臺灣高等法院民事-TPHV,111,上更二,52,20220629,1

臺灣高等法院民事判決
111年度上更二字第52號
上 訴 人 黃毓羚
訴訟代理人 邱昱宇律師
複 代理人 龔成民
被 上訴人 王冠傑
訴訟代理人 戴家旭律師(法扶律師)

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年6月26日臺灣新北地方法院106年度訴字第1424號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國101年11月間，將所有坐落新北市○○區○○段○00地號土地（應有部分1000分之79）及其上同段第192建號建物（所有權全部，下合稱系爭房地）之所有權狀（下稱系爭權狀），交付訴外人即伊前妻李金鳳，委託其以系爭房地向訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）辦理抵押貸款，辦畢後李金鳳未將系爭權狀返還伊。

嗣伊為延長貸款期限、減少每月還款金額，將伊身分證影本及104年4月2日申請之印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）交予李金鳳代為辦理。

詎李金鳳未經授權，擅自於104年4月7日以系爭房地為上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭債權）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），上訴人亦未證明與李金鳳間有消費借貸合意等語。

爰依民法第767條第1項規定，求為判決確認系爭抵押權及系爭債權不存在，上訴人並應塗銷系爭抵押權登記。

原審為上訴人敗訴之判決。

上訴人不服，提起上訴。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊有出借款項予李金鳳，系爭債權自屬存在。又系爭抵押權設定申請書上之被上訴人印文為真正，被上訴人自承確有交付李金鳳系爭權狀、系爭印鑑證明及身分證影本，可見被上訴人有授權李金鳳辦理系爭抵押權設定登記。

縱未授權，但被上訴人交付前開文件予李金鳳，係以自己行為表示代理權授與他人，自應負表見代理責任等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。

本件被上訴人主張系爭抵押權及系爭債權均不存在，為上訴人所否認，是兩造間就系爭抵押權及系爭債權存否即有爭執，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，而此不明確之情形得以本件確認之訴予以排除，堪認被上訴人確有即受確認判決之法律上利益。

四、查被上訴人主張系爭房地為其所有，系爭房地設定有系爭抵押權，權利人為上訴人，被上訴人為債務人兼義務人、李金鳳為債務人等情，有土地與建物登記謄本、土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書可稽(見原審卷第19-35頁)，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。

五、又被上訴人主張系爭債權不存在，且其並未授權李金鳳設定系爭抵押權，亦無表見代理之適用，系爭抵押權應予塗銷等情，惟為上訴人否認，並以前詞置辯。

茲就兩造爭點（見本院卷第127-128頁），敘述如下：㈠系爭債權存在：⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

而消極確認之訴，應由被告負立證責任。

本件被上訴人請求確認上訴人之系爭債權不存在，而提起消極確認之訴，依上說明，應由主張系爭債權存在之上訴人，負舉證責任。

⒉上訴人抗辯其於104年4月7日自玉山銀行板橋分行帳戶轉帳150萬元予李金鳳，同日辦理系爭抵押權設定，以擔保債務人（李金鳳、被上訴人）對於抵押權人（上訴人）現在（包含過去所附現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據及保證， 李金鳳於同年5至9月間陸續匯款返還借款共100萬元；

嗣李金鳳又先後向其借貸150萬元、130萬元，其乃於同年9月7日依李金鳳指示轉帳70萬元、80萬元至訴外人即李金鳳之女王媺涵之玉山銀行帳戶，及於同年10月2日轉帳130萬元至王媺涵上開玉山銀行帳戶；

同年10月15日李金鳳再借貸155萬元，其旋於同年10月19日匯款155萬元至李金鳳玉山銀行帳戶等語，並提出抵押權設定申請書、存摺交易往來明細、存款憑條、支票、本票、約定償還時程書為證（見原審卷第35、173-195、289-291頁），足見上訴人確有出借前開款項予李金鳳，前開款項為系爭抵押權之擔保範圍。

被上訴人對於前開轉帳情形，並不爭執，惟主張上訴人未證明與李金鳳消費借貸合意云云（見本院卷第87頁）。

然經審視前開約定償還時程書，載明李金鳳向上訴人借款，需依下列還款時程進行還款等語（見原審卷第289-291頁），且證人王媺涵證述前開約定償還時程書之連帶保證人欄姓名為其親簽等語（見原審卷第291、329頁），證人即玉山銀行人員王哲文亦證述：上訴人有借款給李金鳳。

當時借款是講一個總額度，依設定的總金額，分批把資金匯款給李金鳳等語（見原審卷第259頁），則上訴人與李金鳳間如無消費借貸合意，衡情上訴人何有出借前開款項予李金鳳，李金鳳並書立約定償還時程書，由王媺涵擔任連帶保證人，且為擔保系爭債權而設定系爭抵押權登記之舉。

堪認上訴人抗辯系爭債權存在，應值採信。

㈡被上訴人並未授權李金鳳設定系爭抵押權，然其應對上訴人負表見代理責任：⒈按依民法第103條第1項規定，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；

反之，無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。

上訴人抗辯被上訴人同意李金鳳設定系爭抵押權設定云云。

惟查，證人即協助辦理系爭抵押權設定登記之代書曾豪爽證稱：玉山銀行人員王哲文說朋友李金鳳有不動產抵押問題需要協助，伊先以電話跟李金鳳聯絡，告知要準備私人借款所需文件，即權狀、印鑑章、印鑑證明及所有權人之身分證影本後，約在李金鳳住處，不是被上訴人住處。

系爭抵押權設定之土地登記申請書及抵押權設定契約書之內容是伊先繕打好，當場伊再填寫權狀標的及雙方資料，後來由李金鳳自己去地政機關送件辦理登記，上訴人及王哲文並未在場。

本件伊並沒有跟被上訴人接洽過等語（見原審卷第234-242頁）；

證人王哲文亦證稱：伊沒有跟被上訴人本人確認過是否同意設定系爭抵押權，因為李金鳳表示會自己跟被上訴人說。

後來被上訴人有到銀行，問為何有系爭抵押權之設定，伊問被上訴人怎麼會不知道，因為辦理抵押權設定要有權狀，被上訴人表示是因為調資料所以才發現有系爭抵押權，並說李金鳳向其稱要向銀行申請展延，所以需要權狀等資料，才把權狀等資料交給李金鳳，李金鳳並未提出任何被上訴人同意設定抵押之書面資料等語（見原審卷第259-263頁）。

依上可知，系爭抵押權設定過程，係由李金鳳與曾豪爽接洽辦理，且在李金鳳家中用印，於系爭抵押權設定申請書簽訂時，被上訴人並未在場，曾豪爽亦未證明有與被上訴人進行核對、確認身分，無從認定被上訴人有授權李金鳳設定系爭抵押權。

則上訴人抗辯被上訴人有同意李金鳳設定系爭抵押權云云，既未舉證證明，自難採信。

⒉次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。

又所謂「由自己之行為表示以代理權授與他人」，係指無代理權人以本人名義為法律行為，惟具有使第三人信賴其具有代理權之權利外觀（表見事實），為保護交易安全，而令本人負授權人責任（最高法院109年度台上字第2197號判決意旨參照）。

而借據內印章及抵押房契既均為真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院109年度台上字第1446號判決發回意旨參照）。

經查：⑴上訴人辯稱被上訴人交付李金鳳系爭權狀、系爭印鑑證明及身分證影本，係以自己行為表示代理權授與他人，應負表見代理責任等語，並提出玉山銀行房屋貸款申辦資料、系爭房地登記謄本為憑（見原審卷第25-26、107-150頁）。

查被上訴人前於101年間交付系爭權狀予李金鳳，於101年2月、4月及11月間陸續向玉山銀行辦理房屋貸款申請，並提供系爭房地設定最高限額抵押權登記予玉山銀行，復於104年4月間交付印鑑證明、印鑑章及身分證影本予李金鳳等情，有玉山銀行房屋貸款申辦資料、系爭房地登記謄本足稽（見原審卷第25-26、107-150頁），並經證人王哲文證稱：李金鳳於101年有到玉山銀行表示與被上訴人有資金需求，不動產是被上訴人的，由伊負責接洽、處理，當時李金鳳說被上訴人忙碌，所以把資料給李金鳳處理，後續有申請對保及兩次增貸。

於對保時，伊都有見過被上訴人，銀行也有核撥款項，貸款人是被上訴人，貸款金額亦核撥入被上訴人之帳戶，貸款之清償亦係自被上訴人之帳戶扣款等語明確（見原審卷第259頁），可知被上訴人已確知辦理不動產抵押權之目的及設定登記必需之文件證明，其對於系爭權狀之重要性應有充分瞭解。

且系爭抵押權設定申請書所附之印鑑證明，為被上訴人於104年4月2日親往戶政事務所申請，於申請目的欄係載為「不限定用途」（見原審卷第37頁），既為被上訴人所不爭執（見本院卷第89、91頁），則所有權狀、身分證影本、印鑑證明等物，均屬設定抵押權必備之文件，不輕易交予他人，被上訴人明知上情，仍交付予李金鳳，亦未限定用途，衡此情形，堪認上訴人抗辯被上訴人由自己之行為足使一般人正當信賴其有表示以代理權授與李金鳳設定系爭抵押權，應負表見代理授權人責任，應屬有據。

⑵被上訴人雖主張伊係為延長貸款期限、減少每月還款金額，始將伊身分證影本、系爭印鑑證明交予李金鳳，本件無表見代理之適用，且上訴人專門從事放款，應不受表見代理之保護云云，並提出通話紀錄、玉山銀行催款通知及曾豪爽、王哲文、王媺涵之證詞為憑（見本院更ㄧ卷第97-103頁、本院卷第121-122頁、原審卷第234-242、258-264、327-330頁）。

惟經審視被上訴人所舉之前開證據，固可認玉山銀行有向被上訴人催討貸款，被上訴人則向李金鳳表示要前往繳納，及被上訴人於系爭抵押權設定時並未在場等情。

然被上訴人將所有權狀、身分證影本、印鑑證明交付李金鳳，無論其用途為何，依此客觀情形，已足使一般人正當信賴被上訴人有表示以代理權授與李金鳳設定系爭抵押權。

且證人王哲文亦證稱：李金鳳說會說服被上訴人拿不動產出來做設定，後來上訴人有借款給李金鳳等語（見原審卷第259頁），可見李金鳳之行為，亦足使上訴人誤信被上訴人對其有授以代理權，否則自無允以出借款項之理，堪認上訴人為善意無過失之第三人，被上訴人對於李金鳳無權代理其設定系爭抵押權登記之法律行為，應有民法第169條前段規定表見代理原則之適用。

又被上訴人就上訴人係明知或可得而知李金鳳無代理權乙情，既未舉證證明，縱上訴人係專門從事放款之人，仍難據謂其不受表見代理之保護，被上訴人自不得依民法第169條但書規定，主張其得免負授權人之責任。

㈢被上訴人請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，上訴人並應塗銷系爭抵押權登記，為無理由：⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂不法，係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務。

⒉查上訴人對李金鳳之系爭債權存在，且李金鳳於104年4月7日為擔保其對上訴人之債務，以系爭房地為上訴人設定系爭抵押權，被上訴人對於李金鳳無權代理其設定系爭抵押權登記之法律行為，依民法第169條前段規定，須對上訴人負授權人之責任，既如前述，則被上訴人自應負系爭抵押權之物上保證人責任。

又上訴人對李金鳳之系爭債權，屬系爭抵押權之擔保債權範圍，被上訴人在法令上即有容忍之義務，自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。

故被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及系爭債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。

六、從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求㈠確認系爭抵押權及系爭債權不存在，㈡上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，均無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日

書記官 張淨卿