臺灣高等法院民事-TPHV,111,上更一,51,20240329,1

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  1. 主文
  2. 事實及理由
  3. 壹、程序方面:
  4. 貳、實體方面:
  5. 一、上訴人主張:被上訴人於94年11月間向曹士剛(98年3月27
  6. 二、被上訴人則以:伊雖向曹士剛商借系爭借款,惟曹士剛未交
  7. 三、原審及本院前審判決為上訴人全部敗訴之判決,上訴人不服
  8. 四、兩造不爭執事項(見本院卷七第131至132頁):
  9. (一)被上訴人前於94年11月30日簽發受款人曹士剛、到期日95
  10. (二)被上訴人於94年12月2日與曹士剛簽訂抵押權設定契約書,
  11. (三)曹士剛於98年3月27日過世,其繼承人為其配偶即上訴人與
  12. (四)被上訴人○○房地,經其債權人聲請原法院以100年度司執字
  13. (五)訴外人曹呂靜向原法院提起之分配表異議之訴(下稱甲案)
  14. 五、上訴人主張:被上訴人於94年11月間向伊被繼承人曹士剛借
  15. (一)被上訴人有無積欠上訴人之被繼承人曹士剛系爭借款債務?
  16. (二)上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關係,請求被
  17. 六、被上訴人抗辯如曹士剛對伊有系爭借款債權並由上訴人等2
  18. (一)關於被上訴人所稱曹士剛繼承人尚積欠伊1億1,773萬2,6
  19. (二)關於被上訴人所稱上訴人及曹士剛應依民法第184條第1項前
  20. (三)關於被上訴人稱受讓徐小翠對曹士剛之債權4,000萬元部分
  21. (四)據上,被上訴人抗辯對曹士剛或上訴人有前開各項債權得與
  22. 七、綜上所述,上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關
  23. 八、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
  24. 九、據上論結,本件上訴為有理由,判決如主文。
  25. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  26. 留言內容


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臺灣高等法院民事判決
111年度上更一字第51號
上 訴 人 呂淑娟
訴訟代理人 李承訓律師
被 上訴人 A01

訴訟代理人 李鴻維律師
上列當事人間請求清償借款事件,上訴人對於中華民國109年3月2日臺灣士林地方法院108年度訴字第136號第一審判決提起上訴,經最高法院發回更審,本院於113年1月23日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰萬元,及自民國一百零八年三月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

本判決所命給付,於上訴人以新臺幣壹佰陸拾柒萬元為被上訴人供擔保後得假執行,但被上訴人如以新臺幣伍佰萬元為上訴人預供擔保,得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面:按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法,但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者,且如不許其提出顯失公平者,不在此限,民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。

被上訴人固於本院始主張以其對訴外人曹士剛及上訴人之債權(詳後貳、六㈠至㈢項)與其對曹士剛之借款債務新臺幣(下同)1,000萬元為抵銷。

惟被上訴人於原審即已主張曹士剛生前曾向其借錢周轉(見原審卷一第347頁),並提出大弘會計師事務所蘇家海會計師民國101年12月5日出具之查核報告(下稱系爭查核報告)主張伊另曾給付曹士剛數千萬元(見原審卷一第112至120、235至239頁),其就曹士剛積欠其借款債務為抵銷抗辯僅係就上開防禦方法為補充,且抵銷抗辯事涉上訴人請求數額是否因而消滅,如不許被上訴人提出,顯失公平,依前開規定,應予准許。

貳、實體方面:

一、上訴人主張:被上訴人於94年11月間向曹士剛(98年3月27日死亡)借款1,000萬元(下稱系爭借款),曹士剛已交付借款,被上訴人除於同年11月30日簽發交付如原判決附表(下稱附表)一所示本票(下稱系爭本票)予曹士剛,並於同年12月2日以其所有如附表二所示不動產(下稱○○房地),為曹士剛設定登記擔保債權金額1,200萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權),作為系爭借款之擔保。

伊及訴外人曹舒榆(下稱上訴人等2人)為曹士剛之繼承人,已成立就曹士剛所遺財產包含系爭借款債權均按應繼分各1/2比例分配之遺產分割協議。

被上訴人迄未清償系爭借款,伊乃以起訴狀繕本送達催告被上訴人返還系爭借款半數500萬元等情。

爰依民法第478條規定及繼承之法律關係,聲明:被上訴人應給付上訴人500萬元,及自起訴狀繕本送達1個月後起至清償日止按週年利率5%計算之利息;

願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以:伊雖向曹士剛商借系爭借款,惟曹士剛未交付借款,系爭借款契約自未成立。

縱認該借款契約成立,伊貸與曹士剛1億3,298萬8,706元、另於92年3、4月間貸與曹士剛1,302萬元購買訴外人延侖環保服務股份有限公司(下稱延侖公司)股票,均迄未清償,扣除曹士剛已清償之2,827萬6,047元,曹士剛繼承人尚積欠伊1億1,773萬2,659元;

又上訴人未經伊同意,以伊借名登記為曹士剛所有之門牌新北市○○區○○路0段000號13樓房地(下稱000號房地),由其為借款人,曹士剛為連帶保證人向臺灣銀行淡水分行借款,上訴人及曹士剛應依民法第184條第1項前段、第185條規定,曹士剛應依民法第227條、第226條第1項規定賠償伊332萬6,999元,上訴人另應依民法第179條規定返還伊同上數額;

伊另受讓徐小翠對曹士剛之4,000萬元債權,均得與上訴人請求之500萬元借款債權主張抵銷等語,資為抗辯。

三、原審及本院前審判決為上訴人全部敗訴之判決,上訴人不服,提起第三審上訴,經最高法院110年度台上字第2999號判決廢棄本院前審判決,發回本院更審。

上訴人上訴聲明:㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人500萬元,及自起訴狀繕本送達1個月後起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明:㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項(見本院卷七第131至132頁):

(一)被上訴人前於94年11月30日簽發受款人曹士剛、到期日95年12月1日、面額1,000萬元之系爭本票交付曹士剛(見原審卷一第11頁)。

(二)被上訴人於94年12月2日與曹士剛簽訂抵押權設定契約書,由被上訴人提供其名下○○房地設定本金最高限額1,200萬元之系爭抵押權予曹士剛(見原審卷一第12至13頁)。

(三)曹士剛於98年3月27日過世,其繼承人為其配偶即上訴人與女兒曹舒榆2人。

(四)被上訴人○○房地,經其債權人聲請原法院以100年度司執字第19468號事件為強制執行並拍定,依101年6月15日製作之分配表,上訴人等2人原可受分配之金額為907萬3,567元。

(五)訴外人曹呂靜向原法院提起之分配表異議之訴(下稱甲案),先後經原法院100年度重訴字第81號(下稱第81號)、本院101年度重上字第789號(下稱第789號)判決,認定被上訴人對曹士剛並無其主張之4,000萬元借款債權存在,嗣並經最高法院以105年度台上字第2244號判決確定在案,但被上訴人對判決認定事實及結果有爭執。

五、上訴人主張:被上訴人於94年11月間向伊被繼承人曹士剛借款1,000萬元,迄未清償系爭借款,爰依民法第478條規定及繼承之法律關係,請求被上訴人返還伊繼承並已分割之系爭借款債權1/2即500萬元等情,為被上訴人所否認,並以前詞置辯。

茲查:

(一)被上訴人有無積欠上訴人之被繼承人曹士剛系爭借款債務?1.按稱消費借貸者,謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方,而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約,民法第474條第1項定有明文。

而消費借貸,為要物契約,須以金錢或其他代替物之交付為構成要件,如對於交付之事實有爭執,自應由主張已交付之貸與人負舉證責任,此觀民法第474條之規定自明。

2.上訴人主張被上訴人於94年11月間向曹士剛為系爭借款,曹士剛已依約交付借款1,000萬元等情,被上訴人不爭執伊於94年間擬向曹士剛借款(見原審卷一第230、314、342、347、361頁),惟抗辯曹士剛並未交付1,000萬元,系爭借貸契約不成立云云。

經查:⑴被上訴人不爭執其於94年11月30日簽發受款人為曹士剛、到期日95年12月1日、面額1,000萬元之系爭本票予曹士剛,並於簽發系爭本票後數日之94年12月2日簽訂抵押權設定契約書,提供其名下○○房地,設定本金最高限額1,200萬元之系爭抵押權予曹士剛(見兩造不爭執事項㈠、㈡),其申請登記以外之約定事項並載明:「義務人、債務人(即被上訴人)因本筆債務所開立債權憑證(支票或本票)到期如未獲兌現,視同全部債務到期」等語(見原審卷一第12-1頁)。

被上訴人倘未向曹士剛借款1,000萬元,並已收受系爭借款,為何簽發系爭本票,並將其所有○○房地設定系爭抵押權予曹士剛,且長期未要求曹士剛、上訴人塗銷系爭抵押權登記。

⑵又曹士剛於原法院95年度執字第28824號執行事件提出之民事參與分配聲請狀主張:「債務人(即被上訴人)於94年間向聲請人(即曹士剛)借款新台幣一千萬元,並提供座落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上建物臺北市○○路00巷0號6樓(即○○房地)設定抵押權予聲請人…檢附本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書等文件,依強制執行法第34條規定,聲明參與分配」等語(見本院上字卷一第325至327頁),可見曹士剛生前已對被上訴人○○房地聲明參與分配,顯係主張其與被上訴人間已成立系爭借款契約,並已交付系爭借款予被上訴人,因被上訴人所提供擔保系爭借款清償之○○房地經其他債權人聲請強制執行,故提出其權利證明文件聲明參與分配。

⑶另審諸被上訴人於臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)101年度北簡字第2320號上訴人與被上訴人配偶蔡式輝間確認本票債權不存在事件(下稱乙案)101年12月19日言詞辯論期日證稱:伊於94年間有欠曹士剛1,000萬抵押債權,他給伊這1,000萬的錢,曹士剛生前與伊核對過,這跟他欠伊的是兩件事,他欠伊很多,伊欠曹士剛這1,000萬債務並未清償等語(見原審卷一第25頁),已證稱其於94年間有積欠曹士剛系爭借款債務,並未清償;

被上訴人於臺北地院101年度北簡字第15035號(下稱第15035號)兩造間確認本票債權不存在事件(下稱丙案)提出102年3月28日民事答辯狀,及於該案上訴之臺北地院102年度簡上字第471號(下稱第471號)審理時,提出103年1月24日民事答辯四狀,稱:該筆曹士剛1,000萬元債權係發生於96年6月30日前,伊已設定不動產抵押權予曹士剛等語,未抗辯未收到借款(見原審卷一第292、295頁),兩造並於該案103年7月17日準備程序將「被上訴人因對曹士剛負有1000萬元債務,而於94年11月30日簽發到期日為95年12月1日、面額1000萬元之本票與曹士剛,並將其所有門牌臺北市○○區○○路00巷0號6樓建物及坐落基地應有部分設定第二順位抵押權與曹士剛作為清償上開債務之擔保」乙情,列為兩造不爭執事項(見原審卷一第281、282、288頁),可見被上訴人於前開案件均不爭執已收受曹士剛給付之系爭借款,與曹士剛間之系爭借款契約成立。

⑷據上,堪認上訴人主張被上訴人於94年11月間向曹士剛借款1,000萬元,曹士剛已交付系爭借款予被上訴人,被上訴人與曹士剛間系爭借款契約已成立等情,應屬有據。

上訴人僅為曹士剛之繼承人,並非貸與人,且曹士剛與被上訴人金錢往來頻仍,上訴人本未必能知悉全部具體內容,此由上訴人於甲案一審(即第81號)100年12月13日期日即證稱:曹士剛過世前,只會叫伊匯款,其他都叫伊不要問,都不會跟伊講等語即明(見本院卷四第188頁),及由前開事證,已足認曹士剛確有交付系爭借款予被上訴人,被上訴人猶指摘上訴人未具體指明並舉證曹士剛何時、何地、以何種來源之款項、以何種方式交付借款云云,不能推翻前開認定。

3.被上訴人雖辯稱伊在另案所為陳述或不爭執,並非在本案準備書狀内或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前所為,不生自認或視同自認之效力云云。

惟按當事人在他案件之陳述,雖不得視為本案之自認,倘無確切可信之反對憑證,法院仍可援為本案認定事實之根據(最高法院109年度台上字第1948號判決意旨參照)。

是以,被上訴人在他案之陳述或不爭執固不得視為本案之自認,然仍據以認定本件事實。

被上訴人復抗辯其係因誤認已交付,經上訴人提起本件訴訟後,詢問會計師始確認曹士剛並未交付1,000萬元,且上訴人於本件訴訟始主張系爭借款債權云云。

惟1,000萬元為鉅額,被上訴人並有簽發系爭本票及設定系爭抵押權予曹士剛,且被上訴人在原審稱:「為釐清被告A01與曹士剛間於96年6月30日以前金錢往來與債權債務,被告A01特委請大弘會計師事務所蘇家海會計師就被告A01、被告A01之兄張金松與曹士剛截至96年6月30日止之資金往來進行會算與查核,並作製作會計師查核報告」等語,提出系爭查核報告為據(見原審卷一第112、230、235至239頁),並於乙案一審(即第2320號)101年12月19日言詞辯論期日作證時庭呈系爭查核報告(見原審卷一第52頁右上方所載),證稱:有積欠曹士剛1,000萬元抵押債務尚未清償等語(見原審卷一第25頁),可見被上訴人早於101年間即已委請會計師查核並取得系爭查核報告;

且上訴人於第15035號案件已主張有系爭借款債權,並於102年2月20日以民事準備㈢狀向被上訴人為抵銷之意思表示(見原審卷一第299至300頁),並非於本件始向被上訴人主張系爭借款債權,被上訴人其後於同年3月28日答辯狀稱:該筆曹士剛1,000萬元之債權係發生於96年6月30日之前,伊已設定不動產抵押權予曹士剛等語(見原審卷一第45、46頁),應係經過查核確認而為答辯。

足徵被上訴人是項抗辯,亦不足採。

4.被上訴人復抗辯伊與曹士剛交情甚篤,於94年11月30日簽發系爭本票前,自91年9月24日起即有金額高達數十萬元甚至百萬元以上之往來(參本院卷七第291至304頁之附表13-3、附表14-1),未逐筆簽立借據,此等頻繁之借貸、清償過程中,伊因一次需求1,000萬元,金額較高,遂特別開立本票並設立抵押權予曹士剛,曹士剛雖未交付該1,000萬元,然伊與曹士剛間之借貸、清償關係仍然持續至曹士剛猝死之日為止,伊與曹士剛基於前揭互信之基礎,無特別請求曹士剛返還系爭本票及塗銷系爭抵押權之必要云云。

惟查,被上訴人與曹士剛間雖資金往來頻繁,均未簽立任何借據,卻於94年間針對系爭借款簽發系爭本票並設立系爭抵押權予曹士剛,曹士剛復於原法院95年度執字第28824號執行事件提出系爭本票及系爭抵押權設定契約書聲明參與分配,主觀上認其得就系爭本票、系爭抵押權行使權利,佐諸被上訴人於乙案、丙案亦稱確有積欠曹士剛系爭借款債務尚未清償,已如前述,難據被上訴人前開抗辯為有利於其之認定。

(二)上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關係,請求被上訴人給付上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達一個月後起至清償日止按週年利率5%計算之利息,有無理由? 1.按借用人應於約定期限內,返還與借用物種類、品質、數量相同之物,未定返還期限者,借用人得隨時返還,貸與人亦得定1個月以上之相當期限,催告返還,民法第478條定有明文。

又依民法第478條規定,消費借貸借用人應於約定期限內返還,未定返還期限者,借用人得隨時返還,貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。

所謂返還,係指「終止契約之意思表示」而言,亦即貸與人一經向借用人催告,其消費借貸關係即行終止,貸與人於該期限屆滿時即有請求之權利,借用人並應負遲延責任;

而所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還,非謂貸與人之催告必須定有期限,祇須貸與人有催告之事實,而催告後已逾一個月以上相當期限者即足(最高法院97年度台上字第2654號、99年度台上字第1954號判決意旨參照)。

另按遲延之債務,以支付金錢為標的者,債權人得請求依法定利率計算之遲延利息,應付利息之債務,其利率未經約定,亦無法律可據者,週年利率為5%,民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

2.查被上訴人於94年11月間向曹士剛借款1,000萬元,曹士剛已依約交付系爭借款,業經本院認定於前。

又本件並無證據證明被上訴人與曹士剛就系爭借款有約定清償期,依前開規定,上訴人得定1個月以上之相當期限催告返還,而上訴人已就其所繼承並分割取得之半數債權500萬元(見兩造不爭執事項㈢、原審卷一第20頁),以本件起訴狀繕本之送達代催告,起訴狀繕本於108年2月15日送達被上訴人(見原審卷一第29頁),經1個月之相當期限,被上訴人仍未清償,應自送達1個月屆滿後翌日即108年3月16日起負遲延責任。

則上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關係,請求被上訴人給付500萬元,及加計自108年3月16日起按週年利率5%計算之利息,即屬有據。

六、被上訴人抗辯如曹士剛對伊有系爭借款債權並由上訴人等2人繼承,伊亦得以對曹士剛或上訴人之債權為抵銷云云,為上訴人所否認。

茲查:

(一)關於被上訴人所稱曹士剛繼承人尚積欠伊1億1,773萬2,659元部分:1.被上訴人抗辯伊與曹士剛間自91年9月24日起至98年3月27日曹士剛死亡日止,存在如附表13-3(見本院卷七第291至300頁)、附表14-1(見同上卷第301至304頁)互相匯款、轉帳、或由伊開立支票由曹士剛提示兌現等情形,伊貸與曹士剛1億3,298萬8,706元(見同上卷第304頁),另於92年3、4月間貸與曹士剛1,302萬元以購買延侖公司股票,扣除曹士剛已清償之2,827萬6,047元(見同上卷第300頁),曹士剛繼承人尚積欠伊1億1,773萬2,659元云云。

為上訴人所否認。

經查:⑴由附表13-3、附表14-1兩造均不爭執部分亦僅能看出曹士剛、上訴人與被上訴人、上訴人胞兄張金松間91年9月24日起至98年3月27日有互相匯款、轉帳、或被上訴人開立支票由曹士剛提示兌現等情形,惟由存款歷史往來明細、交易明細、匯款資料、支票存根、銀行檢送支票兌領情形等資料均無從認定曹士剛與被上訴人間資金往來之原因係因被上訴人主張與曹士剛間之消費借貸契約,且兩造均不爭執曹士剛之復華銀行營業部帳號0000000000000帳戶、永豐銀行北投分行帳號00000000000000帳戶出借予被上訴人使用(見本院卷二第311頁)。

被上訴人亦自承曹士剛同意提供帳戶予伊使用,並代為處理股票交割事務等情(見本院卷六第311頁),可見轉帳、匯款、簽發及取得票據之原因關係多端,無從遽認其等間之資金往來係基於曹士剛與被上訴人間之消費借貸契約。

⑵再審諸曹士剛在原法院97年度簡上字第82號王本懿與被上訴人間請求給付票款事件97年12月9日準備程序期日證稱:伊之前借被上訴人都是2、3百萬元,被上訴人持面額742萬1,000元支票向伊借款,伊沒有這麼多錢,故建議被上訴人找王本懿借看看等語,被上訴人對曹士剛前開證述則表示沒有意見等語(見原審卷一第79、81頁)。

果曹士剛有積欠被上訴人前述1億餘元之借款尚未清償,則被上訴人有資金需求時,應逕請求曹士剛還款即可,何須再持支票向曹士剛借款。

⑶被上訴人雖以上訴人在原法院98年度士調字第198號事件所提民事答辯狀,且曹士剛生前積欠翰林出版事業股份有限公司(下稱翰林公司)貨款僅423萬0,885元,即須設定最高限額抵押權予翰林公司,並積欠元大商業銀行股份有限公司(下稱元大銀行)本金高達1,522萬0,849元之房貸,謂曹士剛生前確實經濟狀況不佳、債臺高築而有向伊借款之需要云云,並提出上訴人在該案於99年2月4日提出之民事答辯狀、翰林公司98年12月21日強制執行聲請狀、和解筆錄、翰林公司101年7月25日函、元大銀行99年1月26日強制執行聲請狀為據(見本院卷四第155至174頁)。

惟上訴人在該事件所提民事答辯狀僅稱營運艱辛,並未稱附表14-1係曹士剛向被上訴人借款。

又上訴人繼承自曹士剛之不動產經拍定金額高達5,211萬9,900元,且在曹士剛死亡前按期清償,並未計息(見本院卷四第354、355頁),尚難據以逕認曹士剛生前確實有向被上訴人借款之需要,更無從憑此遽認附表14-1之款項為被上訴人基於與曹士剛間消費借貸合意而交付之借款。

至曹呂靜在甲案提出之民事聲請調查證據㈣狀記載:「據悉本件曹士剛曾多次匯款至A01之戶頭中,亦即A01所開立之支票雖經曹士剛兌領,但應屬於相互間短期資金融通…」等語(見本院卷四第175頁),不但並未敘明資金融通之法律關係為何,且其並未親身見聞,僅係臆測之詞,不足證明曹士剛確有向被上訴人借款;

又被上訴人於該案件證稱:伊匯至曹士剛帳戶的錢係伊借他的等語(見本院卷四第178、179頁),惟其亦證稱:伊並未利用曹士剛作為人頭等語(見本院卷四第178頁),與本件稱有借用曹士剛帳戶買賣股票等情不符,且該案判決認定被上訴人對曹士剛並無4,000萬元借款債權存在,並未採納被上訴人前開證詞(見原審卷一第83至110頁),無從據以認定曹士剛與被上訴人間就附表14-1之款項有成立消費借貸契約之合意。

⑷又上訴人於原法院99年度訴字第778號王本懿與上訴人、被上訴人間分配表異議之訴事件,辯稱:伊夫曹士剛生前以夫妻共有共享之財產,與被上訴人合作投資,曹士剛於95年6月30日與被上訴人結算資金往來時,要求被上訴人將積欠曹士剛之1,200萬元,以本票指定支付予伊;

王本懿自行挑選被上訴人交付資金給曹士剛部分,不能證明與該案判決附表之金額有任何關連性,且曹士剛與被上訴人間有相互投資、借款,並非全以帳戶匯款、支票方式,是僅以帳戶紀錄等資料,難以了解真實情形等語(見本院卷四第190至191頁),已表明95年6月30日結算後被上訴人尚積欠曹士剛債務,且無從以帳戶資料了解曹士剛與被上訴人間資金往來真實情形,自未能據以認定附表14-1所示金額乃被上訴人基於與曹士剛間之借貸契約交付借款。

被上訴人擷取上訴人於該案抗辯之隻字片語逕謂上訴人於該案亦稱曹士剛與被上訴人間有相互借款等語,顯不足採。

⑸又被上訴人於丙案二審(即第471號)辯稱:曹士剛與伊分別於95年12月30日、96年6月30日進行會算,曹士剛分別於95年12月30日、96年6月30日各開立2,000萬元本票予伊作為擔保云云(見本院卷一第406、416、421、422頁);

於甲案一審(即第81號)證稱:伊給曹士剛是6千多萬元,曹士剛猝死前,伊與曹士剛經過會算,曹士剛因此開立面額各2,000萬元之本票2張供擔保,曹士剛98年過世前,借錢都是先開本票給伊,這是第三次的本票等語(見本院上字卷二第159、160頁),與本件將所有轉帳、匯款或開立支票交付金額均認係交付借款,並稱曹士剛積欠被上訴人金額高達1億1,773萬2,659元,未能提出其他本票等情,所述不一,顯不足採。

另附表14-1自91年9月24日起迄94年12月2日止總計被上訴人交付曹士剛金額,扣除被上訴人不爭執曹士剛交付款項後,金額逾1,000萬元甚多,果被上訴人主張附表14-1係被上訴人交付曹士剛之借款乙情為真,承前所述,被上訴人於94年11、12月間既有1,000萬元資金需求,僅須請求曹士剛清償債務即可,何須另向曹士剛為系爭借款,並簽發系爭本票,提供其所有○○房地設定系爭抵押權予曹士剛。

⑹又被上訴人在丙案二審(即第471號、臺北法院106年度簡上更一字第3號),均主張:曹士剛過世後,兩造於98年11月6日會算曹士剛自96年6月30日以後積欠伊債務,曹士剛尚積欠伊約2千餘萬元,同意上訴人簽發面額1,200萬元及643萬元之本票作為擔保,其餘差額予以免除等語(見本院卷一第405、406、417、422頁)。

被上訴人將前開面額1,200萬元轉讓訴外人蔡式輝,蔡式輝持該本票聲請裁定准予強制執行,經上訴人對蔡式輝提起確認本票債權不存在訴訟(即乙案),被上訴人並輔助蔡式輝參加訴訟,經臺北地院104年度簡上更㈠字第3號判決認定難認兩造於98年11月6日已會算結算其等間債權債務關係,遑論以會算之債權債務結果簽發本票,上訴人主張該本票原因關係不存在為可採,判決上訴人勝訴確定在案(見本院卷一第447至455頁)。

被上訴人執上開643萬元之本票聲請裁定准予強制執行,經上訴人提起確認本票債權不存在訴訟(即丙案),經臺北地院106年度簡上更一字第3號判決認定被上訴人所提證據不足以證明其抗辯兩造曾有就曹士剛之債務進行會算後,合意由上訴人簽發該643萬元本票及另紙1,200萬元本票予被上訴人,難認上訴人授權被上訴人填載票面金額、發票日及到期日,故上訴人主張該643萬元本票為無效票據為可取,判決上訴人勝訴,並經最高法院駁回被上訴人就該部分所提上訴(見本院卷一第459至471頁)。

被上訴人復未提出其他證據證明曹士剛與被上訴人間就附表14-1款項有消費借貸意思合致,且係交付借款,難認其稱兩造於98年11月6日會算曹士剛自96年6月30日以後積欠被上訴人之債務,曹士剛尚積欠被上訴人約2千餘萬元,同意上訴人簽發面額1,200萬元及643萬元之本票作為擔保,其餘差額予以免除云云為可採。

況被上訴人於前開案件稱曹士剛尚欠金額顯然與本件前開抵銷抗辯金額相差甚鉅。

2.據上各節,難認附表14-1所示被上訴人主張交付曹士剛金額欄所示款項係被上訴人基於與曹士剛間之借貸契約交付曹士剛之借款。

從而,被上訴人稱其貸與曹士剛1億3,298萬8,706元(見本院卷七第301至304頁之附表14-1)云云,自屬無據。

3.被上訴人另辯稱:曹士剛於92年3、4月間向伊借款1,302萬元購買延侖公司股票,伊簽發支票號碼分別為000000000、000000000、000000000,面額各為651萬元、300萬元、351萬元之支票交付出售人立浦機電股份有限公司,由該公司負責人梁柏薫之子梁陽明、梁陽明之母陳麗香分別於92年3月27日、4月14日、4月15日提示兌現,並提出大眾銀行102年6月24日函、支票存根、延侖公司股東名簿、第789號案件103年3月27日準備程序筆錄之李品蓁證詞為憑(見本院卷四第19至38頁)。

惟前開證物僅能證明被上訴人簽發之3紙支票有經梁陽明及陳麗香提示兌現,曹士剛曾為延侖公司之股東,均不足認定被上訴人與曹士剛間有成立消費借貸契約之意思合致。

又李品蓁並不認識曹士剛,所為證述係聽聞被上訴人片面陳述,並未向曹士剛確認,亦無從據以認定曹士剛確有向被上訴人借款購買延侖公司股票。

再觀諸被上訴人所提出之系爭查核報告,被上訴人係向蘇家海會計師說明其於92年3、4月間暫墊付曹士剛購買延侖公司股票款1,302萬元(見原審卷一第237頁),與被上訴人本件主張係曹士剛向其借款1,302萬元購買延侖公司股票,亦有相違;

且經蘇家海會計師查核後,認截至查核日止尚未能確認。

另審諸曹士剛與被上訴人於94年7月22日簽訂授讓書,約定曹士剛將其持有延侖公司股票7萬股以每股11元讓出,並將股票交被上訴人代為處理,股票售出後,被上訴人應將款項匯至曹士剛在陽信銀行石牌分行帳戶等情(見本院卷四第357頁)。

倘曹士剛係向被上訴人借款購買延侖公司股票,且未清償,則出售延侖公司股票所收價款,應約定清償對被上訴人之借款,而非約定被上訴人應匯款至曹士剛之帳戶,益徵上訴人稱曹士剛並未向被上訴人借款購買延侖公司股票,應非子虛。

被上訴人未能舉證證明曹士剛確於92年3、4月間向其借款1,302萬元,且未清償,自無從據以為抵銷。

4.被上訴人復以上訴人於98年7月30日與其簽訂之協議書(下稱甲協議書,見本院上字卷二第81頁),謂上訴人已承認曹士剛對伊負有2,000萬元以上債務云云。

惟查:⑴甲協議書約定之買賣標的物臺北市○○路000巷00號建物及其坐落土地(下稱系爭00號房地)經王麒安於原法院101年度訴字第159號事件證稱:系爭00號房地來詢價的人所開平均價錢是大概1,500萬元左右等語;

該事件法院函請上海商業儲蓄銀行提供系爭00號房地於98年11月10日鑑估之市價淨值為1,523萬8,749元,經本院調取該事件案卷查核無訛(見該卷二第80頁之102年6月13日言詞辯論筆錄、卷一第175至187頁、本院卷八第59頁),可見甲協議書約定系爭00號房地買賣價金900萬元,顯然低於市場行情。

⑵甲協議書固記載上訴人、曹舒榆同意被上訴人之子甲○○以被上訴人對曹士剛之2,000萬元債權扣抵等語。

惟被上訴人於丙案辯稱曹士剛與伊分別於95年12月30日、96年6月30日進行會算,曹士剛分別於95年12月30日、96年6月30日各開立2,000萬元本票予伊作為擔保云云(見本院卷一第406、416、421、422頁)。

又蔣正中以其於99年4月30日自被上訴人受讓被上訴人對曹士剛之4,000萬元借款債權,聲請核發支付命令,徐小翠並主張受讓蔣正中該4,000萬元借款債權,於原法院99年度司執字第4610號拍賣抵押物強制執行事件參與分配,經曹呂靜對徐小翠提起分配表異議之訴(即甲案),徐小翠於該案抗辯伊係自蔣正中受讓該債權云云,有第81號判決可稽,並經本院調取甲案卷宗查核無訛。

果甲○○已於98年7月30日以被上訴人對曹士剛之2,000萬元債權抵償買賣價金,被上訴人何以又於99年4月30日將該債權讓與蔣正中;

況該事件經甲案第81號、第789號判決認定被上訴人對曹士剛並無借款4,000萬元之債權存在,並經最高法院以105年度台上字第2244號判決駁回徐小翠之上訴確定在案(見原審卷一第83至110頁)。

已難認被上訴人對曹士剛有2,000萬元債權可資扣抵。

⑶又系爭00號房地於98年8月10日所有權移轉登記予甲○○後,原本曹士剛向陽信商銀及翰林公司設定之抵押權並未塗銷(見本院上字卷二第209至210頁)。

另參以負責系爭00號房地簽約事宜之地政士張瀚予於原地院100年度重訴字第81號分配表異議之訴事件中證稱:甲○○係由A01代理,有別於一般簽約,買賣雙方交情好,買賣條件已談妥,他們說自己處理就好,簽買賣契約只是要提示給國稅局看,因係以未成年人為當事人,故要有一份私契,協議書是簽約後提示給國稅局之說明,為伊所擬,賣方呂淑娟都是被動,很依賴A01之安排等語(見本院上字卷二第163至165頁)。

且被上訴人於甲案、原法院101年度訴字第159號事件均有援引系爭協議書及系爭00號房地買賣,謂對上訴人有1,969萬0,900元之債權云云,均經法院認定不可採(見原審卷一第90、91、102至103頁、本院上字卷二第201至204頁)。

又該數額究係與附表14-1何筆款項相合致,亦未見被上訴人說明並舉證,並自承不清楚甲協議書所載金額如何得出(見本院卷八第57頁)。

足見甲協議書僅係上訴人當時配合被上訴人安排而製作,尚難據以認定上訴人已承認曹士剛對被上訴人負有2,000萬元以上債務。

⑷是以,被上訴人以甲協議書謂對曹士剛或上訴人有1,969萬0,900元債權云云,為不足採,更無從據以謂附表14-1確係被上訴人貸與曹士剛之借款。

5.據上,被上訴人抗辯伊貸與曹士剛1億3,298萬8,706元,另於92年3、4月間貸與曹士剛1,302萬元以購買延侖公司股票,扣除曹士剛已清償之2,827萬6,047元,曹士剛繼承人尚積欠伊1億1,773萬2,659元,得為抵銷云云,為不足採。

(二)關於被上訴人所稱上訴人及曹士剛應依民法第184條第1項前段、第185條規定,曹士剛應依民法第227條、第226條第1項規定賠償伊332萬6,999元,上訴人另應依民法第179條規定返還伊同上數額部分:1.被上訴人辯稱伊於95年12月23日與曹士剛簽訂協議書(下稱乙協議書),約定將坐落新北市○○區○○路0段000號13樓房地(下稱000號房地)、000號房(即新北市○○鄉○○○段○○○○段000建號)地借名登記為曹士剛所有,曹士剛未經伊同意,即將000號房地登記予上訴人,上訴人明知其並非000號房地真正所有權人,竟於97年12月23日以000號房地設定360萬元之最高限額抵押權,向臺灣銀行借款300萬元,臺灣銀行因而於97年12月25日匯款300萬元至上訴人陽信銀行營業部之帳戶,曹士剛並私自以其永豐銀行帳號00000000000000號帳戶,自98年1月15日起繳付本息(每期1萬6,000元)3期,惟因曹士剛突於98年3月27日死亡,自98年5月間即不再支付本息,伊為免上訴人拒繳本息使000號房地遭拍賣,僅能自99年1月25日起先代繳本息,並於101年1月30日以台北法院郵局37號存證信函通知上訴人還款,詎上訴人竟置之不理,伊僅能持續繳納本息至105年8月11日結清,共繳納332萬6,999元(見本院卷四第153頁、本院卷七第271、275頁),上訴人遲至98年12月間方將000號房地以贈與為原因返還予伊所指定之人甲○○等情,固據提出乙協議書、000號房地謄本、放款利息收據、101年1月30日台北法院郵局37號存證信函、000及000號房地登記申請書為據(見本院卷四第195至248頁)。

2.惟乙協議書備註欄僅記載000號房地借用曹士剛名義登記(見本院卷四第195頁),並未記載000號房地借用曹士剛名義登記,難認000號房地係借名登記。

又000號房地係由被上訴人之子甲○○(00年0月00日出生)於97年11月6日以買賣為登記原因移轉所有權登記為上訴人所有,復於98年12月間簽立贈與移轉契約書,於99年1月5日以贈與為登記原因移轉登記為甲○○所有(見本院卷七第259、261頁、卷四第226、232頁),甲○○於前開移轉時均未成年,被上訴人身為其法定代理人,對前開所有權移轉登記過程顯然知悉。

000號房地固經以上訴人為借款人、曹士剛為保證人,向臺灣銀行借款300萬元,並於97年12月23日設定擔保債權總金額360萬元之最高限額抵押權予臺灣銀行,臺灣銀行於97年12月25日匯款300萬元至上訴人陽信銀行營業部之帳戶,惟於98年1月15日匯入1萬6,000元,即備註「A01匯」,98年2月18日、3月19日、4月15日匯入之1萬6,000元則係由被上訴人自承曹士剛同意提供伊使用之永豐銀行北投分行帳號00000000000000帳戶(下稱0000帳戶)轉帳,於99年1月5日登記為甲○○所有後,被上訴人即自99年1月25日起持續繳納本息至105年8月11日結清,期間於99年8月31日、10月20日均有備註「A01匯」(見本院卷四第373至379頁、卷六第7至12頁),足見上訴人主張被上訴人於98年1月15日即匯入1萬6,000元至約定之貸款扣款帳戶,其後亦均按期匯入款項以供貸款銀行直接扣款,顯然知悉且同意前開貸款事宜乙情,應非子虛。

3.被上訴人雖否認98年1月15日匯入1萬6,000元為其所匯,辯稱係曹士剛以其名義匯入,且98年2月18日、3月19日、4月15日亦係曹士剛自其永豐銀行0000帳戶轉帳支付,該帳戶存摺、提款卡、印章均由曹士剛自行保管,伊僅委由曹士剛代為操作匯出匯入該帳戶之款項云云。

惟被上訴人既自認向曹士剛借用永豐銀行0000帳戶供買賣股票(見本院卷二第266至267頁),且細觀永豐銀行檢附前開帳戶97年10月23日至98年3月26日之往來明細,期間股票交易之次數頻繁,多筆金額達數十萬元,甚至一天有多筆買入賣出紀錄,結餘金額曾逾百萬元(見本院卷三第141至146頁),被上訴人應得隨時掌握帳戶情形以確認帳戶內款項是否足以支付股票交割款;

佐以徐小翠於第81號事件稱:「當時A01利用曹士剛為人頭…曹士剛如果不是人頭,為何他的存摺及印章都在A01手上」等語(見本院卷一第111頁),足見被上訴人應有向曹士剛取得永豐銀行0000帳戶之存摺、印章。

佐以98年1月15日之匯款係在曹士剛98年3月27日死亡前,斯時該備註應無虛偽記載之必要。

且被上訴人既稱其與曹士剛間關係良好,請曹士剛代為處理伊所使用帳戶間之往來匯款(見本院卷六第314頁),該備註縱係曹士剛所為,亦應與事實相符。

再審諸被上訴人原稱伊遲至100年始發現,為免上訴人拒繳本息使房地遭拍賣僅能先代繳本息云云(見本院卷四第134、153頁),嗣又改稱係自99年1月25日起代繳本息(見本院卷七第271、275頁),就何時知悉開始繳納本息等節前後所述亦有不一,且其稱係將貸款全部清償後才以贈與方式過戶予甲○○云云(見本院卷七第146頁),亦與事實不符。

況兩造於99年4月9日會算上訴人放在被上訴人處保管之款項時,果被上訴人有代上訴人清償貸款之情形,應會由上訴人取回款項中為扣抵,或就被上訴人保管之餘額中扣除,而非逕由上訴人取回215萬5,006元外,確認存放在被上訴人處之餘額為114萬4,994元(見本院上字卷一第261頁)。

4.據上各節,被上訴人主張上訴人未經伊同意,以其為借款人、曹士剛為保證人,以000號房地向臺灣銀行借款,構成共同侵權行為,應依民法第184條第1項前段、第185條、曹士剛應依第227條、第226條第1項規定對伊負賠償責任,又上訴人應依民法第179條規定返還伊代上訴人清償對臺灣銀行之借款債務之利益云云,自不足採。

(三)關於被上訴人稱受讓徐小翠對曹士剛之債權4,000萬元部 分:被上訴人抗辯徐小翠於111年8月9日將受讓自蔣正中之4,000萬元債權轉讓予伊,並於同年8月23日通知上訴人等2人等情,固提出111年8月9日債權讓與契約書、林口中正路郵局第225號存證信函及回執(見本院卷一第301至304頁)為憑。

惟查:1.蔣正中以曹士剛簽發2張票面金額各2,000萬元之本票予被上訴人,被上訴人對於曹士剛有4,000萬元借款債權,嗣被上訴人與蔣正中簽立99年4月30日之債權信託讓與協議書及債權讓與契約書,約定將該4,000萬元借款債權委由伊以債權人身分向上訴人等2人求償,蔣正中於扣除10%報酬及必要費用後,其餘金額交付被上訴人;

被上訴人將該4,000萬元借款債權讓與蔣正中,並將該債權證明文件即前開2張本票交予蔣正中,嗣蔣正中於99年5月10日執該2張本票為據,聲請對上訴人等2人核發支付命令確定,並執以聲請執行上訴人等2人所有之不動產,經併入原法院民事執行處99年度司執字第4610號拍賣抵押物強制執行事件執行;

嗣蔣正中於99年9月3日將前開4,000萬元借款債權讓與徐小翠,徐小翠並聲明參與分配,經曹呂靜以分配表關於徐小翠分配金額應改為零等為由聲明異議,並對徐小翠提起分配表異議之訴(即甲案),經本院調取甲案各審卷宗查核無訛,堪信為真。

可見徐小翠主張對曹士剛之4,000萬元債權,係受讓自蔣正中,蔣正中則係主張受讓自被上訴人。

2.惟除前開票面金額各1,000萬元之本票2紙外,被上訴人未能舉證證明曹士剛與其間之資金往來係基於其等間成立之消費借貸契約。

又被上訴人於98年7、8月間將其中發票日96年6月30日、票號000000號之本票(下稱000000號本票)返還予上訴人,經兩造於甲案證述明確(見第81號卷二第24頁背面、第28頁、本院上字卷一第240、247頁)。

果被上訴人對曹士剛確有4,000萬元借款債權並以票面金額各2,000萬元之2張本票為據,豈可能在未獲清償下,將000000號本票返還上訴人。

又被上訴人雖在甲案證述伊返還該本票予上訴人,係因伊於98年6月26日以伊子甲○○名義以900萬元向上訴人等2人購買系爭00號房地,由伊承受原有抵押貸款869萬0,900元,而以000000號本票扣抵剩餘價金債權39萬1,000元,始返還該張本票予上訴人,上訴人再重開扣抵完後之本票予伊云云(見第81號卷二第28頁、本院上字卷一第247頁)。

惟甲協議書約定系爭00號房地買賣價金900萬元,低於市場行情,甲協議書僅係上訴人當時配合被上訴人安排而製作,尚難據以認定上訴人已承認曹士剛對被上訴人負有2,000萬元以上債務,業如前述。

且被上訴人前開證述返還該張本票之情節,與甲○○在曹呂靜對於上訴人等2人及甲○○訴請撤銷詐害債權行為等事件(即第159號)陳述情節不合(見本院上字卷二第197、198頁、第81號卷、第159號案件卷宗),亦與上訴人於第81號案件證述:被上訴人之所以將000000號本票返還伊,係因其說要代替曹士剛來照顧伊跟小孩,曹士剛基於朋友關係幫助被上訴人打官司,被上訴人將其名下房地借名登記在伊或伊先生(曹士剛)名下,曹士剛為誠信表示不會占被上訴人房地所以才開本票給被上訴人,實質上沒有金錢流向,曹士剛只是要幫助被上訴人保住房地,因被上訴人有太多官司;

系爭00號房地當時是曹士剛名字,曹士剛過世後,由伊跟孩子繼承,被上訴人跟伊說伊婆婆願意讓被上訴人賣掉該房還貸款,伊信任被上訴人而將印鑑及證件交予被上訴人,被上訴人就將房地過戶到其兒子名下,事後也已出售該房地等語(見第81號卷二第25頁至背面)不符。

被上訴人嗣後更以000000號本票遭上訴人侵占為由,告訴上訴人涉犯侵占罪嫌乙案(見甲案二審卷四第205至208頁處分書),可見被上訴人並非因向上訴人購買系爭00號房地而返還該張本票。

3.又蔣正中於聲請支付命令時,主張前開4,000萬元借款債權乃「曹士剛於生前之95年及96年間,先後二次向A01借款2000萬元,總計向A01借款4000萬元,均未約定清償期,有曹士剛簽發系爭二張本票可證」(見本院上字卷二第167至169頁、第81號卷一第64頁至背面),與被上訴人稱該4,000萬元債權為曹士剛多年來向伊借款,期間曾與曹士剛會算,曹士剛簽發該2張本票予伊等情,明顯不一。

參以蔣正中於第81號案件證稱:伊自被上訴人受讓4,000萬元借款債權,並未給付對價,受讓債權後從未取得本票正本2紙,不認識曹士剛,對債權讓與契約內容不清楚,伊不認識徐小翠,當初被上訴人叫伊簽1張空白轉讓書,被上訴人要轉讓給誰伊不知道,徐小翠沒有給伊錢等語(見第81號卷二第23頁背面至第24頁),及於新竹地院100年度重訴字第174號徐小翠與曹呂靜等確認債權不存在事件審理時證述:伊係因爬山而認識被上訴人,被上訴人叫伊幫忙曹士剛,因曹士剛是被上訴人夥伴剛過世,被上訴人說要照顧曹士剛老婆與小孩,請伊幫忙,伊說好,伊才在債權信託讓與協議書及債權讓與契約書該2份文件簽名,伊沒有收到任何代價或本票,完全不知道誰跟誰借錢;

伊未看過支付命令聲請狀,未向法院遞狀聲請對上訴人等2人核發支付命令,亦不認識徐小翠,都是被上訴人請伊簽的,被上訴人只請伊簽名,伊不知道債權讓給誰,亦未收到任何金錢,伊與被上訴人、徐小翠均無金錢往來,被上訴人亦沒有跟伊說4,000萬元借款債權要從伊處收回再轉讓給徐小翠,伊亦未交付任何債權憑證給徐小翠等語(見本院卷一第69至73頁),足見被上訴人將其所謂4,000萬元借款債權讓與蔣正中,蔣正中再將之讓與徐小翠,其等間並無任何債權讓與之對價。

果系爭二張本票確係曹士剛向被上訴人借款4,000萬元,並簽發票面金額各2,000萬元之本票予被上訴人,被上訴人既稱曹士剛未清償借款,為何不持以主張票據上權利,卻無對價讓與蔣正中,蔣正中又為何再無對價讓與徐小翠。

4.且被上訴人於第81號案件證述:伊於95年間有向曹士剛借款1000萬元,伊向曹士剛說伊房子在其名下,借款有保障,要其先不要跟伊結算等語(見本院上字卷一第181頁、第81號卷五第10頁)。

被上訴人對王本懿提起清償借款之原法院98年度重訴字第285號事件,被上訴人於99年7月22日提出民事表示意見㈢狀記載:伊於95年6月6日遭王本懿無預警地自行向台證綜合證券股份有限公司北投分公司終止伊之授權,致伊放置於王本懿帳戶之資金無法取回,使伊陷於週轉不靈之窘境;

當時有賴好友曹士剛夫婦鼎力資助伊資金,使伊得免於資金週轉不靈而可能發生之慘劇;

嗣好友曹士剛於98年3月間往生,遺有遺孀即上訴人與孤女一名,生活頓時有經濟壓力;

伊為感念好友曹士剛當初全力支持,雖暫無現金,仍於98年9月間將對王本懿之債權,部分讓與上訴人,用以償還積欠曹士剛之債務等語(見原審卷一第69至70頁、第81號卷五第41頁至背面);

曹士剛於王本懿訴請被上訴人給付票款之原法院97年度簡上字第82號事件中證述:被上訴人開票來跟伊調款,伊跟其說伊沒有這麼多錢,伊以前借被上訴人都是兩、三佰萬等語,被上訴人亦表示對曹士剛前開證詞沒有意見(見原審卷一第79、81頁、第789號卷四第101、102頁),則被上訴人於95年間尚向曹士剛借款資助其資金周轉。

再參諸被上訴人於98年10月31日寄發予上訴人之電子郵件記載:「板院輔民嘉謙98年度司聲字第1895號,為當初用士剛名義扣押王本懿之擔保金,總金額為215萬元...,士院木98司執祥字第30523號強制執行王本懿280萬元款項,士院法官亦將在近日內完成分配事宜,這是我用妳名義所作的強制執行事件。

妳當初匯入婉馨戶頭之所有款項為330萬元整。

在舒榆名下為198萬元整。

從第一項及第二項金額之總計為495萬元整(此計算尚未包括利息)然此筆款項將由你全數領回,若不足第三加第四之總金額,我將會補足第一加第二的總計金額」等語(見本院上字卷一第227頁、第81號卷二第45頁),完全未提被上訴人對曹士剛有4,000萬元借款債權存在,且被上訴人既已就上訴人得取回款項進行計算,倘被上訴人對曹士剛有借款債權存在,為何不據以為抵銷,反而表示將再補足差額,足徵被上訴人對於曹士剛並無4,000萬元借款債權存在。

自尚難僅憑被上訴人與曹士剛、上訴人間於90至98年間,互有數量及金額龐大之資金流動往來,即謂係曹士剛向被上訴人借款,亦難以該等資金往來數額扣減之差額,遽為認定係曹士剛積欠被上訴人之借款數額。

足認被上訴人抗辯曹士剛積欠伊借款4,000萬元乙節,難認有據。

5.被上訴人既未能舉證證明其對曹士剛有4,000萬元借款債權存在,自無從將之讓與蔣正中,蔣正中再將之讓與徐小翠,徐小翠再將之讓與被上訴人。

是被上訴人稱其受讓徐小翠對於曹士剛之4,000萬元借款債權存在,要屬無據。

(四)據上,被上訴人抗辯對曹士剛或上訴人有前開各項債權得與上訴人前開500萬元債權為抵銷云云,自不足採。

七、綜上所述,上訴人主張依民法第478條規定及繼承之法律關係,請求被上訴人給付500萬元,及自108年3月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息,為有理由,應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決,並駁回其假執行之聲請,自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為有理由,爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

本判決所命被上訴人給付部分,兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行,經核均無不合,爰酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不逐一論列,附此敘明。

九、據上論結,本件上訴為有理由,判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本),上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;
委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
書記官 何敏華

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