臺灣高等法院民事-TPHV,111,勞上易,97,20230922,2

臺灣高等法院民事判決
111年度勞上易字第97號
上訴人即附
帶被上訴人 賴忠義
訴訟代理人 左逸軒律師
被上訴人即
附帶上訴人 大仁耳鼻喉科診所即謝馥宇
訴訟代理人 黃清濱律師
上列當事人(下均省略稱謂)間請求給付退休金等事件，賴忠義對於中華民國111年5月3日臺灣新北地方法院110年度勞訴字第233號第一審判決提起上訴，大仁耳鼻喉科診所即謝馥宇為附帶上訴，本院於112年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決除確定部分外，關於㈠命大仁耳鼻喉科診所即謝馥宇給付賴忠義超過新臺幣肆拾萬參仟柒佰玖拾參元，及其中新臺幣貳拾壹萬壹仟伍佰參拾伍元自民國一一○年十月三十一日起，其餘新臺幣壹拾玖萬貳仟貳佰伍拾捌元自民國一一○年十月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判；

㈡駁回賴忠義後開第三項之訴部分，均廢棄。

二、上開㈠廢棄部分，賴忠義在第一審之訴駁回。

三、大仁耳鼻喉科診所即謝馥宇應再給付賴忠義新臺幣壹拾肆萬參仟柒佰肆拾貳元自民國一一○年十月一日起至一一○年十月三十日止，按年息百分之五計算之利息。

四、賴忠義其餘上訴及大仁耳鼻喉科診所即謝馥宇其餘附帶上訴均駁回。

五、第一審訴訟費用關於廢棄部分，由賴忠義負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由賴忠義負擔；

關於附帶上訴部分(除減縮部分外)，由大仁耳鼻喉科診所即謝馥宇負擔百分之二十四，餘由賴忠義負擔。

事實及理由

一、賴忠義主張：伊自民國(下同)92年8月6日起受僱於大仁耳鼻喉科診所(下稱大仁診所)即謝馥宇(下逕以姓名稱之)，先於謝馥宇出資設立之大忠藥局(係大仁診所之門前藥局)擔任藥師，大忠藥局結束營業後，伊於95年12月4日改任大仁診所之藥師迄至110年9月30日止。

謝馥宇於94年7月1日勞工退休金條例(下稱勞退條例)施行時，並未以書面徵詢伊選擇適用勞退條例之勞工退休金制度(下稱勞退新制)，伊應繼續適用勞動基準法(下稱勞基法)之退休金規定(下稱勞退舊制)。

嗣兩造合意自107年10月1日起適用勞退新制提繳退休金，伊自92年8月6日起至109年9月30日止之工作年資為15年，退休金基數為30，離職前6個月平均工資為新臺幣(下同)6萬5,640元，謝馥宇應給付伊勞退舊制之退休金共196萬9,200元(65,640×30)，扣除其已補提繳之退休金56萬8,735元，尚短付伊勞退舊制退休金140萬465元(1,969,200－568,735)。

又因大仁診所人力缺乏，致伊無法請特別休假(下稱特休)，自105年10月1日起至110年9月30日止，特休依序為20日、21日、22日、23日、24日，合計110日，伊之工資自105年起改以每小時400元計算，伊之特休未休工資應為33萬6,000元(400元×8小時×105日，僅請求其中105日，見原審卷第15頁)等情。

爰依勞基法第55條、第38條第1項、第4項、第39條規定，求為命謝馥宇應給付賴忠義173萬6,465元(即退休金140萬465元+特休未休工資33萬6,000元)，及其中140萬465元自110年10月31日起，其餘14萬3,742元自110年10月1日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決(賴忠義提起一部上訴後，復於本院減縮上訴聲明，見本院卷二第585頁、第590頁，逾上開範圍請求部分，非本院審理範圍，茲不贅述)。

二、謝馥宇則以：大忠藥局雖由伊出資，然賴忠義係受伊委任擔任大忠藥局之負責人，兩造係共同經營大忠藥局，屬委任關係，並非僱傭關係。

伊係自95年12月4日起僱用賴忠義擔任大仁診所之藥師，自應適用勞退新制計算賴忠義之退休金，伊已為賴忠義提繳自95年12月4日起至109年9月30日止之退休金共56萬8,735元，賴忠義自不得再請求伊給付退休金。

至特休未休工資，伊並無短付14萬3,742元等語，資為抗辯。

三、原審判決命謝馥宇應給付賴忠義103萬9,662元(即退休金84萬7,404元＋特休未休工資19萬2,258元)，及其中84萬7,404元自110年10月31日起，其餘19萬2,258元自110年10月1日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息，駁回賴忠義其餘請求(原判決關於駁回賴忠義假執行聲請部分係贅載)。

賴忠義就其敗訴部分，提起一部上訴後，復於本院減縮上訴聲明，謝馥宇則就其敗訴部分，提起附帶上訴，並於本院減縮附帶上訴聲明。

㈠賴忠義上訴部分，其上訴聲明：⒈原判決關於駁回賴忠義後開第㈡項之訴部分廢棄；

㈡謝馥宇應再給付賴忠義69萬6,803元(即退休金55萬3,061元+特休未休工資14萬3,742元)，及其中55萬3,061元部分自110年10月31日起，其餘14萬3,742元自110年10月1日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

謝馥宇答辯聲明：賴忠義之上訴駁回。

㈡謝馥宇附帶上訴部分，其附帶上訴聲明：⒈原判決關於命謝馥宇給付賴忠義超過19萬2,258元本息部分廢棄；

⒉上開廢棄部分，賴忠義在第一審之訴駁回。

賴忠義答辯聲明：謝馥宇之附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項(見原審卷第383-384頁、第390頁、第445頁、本院卷二第582頁、卷三第92頁、第95頁、第91頁)：㈠賴忠義自95年12月4日起至110年9月30日止，受僱於謝馥宇在大仁診所擔任藥劑生，約定95年12月4日至104年12月31日之每月工資為7萬元，自105年1月1日起每月工資改以該月值勤時數計算，每小時為400元。

㈡謝馥宇自107年10月1日起，以薪資6萬6,800之級距為賴忠義提繳勞工退休金，有勞工退休金提繳異動明細表可按(見原審卷第29頁)。

㈢賴忠義自105年10月1日起至110年9月30日止，特休依序為20日、21日、22日、23日、24日，合計110日。

㈣賴忠義之工資自95年起至104年12月31日止，每月7萬元，自105年起改以每小時400元計算(見本院卷三第91-95頁)。

五、本院得心證之理由： ㈠賴忠義自92年8月6日起至95年12月3日任職大忠藥局期間， 與謝馥宇間為委任關係： ⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務， 具有獨立之裁量權者有別（參照最高法院83年度台上字第7 2號判決意旨)。

則勞動契約與以提供勞務為手段之委任契 約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上 、經濟上及組織上從屬性之有無。

提供勞務者與企業主間 契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬 性之有無等為判斷（參照最高法院110年度台上字第572號 判決意旨)。

基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之 成立，均從寬認定，凡是具有指揮命令及從屬關係者，縱 兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（參照最高法院8 1年度台上字第347號、89年度台上字第1301號判決意旨)。

又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：⑴人格從屬性：即受 僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配， 勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞 務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或 制裁之義務。

⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業 勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不 能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以 影響。

⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織 與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。

⒉賴忠義主張：大忠藥局係大仁診所門前藥局，藥品必須以大 仁診所有使用者始為採購，伊無進藥決定權，大忠藥局之 人事決定及薪資由謝馥宇決定，伊自92年8月6日起擔任大 忠藥局之藥師，與謝馥宇自斯時起成立僱傭關係，應適用 勞退舊制計算伊之退休金云云，並以訴外人即前大忠藥局 藥師鍾卓玲之存證信函、訴外人即謝馥宇之妻林岳霖手寫 薪資單、大忠藥局帳戶之取款憑條、匯款申請書、證人呂 文凱之證詞、工作地點證明書等為據。

惟查，證人呂文凱 證稱：伊一開始係在大仁診所兼職，只做假日班，後來謝 馥宇告知伊其與賴忠義合作藥局，所以謝馥宇請伊至大忠 藥局擔任兼職藥師，一開始有見過賴忠義，謝馥宇向伊介 紹賴忠義係其親戚，謝馥宇找賴忠義擔任大忠藥局負責人 ，大忠藥局係由賴忠義負責進藥品，謝馥宇不會管理大忠 藥局之人事，因伊係兼職假日班，所以無排班問題，伊亦 無請假問題等語(見本院卷二第78頁、第81頁)，且賴忠義 於原審行當事人訊問程序時具結稱：伊與其他藥師有排班 表，班表會送給謝馥宇看等語，謝馥宇則具結稱：班表係 由賴忠義與其他藥師自己排定等語(見原審卷第386頁)，參 以賴忠義於另案被訴詐欺等案件在台灣新北地方檢察署(改 制前為台灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署)偵查中 供稱：大忠藥局所受處方箋7成來自大仁診所，尚有其他診 所等語(見原審卷第431頁)，並經新北地檢署電函詢中央健 康保險局(下稱健保局)，確認大仁診所釋出處方箋予大忠 藥局之比例並未達健保局所定標準即70%，且大忠藥局並未 申辦獨資登記，非屬獨資藥局，有新北地方檢察署96年度 偵字第5712、5713號不起訴處分書影本在卷可憑(見原審卷 第433頁)，堪認大忠藥局並非獨資設立，且有收受其他診 所之處方箋，不僅限於大仁診所開立之處分箋，賴忠義並 負責採購大忠藥局之藥品，不受謝馥宇之指揮，班表亦係 由賴忠義自行排定，謝馥宇未干涉大忠藥局之人事，則依 前開說明，尚難認賴忠義於大忠藥局任職期間，對謝馥宇 有人格及經濟上之從屬性。

⒊審諸訴外人即大忠藥局前藥師鍾卓玲之92年8月25日勞資爭 議協調申請書及其於92年8月13日寄發之永和福和郵局第97 4號存證信函，鍾卓玲雖表示係經由謝馥宇告知被資遣，惟 仍肯認大忠藥局之負責人為賴忠義(見原審卷第361頁、本 院卷一第193-195頁)，尚無從據以認定大忠藥局之人事係 由謝馥宇決定，謝馥宇為實際僱主。

況鍾卓玲擔任大忠藥 局藥師之期間與賴忠義並未重疊，賴忠義擔任大忠藥局負 責人期間，與謝馥宇間有無僱傭關係存在仍應依具體事實 判斷，尚無從以謝馥宇通知鍾卓玲資遣一情為有利於賴忠 義之認定。

⒋再審諸賴忠義提出之工作地點證明書(見本院卷二第227頁) ，其上記載賴忠義之到職期間為92年10月1日，工作地點則 記載為大仁診所，核與賴忠義主張係自92年8月6日起受僱 擔任大忠藥局之藥師乙節不符，已難憑採。

況依賴忠義提 出訴外人即其妻李秀鳳與訴外人即謝馥宇之妻林岳霖間LIN E對話紀錄，李秀鳳因藥師換照需要，曾要求謝馥宇開立在 職證明書，李秀鳳並要求到職期間填載91年3月6日(見本院 卷二第267頁)，可知謝馥宇會配合賴忠義之需求開立在職 證明書，該證明書所記載之內容未必與事實相符，則上開 工作地點證明書不足以證明賴忠義係受僱於謝馥宇擔任大 忠藥局名義上負責人。

⒌賴忠義主張：大忠藥局係由謝馥宇出資設立，且大忠藥局之 華南銀行帳戶由林岳霖實際掌控使用，所受領之藥事服務 費皆由林岳霖提領後，轉匯至謝馥宇個人帳戶，伊僅領取 固定薪資，故伊於大忠藥局擔任藥師，應與謝馥宇成立僱 傭關係云云。

惟查，謝馥宇雖於另案被訴詐欺等案件於新 北地檢署偵查中供稱：係由伊出資設立大忠藥局等語(見原 審卷第431頁)，且賴忠義每月係領取固定金額，然非可當 然據此推論兩造間即為委任關係，蓋受委任處理事務之人 ，就委任報酬亦得約定固定金額，兩造間之約定究屬委任 或僱傭關係，仍應依賴忠義執行職務是否具有人格、經濟 及組織上從屬性為判斷。

又謝馥宇之妻林岳霖自大忠藥局 之華南銀行帳戶提領金錢後，轉匯入謝馥宇之個人帳戶， 固有華南銀行存款往來明細表暨對帳單、存摺類存款取款 憑條、匯款申請書、現金支出傳票等影本可憑(見本院卷一 第297-579頁)，然謝馥宇已抗辯所受領者係大忠藥局之盈 餘，且依第541條第1項規定，受任人因處理委任事務，所 收取之金錢及孳息，本應交付於委任人，謝馥宇受領大忠 藥局之金錢，核與兩造間委任之意旨無違，賴忠義據此主 張兩造間為僱傭關係云云亦無可採。

⒍準此，賴忠義主張：伊於大忠藥局擔任藥師期間，與謝馥宇 間成立僱傭關係，應適用勞退舊制計算伊之退休金云云， 並無足採，。

㈡賴忠義得請求謝馥宇給付退休金(含退休金之收益)6萬7,793 元： ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工保險局設立之勞退專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金 提繳率，不得低於勞工每月工資6%。

又依勞退條例第14條 第1至3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額 ，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞工每月 工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，此觀勞退 條例第6條第1項、第14條第1項規定及勞退條例施行細則第15條第1、2項規定即明。

⒉經查，賴忠義自95年12月4日起至104年12月31日止，每月工 資為7萬元，月提繳工資應以7萬2,800元計，按月應提繳4, 368元(72800×6%)；

自105年1月至3月，平均工資為8萬35元 ，月提繳工資應以8萬200元計，按月應提繳4,812元(80200 ×6%)；

自105年4月至6月，平均工資為7萬3,914元，月提繳 工資應以7萬6,500元計，按月應提繳4,500元(76,500×6%) ；

自105年7月至9月，平均工資為7萬1,920元，月提繳工資 應以7萬2,800元計，按月應提繳4,368元(72,800×6%)；

自1 05年10月至12月，平均工資為7萬5,293元，月提繳工資應 以7萬6,500元計，按月應提繳4,590元(76,500×6%)；

自106 年1月至3月，平均工資為6萬9,923元，月提繳工資應以7萬 2,800元計，按月應提繳4,368元(72,800×6%)；

自106年4月 至6月，平均工資為7萬3,212元，月提繳工資應以7萬6,500 元計，按月應提繳4,590元(76,500×6%)；

自105年7月至9月 ，平均工資為7萬2,309元，月提繳工資應以7萬2,800元計 ，按月應提繳4,368元(72,800×6%)；

自106年10月至12月， 平均工資為7萬4,187元，月提繳工資應以7萬6,500元計， 按月應提繳4,590元(76500×6%)；

自107年1月至3月，平均 工資為7萬7,510元，月提繳工資應以8萬200元計，按月應 提繳4,812元(80,200×6%)；

自107年4月至6月，平均工資為 6萬7,777元，月提繳工資應以6萬9,800元計，按月應提繳4 ,188元(69,800×6%);自107年7月至9月，平均工資為6萬5,6 80元，月提繳工資應以6萬6,800元計，按月應提繳4,008元 (66,800×6%)，共計應提繳62萬3,964元【(4,368×109)+(4, 812×3)+(4,590×3)+ (4,368×3)+(4,590×3)+(4,368×3)+(4, 590×3)+(4,368×3)+(4,590×3)+(4,812×3)+(4,188×3)+(4,0 08×3)】至賴忠義設於勞工保險局設立之勞退專戶，然謝馥 宇均未提繳，有賴忠義105至107年薪資條、勞工被保險人 投保資料表在卷可佐（見原審卷第41-49頁、第67-75頁)。

又賴忠義得請求謝馥宇給付95年12月4日起至107年9月30日 止之退休金62萬3,964元，及依勞退條例第33條規定補償該 期間之退休金收益1萬2,564元(623,964×2.0136%)，為兩造 所不爭執(見本院卷二第580-582頁、卷三第37頁、第92頁) ，則謝馥宇應給付賴忠義退休金及收益共63萬6,528元(623 ,964+12,564)，扣除謝馥宇已補繳56萬8,735元(見本院卷 三第123頁)，賴忠義尚得請求謝馥宇給付之退休金(含退休 金之收益)為6萬7,793元(636,528-568,735)。

㈢賴忠義得請求105日特休未休工資33萬6,000元： ⒈按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行之勞基法第38條第2項規定：「特別休假期日，由勞工排定之。

但雇主基 於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協 商調整；

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止後而未 休之日數，雇主應發給工資」，及第4項規定：「勞工之特 別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發 給工資」，並於107年1月31日增訂（107年3月1日施行）但 書：「但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次 一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數 ，雇主應發給工資」。

而修正前適用之勞基法施行細則第2 4條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休 者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。

又勞基法所 規定勞工特別休假為強制規定，雇主有給予勞工特別休假 之義務，勞工之未休完特休假，係屬於可歸責於雇主之原 因，或係不可歸責於勞雇雙方之原因時，雇主應發給未休 完特休假日數之工資。

準此，受僱期間年度終結未休之日 數，未經勞雇協商而未排定，亦未遞延之特別休假，於終 止契約時，仍未休者，勞工自得請求雇主給付歷年未休之 特別休假工資，始符前開條文之立法意旨為確保勞工特別 休假權益不因年度終結或契約終止而喪失之最低標準勞動 條件。

⒉經查，賴忠義自95年12月4日起受僱於謝馥宇，迄至兩造於1 10年9月30日終止勞動契約之日止，尚有110日特休未休(自 105年10月1日起至110年9月30日之特休)，賴忠義自105年 起每日工資為3,200元(400元×8)，為兩造所不爭執(見兩造 不爭執事項㈢㈣)，則依此計算，賴忠義僅請求謝馥宇給付10 5日特休未休工資共33萬6,000元(3,200元×105)，自屬有據 。

㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項 、第233條第1項、第203條分別定有明文。

又勞基法第38條 第4項規定，勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未 休之日數，雇主應發給工資；

同法第55條第3項規定，雇主 應於勞工退休之日起30日內給付勞工退休金。

賴忠義請求 謝馥宇給付退休金(含退休金收益)6萬7,793元自110年10月 31日起(即110年9月30日退休之日起30日之翌日)、特休未 休工資33萬6,000元自110年10月1日(即兩造間勞動契約終 止之翌日)起計付法定遲延利息，核屬有據。

六、綜上所述，賴忠義依勞基法第55條、第38條第1項、第4項 第1款、第39條規定，請求謝馥宇給付40萬3,793元(即退休 金6萬7,793元+特休未休工資33萬6,000元)，及其中6萬7,7 93元自110年10月31日起，其餘33萬6,000元自110年10月1 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求(除確定部分外)，為無理由 ，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分【即超過40萬3,7 93元及其中21萬1,535元(403,793－192,258)自110年10月31 日起，其餘19萬2,258元自110年10月1日起，均至清償日止 ，按年息百分之5計算利息部分】，判命謝馥宇如數給付， 並為准、免假執行之宣告，尚有未洽。

謝馥宇附帶上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本 院予以廢棄改判如主文第2項所示。

另就上開應准許部分之 其中14萬3,742元(336,000－192,258)自110年10月1日起至1 10年10月30日止，按年息百分之5計算之利息部分，駁回賴 忠義該部分之請求，尚有未洽。

賴忠義上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第3項所示。

前開廢棄部分依民事訴訟法第77條 之2第2項規定為附帶請求（即法定遲延利息），不併算其 價額以為訴訟費用之負擔，爰不予廢棄原判決所命訴訟費 用之裁判。

至於上開不應准許部分（即賴忠義請求謝馥宇 應再給付69萬6,803元，及其中55萬3,061元部分自110年10 月31日起，其餘14萬3,742元自110年10月31日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息部分)，及上開應准許部分 （即命謝馥宇給付21萬1,535元及自110年10月31日起至清 償日止，按年息百分之5計算利息部分)，均無不合，賴忠 義之其餘上訴、謝馥宇之其餘附帶上訴，均無理由，應予 駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
勞動法庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 郭俊德
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
書記官 陳惠娟