臺灣高等法院民事-TPHV,111,國抗,2,20220426,1

臺灣高等法院民事裁定
111年度國抗字第2號
抗告人 盧郭細
代理人 盧紀鐃
上列抗告人因與相對人新北市政府違章拆除大隊、曾三展間國家

賠償事件，聲請法官迴避，對於中華民國110年12月17日臺灣新
北地方法院110年度聲字第266號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。

理 由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以：伊以相對人新北市政府違章拆除大隊、曾三展為被告，向原法院提起110國字第24號國家賠償事件（下稱系爭事件），承審法官莊哲誠（下稱承審法官）於民國110年11月10日庭期審理時誣指伊之訴訟代理人盧紀鐃有司法黃牛嫌疑，要求抗告人親自到庭證明委任行為，並表明心證，稱若未依承審法官所言轉為行政訴訟，將會立即駁回伊之訴，且未通知相對人到場，卻以相對人尚未拆除伊所有房屋，要求伊訴訟代理人說明如何計算損害，侵害伊享有訴訟程序公正、公平之司法訴訟權。
爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承審法官迴避，原裁定竟予以駁回，聲明廢棄原裁定，並准承審法官迴避等語。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。
當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前開規定聲請法官迴避。
但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。
民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項定有明文。
而民事訴訟法第33條第1項第2款規定所稱之「足認法官執行職務有偏頗之虞者」，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官不就當事人聲明之證據為調查，或認法官行使闡明權、指揮訴訟、維持法庭秩序失當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞（最高法院110年度台抗字第1054號裁定意旨參照）。
又聲請法官迴避之原因，依民事訴訟法第34條第2項、第284條規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
三、經查：
㈠按當事人委任其配偶、三等親內之血親或二等親內之姻親為訴訟代理人者，審判長得許可之；
惟訴訟進行中，已許可之訴訟代理人有不適任之情形者，審判長應依民事訴訟法第68條第2項規定撤銷其許可，民事事件委任非律師訴訟代理人許可準則（下稱許可準則）第3條、第5條分別定有明文。
是當事人委任非律師為訴訟代理人，審判長本有審酌情形，許可或不許可其為訴訟代理人之權限，縱經審判長許可，倘訴訟進行中，該訴訟代理人有不適任之情形時，為保障當事人權益，審判長仍得依法撤銷其許可。
查本件承審法官於收案後所定第一次期日即希望由抗告人本人出庭，乃於期日通知單註記「本人務必親自到庭」等語，並請書記官先行以電話聯絡抗告人本人可否出庭，由抗告人之子盧紀鐃接聽電話後表示抗告人可以出庭，惟抗告人未到庭，僅由盧紀鐃出具委任狀到庭，有審理單、送達證書、報到單可稽（見系爭事件卷二第7至21頁）。
又抗告人究有無為訴訟行為之能力、訴訟代理人之代理權有無欠缺，本屬法院依職權應審酌事項，此觀民事訴訟法第249條第1項第4款、第5款規定自明。
故承審法官因審酌系爭事件，認有抗告人本人親自出庭，以查證其訴訟能力、訴訟代理人之代理權有無欠缺等情，核屬承審法官訴訟指揮權行使，亦難據此認為即有執行職務偏頗之情。
雖抗告人主張承審法官稱其訴訟代理人未具民事訴訟法律常識技術或素養，承審法官依職權有不同意或撤銷其擔任訴訟代理人之許可，明顯偏頗云云，惟承審法官依職權得撤銷其准許盧紀鐃擔任抗告人訴訟代理人之許可，已如前述，則承審法官提醒抗告人之訴訟代理人，於訴訟進行中，已許可之訴訟代理人如經認有不適任之情形，其仍得撤銷其許可，僅係依許可準則第5條規定行使職權，亦不能據此認為其執行職務時有何偏頗之虞。
至抗告人另指承審法官有言語羞辱其訴訟代理人為司法黃牛等情，固據抗告人提出法庭錄音光碟為證，然細譯該錄音光碟約8分10秒至10分10秒期間內容，承審法官詢問訴訟代理人提起系爭事件是抗告人意思或訴訟代理人意思？訴訟代理人自承是其意思，並稱抗告人什麼都不懂，承審法官遂要求下次庭期應偕同抗告人本人到庭以確認其起訴及委任訴訟代理人之真意，訴訟代理人因認承審法官找他麻煩，承審法官一再表明其目的在與抗告人本人確認真意，因為法院很怕有司法黃牛等語，核上開對話內容，承審法官僅為表明其職權行使之正當性，並非對訴訟代理人為辱罵行為，且承審法官開庭發問或曉諭之態度，仍屬訴訟指揮之一環，尚難逕以抗告人主觀之臆測，即認為有不公平審判之虞。
㈡次按受訴法院於言詞辯論前調查證據，或由受命法官、受託法官調查證據者，法院書記官應作調查證據筆錄。
調查證據，於當事人之一造或兩造不到場時，亦得為之。
民事訴訟法第294條第1項、第296條定有明文。
查抗告人起訴主張相對人違章認定通知書函有違法侵害其權利義務，相對人應賠償新臺幣（下同）180萬元等語（見系爭事件卷一第9頁），然未於起訴狀說明其何以受有180萬元損害，及該損害究如何計算得出，則承審法官為訴訟進行必要，先行請抗告人具體補充說明，俾利確認本案訴訟之訴訟標的法律關係，兼顧雙方當事人之攻擊防禦等訴訟權，即使相對人未出庭，亦難謂有何違法或不當之情事。
㈢另依民事訴訟法第249條第1項第1款規定，審判權為訴訟合法要件之一，若訴訟事件不屬普通法院之權限，不能依同法第31條之2第2項規定移送者，法院應以裁定駁回之。
查抗告人於系爭事件訴之聲明包含判決相對人之違章認定通知書函違法等語，該聲明之標的既已涉及國家行使公權力之行為，其審判權是否屬普通民事法院已不無疑問，是承審法官縱有抗告人所述表明心證，認系爭事件或為行政訴訟事件，及抗告人可能受有不利判決等情，僅供抗告人斟酌訴訟利害得失之參考，自難認承審法官有何未審先判之情事，致執行職務有偏頗之虞。
㈣此外，抗告人未提出其他可供即時調查之證據，以釋明承審法官對於訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人間有何密切之交誼或嫌怨，或執行職務有客觀上足疑其為不公平審判之情事，揆諸前揭說明，自難僅憑抗告人之主觀臆測及不滿承審法官就訴訟程序之指揮及進行，即認承審法官執行職務有偏頗之虞，核與民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項後段但書之規定不符。
從而，抗告人聲請法官迴避，不應准許。
原法院駁回抗告人之聲請，並無違誤。
抗告意旨猶執陳詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 汪曉君
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日

書記官 蕭進忠