臺灣高等法院民事-TPHV,111,上更二,136,20240430,1

臺灣高等法院民事判決
111年度上更二字第136號
上 訴 人 陳美翰
潘孝敏
共 同
訴訟代理人 戚本昕律師
徐志明律師
複 代理 人 方瓊英律師
上 訴 人 潘孝寧
上三人共同
訴訟代理人 郭凌豪律師
被 上訴 人 新北市中和區公所

法定代理人 楊薏霖
訴訟代理人 蘇清文律師
吳詩凡律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國106年12月22日臺灣新北地方法院106年度訴字第394號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於113年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人追加之訴駁回。

追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、被上訴人之法定代理人原為賴俊達，嗣於本院審理時變更為楊薏霖，業據其提出新北市政府民國112年1月18日派令，並具狀聲明承受訴訟（本院卷第315-317頁），核無不合，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款規定即明。

上訴人之被繼承人潘性恕於原審主張其為新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人除去系爭土地如原判決附圖〈即內政部國土測繪中心（下稱國測中心）106年6月27日製作之鑑定圖，下稱附圖〉編號A、B、C土地上標示紅色實線之紅色標線，原審共同被告新北市政府工務局（下稱工務局）應將編號A、B、C部分鋪設之柏油刨除，經原審駁回其訴，潘性恕提起上訴後，於本院107年度上字第352號（下稱前審）撤回對工務局之上訴，並追加請求被上訴人刨除系爭土地上如附圖編號A、B、C部分之柏油（前審卷第283-284頁）。

【前開請求除去、刨除附圖編號A部分土地上之紅色標線及柏油部分之訴，經前審、最高法院109年度台上字第627號判決駁回上訴及追加之訴確定；

請求除去附圖編號B、C部分土地上之紅色標線部分，經原審駁回其訴，上訴人提起上訴後，因被上訴人已於112年10月20日將紅色標線除去，上訴人即撤回上訴（本院卷第493、565頁），均非本院審理範圍。

】。

核上訴人追加請求被上訴人刨除附圖編號B、C部分之柏油，與其請求除去紅色標線之原訴，均係基於系爭土地受被上訴人侵害之同一基礎事實，宜於本件訴訟一併解決，自應准許。

貳、實體部分

一、上訴人主張：潘性恕於101年11月26日以分割繼承為原因登記為系爭土地（82年6月1日重測前為○○段○○○段000-00地號）之所有權人（權利範圍4/10），其上同段0000建號建物即新北市○○區○○路000巷○○○000巷○00○0號1樓亦為潘性恕所有（權利範圍全部），潘性恕於000年0月00日死亡，伊等於110年1月15日以分割繼承為原因登記為系爭土地之共有人，上訴人陳美翰於同日登記為前開房屋所有權人；系爭土地上另有同段0000建號建物即000巷00之0號1樓，現由陳美翰居住使用。系爭土地如附圖編號B（面積0.45平方公尺）、編號C（面積25.66平方公尺，與編號B合稱BC土地）部分，為000巷00之0、00之0號房屋（包括各棟建物1至5層，下稱系爭建物）之建築基地，屬法定空地，被上訴人未經潘性恕之同意擅自在該處鋪設柏油，使一般人誤認係道路而通行，妨害伊等所有權之行使，於前審追加依民法第767條第1項前段、中段規定請求被上訴人刨除。其追加聲明：被上訴人應將BC土地上鋪設之柏油刨除。

二、被上訴人則以：BC土地上之柏油非伊鋪設，且BC土地為系爭土地退縮建築之防火巷，屬消防設施，非由伊維護，伊亦無權刨除該處之柏油；縱認該處柏油為伊鋪設或有權刨除，鋪設柏油並未影響上訴人就系爭土地所有權之行使，況無論該處為防火巷或法定空地，均應保持淨空，鋪設柏油對環境清潔既有正面效果，上訴人請求刨除柏油，無權利保護必要等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：追加之訴駁回。

三、查潘性恕原為系爭土地之共有人，系爭土地上000巷00之0號1樓為其單獨所有，嗣其於000年0月00日死亡，上訴人因繼承取得系爭土地共有權，陳美翰因繼承取得前開房屋所有權，BC土地上有鋪設柏油之情，為兩造不爭執〈本院110年度上更一字第39號卷（下稱更一卷）第89、91頁〉，並有土地登記謄本、原法院勘驗筆錄、現場照片、國測中心106年6月27日鑑定圖即原判決附圖、除戶謄本、繼承系統表可稽（原審卷一第162-179、181-183頁，更一卷第89、91頁，本院卷第193-197頁），應堪認定。

四、上訴人主張BC土地上之柏油係被上訴人鋪設及養護一節，為被上訴人否認。

茲查：

㈠、潘性恕於74年間與訴外人忻勤文等共6人（下稱潘性恕6人）在系爭土地興建地下1層、地上5層之集合住宅（即系爭建物），77年10月15日完工，領有工務局74中建字第0000號建照執照（下稱74年建照）、78中使字第127號使用執照（下稱78年使照）之情，有78使字第127號使用執照可稽（原審卷一第132-133頁）。

又依工務局112年7月13日函說明三、㈠所覆，附圖編號C部分係78年使照之建築基地，乃自系爭土地與西側鄰地即同段000地號土地之地界線，退縮1.1公尺至1.2公尺不等寬建築之法定空地（本院卷第286頁），且依該局112年9月23日函說明三所覆，編號C部分之使用目的僅為法定空地，並非防火巷或防火間隔（本院卷第339-340頁）。

另依工務局112年7月13日函說明三、㈠載明，78年使照申請基地面積扣除建築面積所剩餘部分，即為法定空地面積（本院卷第286頁），而依國測中心112年10月20日鑑定書及鑑定圖所示（本院卷第471-473頁），BC土地均在系爭建物建築位置以外，堪認BC土地為系爭建物之法定空地，被上訴人抗辯為防火巷，尚有誤會。

㈡、又系爭建物東側及南側巷道（即附圖編號A部分及○○路000巷）於76年間辦理建築線指定，依被上訴人76年4月13日北縣中工字第19016號函證明該部分為供公眾通行20年以上既有巷道，編號A部分並有註記「保持通行，不得圍牆」等情，有新北市政府106年5月10日函及檢附之申請書圖、74年建照卷內圖說、本院依職權列印78年使照卷配置圖足佐（原審卷一第79、153-156頁，本院卷第325頁），依此可知，系爭土地因屬既有巷道而須供通行部分僅有編號A，不包括BC土地。另前開函文敘明，系爭建物東側及南側巷道76年間之建築線指定，係依71年3月13日修正之原臺灣省建築管理規則第4條第1項：「一、巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。二、巷路旁之房屋已編有門牌者。…」辦理，而該條第2項則規定：「前項既成巷路不包括類似通路及防火巷。」，佐以BC土地係位在系爭土地西北側，即系爭建物本體到鄰地000土地圍牆之間（下稱系爭巷道，見本院卷第363、439-441、446、477頁現場圖說及照片），上訴人測得系爭巷道之實際寬度為1.8公尺（同卷第562頁），及被上訴人一再抗辯系爭巷道為防火巷等情，可知被上訴人並未認定系爭巷道係供公眾通行之既成巷道，亦不認屬其管理、養護之範圍。另陳美翰於原審106年4月6日言詞辯論期日陳稱：伊不知何人鋪設柏油，亦不清楚何時鋪設，伊與潘性恕搬到00-0號房屋大約10多年，搬去的時候就有鋪設柏油（原審卷一第115-116頁），復於本院改稱：伊從88年開始住，90幾年下班回家發現被劃紅線、鋪柏油等語（本院卷第560頁），其前後所述不一，且未提出證據以實其說，自難盡信。再衡諸BC土地為系爭建物之法定空地，復未經認定為既成道路，其上柏油鋪面存在已久，上訴人亦無法證明係由何人鋪設，自不能排除係由系爭建物之建商於76年、77年興建期間所鋪設，縱使被上訴人於系爭建物完工後有在編號A部分土地上鋪設柏油及養護，或在附圖編號A、B、C部分劃設紅色標線，亦不足以認定BC土地上之柏油即為被上訴人鋪設。

㈢、上訴人雖主張被上訴人就BC土地上之柏油為其鋪設之事實，已於原審106年4月6日言詞辯論期日為自認（原審卷一第115頁）云云。惟上訴人於105年9月5日起訴時，係聲明請求工務局將000巷00之0號前土地上已鋪設之柏油刨除（同卷第12頁筆錄），並未特定位置，經檢視其所檢附之現場照片（同卷第19-20頁），與原審勘驗現場之照片（同卷第166-167頁）、國測中心106年9月4日補充鑑定圖（同卷第268頁）、於本院履勘時所提現場圖說（本院卷第363頁）互核，上訴人起訴時所提柏油路面之照片僅有附圖編號A部分，並無BC土地。嗣原審於106年6月2日到場履勘時，上訴人始請求測量BC土地鋪設柏油之面積（即筆錄記載「000巷防火巷」，原審卷一第162頁勘驗筆錄、第174頁照片），並於106年8月8日更正聲明為請求工務局刨除附圖編號A、B、C部分之柏油（原審卷一第218頁），顯見被上訴人於原審106年4月6日言詞辯論期日關於柏油路面係由伊鋪設及養護之陳述，應係指附圖編號A部分之土地而言，並不包括BC土地甚明。又前審準備期日所列舉兩造同意之不爭執事項係謂：「上訴人為系爭土地之共有人（應有部分4/10），其上如原判決附圖所示系爭巷道即A部分（面積34.81平方公尺）、B部分（面積0.45平方公尺）、C部分（面積25.66平方公尺）鋪設有柏油，柏油上有被上訴人所劃設之紅線標線」（前審卷第119頁），僅記載附圖編號A、B、C上有柏油，而非記載該柏油係被上訴人鋪設，亦難認被上訴人已自認BC土地之柏油為其鋪設。另被上訴人於前審辯論期日雖就審判長所提：「系爭道路上的柏油，是由何人鋪設？」，經被上訴人回以：「鋪設和養護都是中和區公所。」，然審判長所稱系爭道路之範圍不明，酌以被上訴人於此之前已先陳稱：「從65年、76年系爭道路都有辦過建築線指定，系爭建物也配合現有道路退縮建築，可得知自65年起或是之前，就有公眾通行系爭巷道…」等語，均在敘明系爭建物東側及南側巷道辦理建築線指定，及系爭建物之建築基地因既有巷道而退縮建築之過程，可見其對於審判長於其前開敘明後，接續詢問柏油是由何人鋪設時所為回應，當係指編號A部分之既有巷道而言，難認其有自認BC土地之柏油亦為其鋪設。是上訴人此部分主張，洵非可採。

五、綜上所述，上訴人不能證明BC土地之柏油為被上訴人鋪設，其依民法第767條第1項前段、中段規定請求被上訴人予以刨除，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件追加之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 江春瑩
法 官 邱蓮華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日

書記官 蘇意絜