訴人之意思等語（原審卷第136至137頁），堪認被上訴人於系爭土地辦理抵押借款之過程均未在場，游名仁所取得辦理抵押貸款之相關資料均係甲○○所交付，亦經由甲○○取得「被上訴人授權」之委託書，而甲○○已陳明A02之委託書係偽造簽名，益證系爭抵押權之設定及借款，未經A02之授權或同意。
⑶上訴人於系爭刑案警詢時陳稱：甲○○曾透過朋友向伊借錢，伊總共借款予甲○○二次，都是在105年間，甲○○說要拿她兒子跟女兒的土地作為抵押向伊借款，並說她的子女沒辦法到現場，伊就有跟她說因為借款需要辦理土地的設定，一定要經過他子女的同意及授權，如果地主無法到現場，一定要有地主的授權書及簽名等資料，伊委託游名仁代書幫伊辦理土地設定等手續，等曾碧眧與代書處理好後，伊再匯錢到甲○○指定的A02帳戶内等語（原審卷第233至235頁）；
及於偵查中陳稱：甲○○、丙○○經朋友介紹將系爭土地設定抵押權，向伊借款，借錢過程中，被上訴人沒有跟伊接觸，甲○○說她可以作主，她是被上訴人的代理人，伊要求要有委託書，才有被上訴人委託甲○○設定抵押權的委託書，事實上甲○○只跟伊借230萬跟100萬，依甲○○之要求匯到A02的帳戶等語（原審卷第135、136頁），據此，上訴人在借款及辦理系爭抵押權設定過程中並未接觸過被上訴人，A02之委託書亦是甲○○所提出，而甲○○已陳明A02之委託書係偽造簽名，亦可認系爭抵押權之設定及借款，未經A02之授權或同意。
⑷甲○○前述丙○○偽造A02簽名、盜蓋A02印文之105年6月28日委託書記載：委任人A02因工作事不能到場，委任甲○○辦理278、286、290地號土地持分依序為12分之1、3分之1、9分之1之不動產抵押權設定、300萬元等語（原審卷第141頁）；
另丙○○偽造A02簽名、盜蓋A02印文及A01自己簽名、按指印之105年9月13日委託書記載：委任人A02、A01因上學事不能到場，委任甲○○辦理278、286、290地號土地之抵押權設定等語（見系爭刑案之108年度偵字第4390號卷第23頁），可資憑證。
再者，甲抵押權所登記之擔保債權為債務人即A02、甲○○對抵押權人即上訴人於105年6月29日所立借貸契約發生之債務，且從前揭甲○○及上訴人之陳述，可認若未提供擔保，上訴人不會貸與款項，從而，可推認甲○○係以自己及代理A02為借款人，共同向上訴人借貸300萬元借款，並設定甲抵押權，而A02部分之借款債權及甲抵押權之設定因未取得A02授權或同意，故屬無權代理。
又乙抵押權所登記之擔保債權為債務人即被上訴人對抵押權人即上訴人於105年9月13日所立借貸契約發生之債務，且若未提供擔保，上訴人不會貸與款項，從而，可推認甲○○係代理被上訴人共同向上訴人借貸200萬元借款，並設定乙抵押權，而200萬元借款及乙抵押權設定因未取得A02授權或同意，且不符合A01之未成年人利益（詳後述），故屬無權代理。
⑸上訴人辯稱A02於系爭刑案偵查中訊時稱「（問：為何你媽拿到你證件？）我證件都放在我房間。」
，然甲○○卻稱「（問：為何你有A02合庫帳戶的存簿、印章？）都在丙○○房間內，我都拿得到。」
；
又A02於偵查中稱「（問：有保管權狀嗎？）一直以來權狀都放爸爸房內抽屜，我媽也知道。
我爸過世後，爸爸房間變儲藏室。」
，然甲○○卻稱「(問：怎麼拿到權狀的？) 都放我這邊保管的，繼承過戶也是我辦給他們的。」
（原審卷第131、133、134頁），是A02與甲○○關於甲○○如何取得A02存簿、印章、權狀之陳述互相矛盾，不可採信等語。
惟據A02所述，其所有權狀等件均放置在家中，而此無違常情，且甲○○亦住在家中，則甲○○稱其可拿得到A02之所有權狀等件，亦與常情無違，應可採信。
再者，上訴人辯稱A02之合庫帳戶在105年10月29日、105年12月10日、106年2月28日均有提款紀錄，106年5月18日還有一筆南山產物保險股份有限公司之匯款，故A02有使用合庫帳戶，自有取得系爭借款等語，然查A02於偵查中稱：合庫帳戶是打工薪資戶頭，後來沒有用，一直放房間，最後一次是因學校要用，伊才去找存摺印章，發現找不到，就問甲○○，她說不在她身上等語，甲○○則答稱：「存摺印章在我身上，我騙A02不在我身上。」
等語（原審卷第136頁），且觀合庫帳戶之存摺影本及交易明細（原審卷第139、140頁），顯示A02之合庫帳戶自103年11月18日至上訴人第一次匯款之105年7月1日之長達一年半期間無任何交易紀錄，而上訴人於105年7月1日、9月13日及19日依序匯入70萬元、230萬元、50萬元、100萬元，均於當日提領外，於105年8月31日學校匯入「暑修後三週退費」15,840元（原審卷第109頁），然甲○○已稱當時未將存摺印章交付給A02，嗣於105年10月29日、12月10日及106年2月28日依序有以金融卡提領1,005元、1萬元、5,000元、3,005元，另106年5月18日南山產物保險股份有限公司匯入2,151元（原審卷第109頁），然當時甲○○已將上訴人所匯之借款金額全數提領，因此，A02主張其當時不知合庫帳戶有匯入系爭借款金額乙節，應屬有據。
⑹上訴人復辯稱A02親自於104年11月17日申請印鑑證明，授權甲○○於104年12月30日以系爭土地向陳得利設定抵押權借款80萬元，上訴人於105年7月1日將借款匯入A02合作金庫帳戶後，A02隨即提領清償陳得利借貸之債務，並塗銷該抵押權登記，系爭抵押權亦係以相同手法設定，故甲○○有獲得A02之授權等語。
A02辯稱其當時係配合甲○○而去辦理印鑑證明，不知用途為何，後來就忘記此事，其係於108年4月間收受上訴人之存證信函始知悉系爭土地設定抵押權予上訴人乙事，經詢問甲○○後，才知悉系爭土地尚有於104年12月30日被設定抵押權予陳得利乙事，其因此向臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）對甲○○、上訴人及陳得利提出刑事告訴，而甲○○未經被上訴人同意，擅自拿取被上訴人之所有權狀等件，以偽造文書方式就系爭土地先後設定抵押權予陳得利、設定系爭抵押權予上訴人，甲○○與丙○○共同犯行使偽造文書罪，亦經原法院109年度訴字第61號、109年度訴字第223號刑事判決判處罪刑確定等語，業據提出前述二份刑事判決為證（原審卷第207至212、286至289頁），且陳得利於前述109年度訴字第223號刑案偵查中證述：丙○○向伊借款80萬元，並將286地號土地設定抵押權給伊，且說該土地其能作主，伊委託代書李素如處理，伊與丙○○原本約在事務所見面，結果丙○○未到場，來了一個男孩子說是丙○○要其過來的，A02之身分證是該男孩子拿出來的，說286地號土地係其所有，該男孩子應該不是庭上之A02，因丙○○說A02願意當債務人，所以借款契約書上的債務人是A02，伊當時不知該男孩子冒充A02等語（原審卷第124至127頁）；
及代書李素如於前述刑案偵查中證述：當時陳得利與一位20出頭自稱A02之男子帶印鑑證明、印章、權狀正本來伊事務所辦理，但該男子和庭上之A02長相不一樣等語（原審卷第299頁）。
據上所陳，堪認被上訴人主張A02所有286地號土地應有部分，遭丙○○、甲○○偽造文書於104年12月30日設定抵押權向陳得利借款，A02就此事並不知情乙節，足堪採信。
⒊綜上，甲○○及丙○○以被上訴人之名義與上訴人成立系爭借款契約及設定系爭抵押權，被上訴人並未實際參與，更未經A02之同意或授權，亦不符合當時係未成年人之A01利益（詳後述），故屬無權代理行為乙情，洵堪認定。
另甲○○在系爭借款過程中，有簽發本票予上訴人作為擔保，業據上訴人、甲○○於系爭刑案偵查時陳述明確（原審卷第133、135頁），而乙抵押權所登記之債務人係被上訴人，並無包括甲○○在內，是甲○○既未經A02同意以A02名義向上訴人借貸200萬元借款與設定乙抵押權，則甲○○於105年9月13日同時為供200萬元借款擔保以A02名義及A01法定代理人名義所簽發面額各50萬元之本票4紙（下稱系爭4紙本票，見原法院108年度司拍字第21號卷第17、18頁），亦足以推認係甲○○未經A02授權或同意所偽造之本票，A01部分則非為A01之利益所為（詳後述），附此敘明。
㈡乙抵押權之設定是否係為A01之利益而為？⒈按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。
又未成年子女之特有財產，由父母共同管理。
父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。
但非為子女之利益，不得處分之。
民法第1087條、第1088條分別定有明文。
又該項但書所稱之「處分」，應採廣義解釋，涵蓋事實上之處分與法律上之處分，而法律上之處分，亦非僅以處分行為為限，尚包含買賣、保證、簽發票據、贈與等負擔行為在內，俾以貫徹保護未成年子女利益之立法旨趣。
父母以法定代理人身分代理未成年子女處分其特有財產，而非為未成年子女利益為之，係屬逾越權限之無權代理行為（最高法院110年度台上字第1902號判決意旨參照）。
⒉查A01因繼承而取得278、286、290地號土地之應有部分依序為12分之1、3分之1、9分之1，為其特有財產，且200萬元借款契約之締結及乙抵押權之設定係於105年間，斯時A01年僅14歲，尚未成年（見不爭執事項㈢），又A01雖依甲○○之指示簽署前述105年9月13日授權甲○○辦理抵押權設定之委託書，然僅係應上訴人之要求所出具，已如前述，甲○○實係以法定代理人身分代理A01設定乙抵押權並向上訴人借貸200萬元借款乙情，有乙抵押權之土地登記申請書為證（原審卷第219、220、222頁），且系爭4紙本票亦係甲○○以A01法定代理人身分所簽發，然200萬元借款係為供丙○○清償債務，則甲○○以法定代理人身分為A01締結200萬元借款契約，並因此設定乙抵押權之行為，均難認係為A01之利益所為，顯與民法第1088條第2項規定有違，亦屬逾越權限之無權代理行為。
⒊上訴人辯稱系爭200萬元借款係用以清償被上訴人對礁溪農會之抵押借款，故對A01並非不利益云云。
查礁溪農會於於105年11月28日塗銷278、286地號土地之抵押權登記，係因向礁溪農會借款之借款人戊○○以前開土地作為102年11月22日至105年11月22日期間此筆借款之擔保品，並業經丁○○於105年11月22日匯款至戊○○放款帳號000-000-0000000-0，清償此筆貸款本金700萬元整及利息1萬4,525元，借款人戊○○並於105年11月24日申請塗銷前開抵押權登記乙情，有礁溪農會112年5月19日、112年9月12日函及所檢附之戊○○本金及利息清償傳票、丁○○匯款解款收入傳票、借款人戊○○及連帶保證人丁○○授信約定書影本可稽（本院卷第127至133、215、217頁），復經證人丁○○結稱：伊記得在100年三兄弟包括伊、大哥乙○○、弟弟戊○○共同向礁溪農會借款1,000萬元，以278、286地號土地及伊個人農地設定抵押擔保，貸款所得係在宜蘭市區找一塊地蓋五棟透天房子銷售，約102年底蓋好，就開始銷售，陸續將貸款全數清償，但實際上乙○○、戊○○均未投資，戊○○僅幫忙出名借款，伊有給一些權利金，乙○○僅藉此承攬一些前開建屋工程等語（本院卷第194至196頁），足認前述礁溪農會之抵押貸款之清償，與200萬元借款、乙抵押權均無關，上訴人前開所辯，洵無可取。
㈢有無表見代理之情事？⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條前段所明定。
惟該條規定原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設。
故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。
本人將印章、身分證交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、身分證，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院110年度台上字第2610號判決要旨參照）。
⒉上訴人辯稱甲○○為被上訴人家庭財產主要掌控者，其可隨意取用被上訴人身分證、印鑑章、不動產所有權狀，即係由被上訴人之行為表示以代理權授與甲○○，難謂無借款、設定抵押之意，對於善意之第三人即上訴人應負表見代理授權之責任云云。
⒊查A02並未將所有權狀等件交付甲○○，即無從認定A02有何授予甲○○代理權之外觀，且上訴人亦未能舉證證明A02有同意或授權甲○○設定系爭抵押權，詳如前述，是甲○○持有A02之所有權狀等件，並以A02名義締結系爭借款契約與設定系爭抵押權行為，係屬偽造文書之不法行為，故無民法第169條規定之適用。
至於甲○○代理A01為法律行為係屬法定代理，更無民法第169條規定之適用。
因此，上訴人前揭所辯，難認有據。
㈣查甲○○盜用被上訴人之所有權狀等件，並偽造A02簽名而簽立委任辦理抵押權設定登記委託書，進而代理A02簽立系爭借款契約及設定系爭抵押權，上開行為應屬民法第170條第1項之無權代理行為；
甲○○法定代理A01簽立200萬元借款契約及設定乙抵押權，非為A01之利益，亦為無權代理行為，均屬效力未定，嗣經被上訴人拒絕承認後，前揭行為對被上訴人均屬無效。
另甲抵押權所擔保之300萬元借款之債務人包括甲○○在內，此部分不在被上訴人請求確認之範圍內，且甲○○於109年9月24日死亡，被上訴人均已拋棄繼承，業據本院調閱原法院109年度司繼字第525號拋棄繼承卷可按。
從而，被上訴人基於無權代理及違反民法第1088條第2項規定，請求確認上訴人就系爭抵押權及甲抵押權所擔保之上訴人對A02之債權與乙抵押權所擔保之債權均不存在，應屬有據。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。
查系爭抵押權及甲抵押權所擔保之上訴人對A02之債權與乙抵押權所擔保之債權既均不存在，則系爭抵押權登記妨礙被上訴人就系爭土地所有權之完整性，因此，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人塗銷甲、乙抵押權設定登記，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人基於無權代理及違反民法第1088條第2項規定，請求確認上訴人就系爭抵押權及甲抵押權所擔保之上訴人對A02之債權與乙抵押權所擔保之債權均不存在，及依民法第767條第1項規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持。
惟被上訴人已更正其聲明，原判決誤未詳載被上訴人所請求確認之甲抵押權所擔保300萬元借款債權僅上訴人對A02部分，應予更正。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
民事第十二庭
審判長法 官 賴秀蘭
法 官 翁儀齡
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
書記官 林淑貞
附表一：
權利種類：普通抵押權 登記日期：105年06月30日 權利人：李財富 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年6月29 日所立借貸契約發生之債務 清償日期：106年6月28日 債務人及債務額比例：A02，債務額比例全部、甲○○，債 務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：12分之1、3分之1、9分之1 證明書字號：105宜地字第002652號 設定義務人：A02 共同擔保地號：宜蘭縣○○鄉○○段278、286、290 附表二：
權利種類：普通抵押權 登記日期：105年09月14日 權利人：李財富 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年9月13 日所立借貸契約發生之債務 清償日期：106年3月12日 債務人及債務額比例：A02，債務額比例全部、A01，債 務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：12分之2、3分之2、9分之2 證明書字號：105宜地字第003973號 設定義務人：A02、A01 共同擔保地號：宜蘭縣○○鄉○○段278、286、290
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