臺灣高等法院民事-TPHV,111,建上,29,20230919,1

臺灣高等法院民事判決
111年度建上字第29號
上訴人 超晟營造有限公司

法定代理人 羅明惠
訴訟代理人 蔡晉祐律師
張秀玲
上訴人 內政部營建署

法定代理人 吳欣修
訴訟代理人 林清源律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國111年3月24日臺灣臺北地方法院106年度建字第59號第一審判決各自提起上訴，本院於112年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回超晟營造有限公司後開第二項之訴部分及該訴訟費用之裁判均廢棄。

內政部營建署應給付超晟營造有限公司新臺幣壹拾萬玖佰玖拾玖元及其中玖萬玖仟捌佰零玖元部分自民國106年5月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

超晟營造有限公司其餘上訴駁回。

內政部營建署之上訴駁回。

經廢棄部分之第一審訴訟費用由內政部營建署負擔，第二審訴訟費用關於超晟營造有限公司上訴部分，由內政部營建署負擔百分之4，餘由超晟營造有限公司負擔；

關於內政部營建署上訴部分，由內政部營建署負擔。

本判決主文第二項所命給付，於超晟營造有限公司以新臺幣肆萬元供擔保後得假執行，但內政部營建署如以新臺幣壹拾萬玖佰玖拾玖元為超晟營造有限公司供擔保後，得免為假執行。

超晟營造有限公司其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、上訴人超晟營造有限公司（下稱超晟公司）原上訴聲明請求改判對造上訴人內政部營建署（下稱營建署）應再給付新臺幣（下同）590萬8210元，及其中585萬6758元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第51頁之民事聲明上訴狀），嗣減縮上訴聲明為請求改判營建署再給付282萬6172元，及其中37萬3093元部分自民國106年5月18日（即起訴狀繕本送達翌日）起，其中244萬8642元部分自106年8月8日（即變更訴之聲明暨準備(三)狀繕本送達翌日）起，均至清償日止，按年息百分5計算之利息（見本院卷第473-474頁之準備程序筆錄及第478-483頁之民事陳報狀），核未變更在原審請求之標的及依據，僅係減縮請求之金額，並無營建署所指擴張、追加情事，先予敘明。

又營建署於上訴後在本院追加就超晟公司之給付請求為時效抗辯（見本院卷第43頁之民事上訴聲明狀、219-223頁之民事答辯狀），因攸關其是否應為給付，如不許提出，有顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定，應予准許。

二、超晟公司主張：伊於000年00月間與營建署就「國立台南大學七股校區公共設施工程（校區東側景觀工程標）」（下稱系爭工程）簽訂承攬契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬系爭工程，工程總價為3073萬元，伊應於申報開工後150日曆天內竣工。

詎伊於101年11月2日申報開工後，因可歸責營建署之事由須辦理第一次變更設計，造成施工要徑受阻無法繼續施工，伊遂於102年3月11日起申請第一次停工，營建署雖於102年8月7日指示伊復工（自102年7月27日續計工期），惟因營建署辦理第二次變更設計追加工項，伊於102年10月15日第二次停工，其後營建署於103年3月21日通知停工因素消滅，伊依指示復工並於103年6月21日完成系爭工程，申報竣工。

詎營建署竟遲至104年11月25日始進行驗收程序，且至105年1月20日始完成驗收，此項遲延係可歸責於營建署，伊自得請求營建署給付遲延驗收所生保管費用388萬9200元。

又營建署於第一次指示停工前，未告知預計復工時間，致伊預先栽種之芙蓉菊苗木因颱風全數死亡，加上颱風導致市場上同類規格苗木無法正常供貨，營建署復不同意改植苦檻藍或市場可供貨規格之芙蓉菊，伊因此無法及時備妥該品種苗木而造成履約遲延，此項遲延自非可歸責於伊，自不負遲延責任，營建署就此剋扣逾期違約金129萬0660元，並非有據，應予返還。

營建署因其需求而辦理變更設計，惟就新增工程項目未能與伊完成議價程序，尚應給付伊工程款135萬8265元，及遲延給付工程尾款533萬2916元所生之遲延利息6萬3547元，並應返還伊代為修繕支出之應屬他案（公共工程標）之保固修繕費55萬0242元、及額外支出之防火水密門試驗10萬元，以上合計725萬1914元等語，爰依系爭契約第9條、第19條第7項、第28條約定、民法第227條之2、第229條、第231條、第234條、第240條、第490條、第491條、第179條規定，求為判決營建署給付725萬1914元及其中463萬9725元自起訴狀繕本送達翌日即106年5月18日起，另254萬8642元自變更訴之聲明暨準備(三)狀繕本送達翌日即106年8月8日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（超晟公司就逾上開範圍之請求，經原審判決駁回後，未再聲明不服）。

三、營建署則以：伊就變更設計新增項目部分，曾與超晟公司進行二次議價，惟因該公司出價高於底價而議價不成，然伊依系爭契約第28條第2項第2款第2目約定已先給付預算單價之8成，另亦以民事答辯狀通知其議價，待議價完後調整結算金額，變更設計部分既未完成議價，即無遲延付款情事，超晟公司不得請求遲延利息6萬3547元。

又伊並未遲延驗收，係因超晟公司未提出契約變更文件、防火水密門水密性證明、修復他案（公共工程標）損壞部分致不能完成驗收，故系爭工程縱有遲延驗收亦不可歸責於伊，況超晟公司並未實際支出養護保管費用，縱有支出，其所支出之保管費用，亦不合理，不得請求。

再系爭工程於103年施工期間並無芙蓉菊短缺之情形，超晟公司未施作芙蓉菊植栽即於103年5月9日申報竣工，經伊會勘後無法同意其申報竣工，超晟公司未積極在市場尋找貨源，反透過調解自伊處取得芙蓉菊貨源資訊後始購料進場施作，雖嗣已補足芙蓉菊植裁，惟仍屬有可歸責事由，經監造單位核算，確有遲延履約達43天，伊依系爭契約第25條約定扣罰42日逾期違約金129萬0660元，並無違誤。

系爭工程含變更設計部分經結算、扣除非屬變更設計之風管工程，及屬圍籬木料替代方案之不銹鋼套筒部分，伊已結清全部工程尾款，超晟公司不得再請求工程款135萬8265元。

至他案（公共工程標）之保固修繕費55萬0242元，係超晟公司未善盡工地管理致公共設施受損，應由其負擔修復費用，防火水密門試驗費用10萬元則屬超晟公司依約應負擔之費用，超晟公司不得請求伊負擔。

倘認超晟公司請求給付有理由，惟該款項含稅金部分，應於請求時提出發票，惟其並未提出，伊得為同時履行抗辯。

又超晟公司未盡其自主施工檢查之義務，受領伊支付之自主施工檢查費用顯獲有不當得利，應將契約所編列之自主施工檢查費1萬8410元返還伊。

超晟公司應於105年1月20日繳交保固金6萬2104元，惟伊已於108年1月19日無息退還該部分款項，相當伊損失6萬2104元3年之法定利息計9,315元，故該公司應給付伊至少9,315元之保固金利息，伊得以上開債權與超晟公司請求給付之金額抵銷。

此外，超晟公司本件給付之請求均有罹於2年時效之情事，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。

四、原審判命營建署給付超晟公司442萬5742元，及其中426萬6632元自106年5月18日起，其中10萬元自106年8月8日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回超晟公司其餘之訴。

兩造就其敗訴部分各自提起上訴，超晟公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。

㈡營建署應再給付282萬6172元，及其中37萬3093元部分自106年5月18日起，其中244萬8642元部分自106年8月8日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

營建署上訴聲明：㈠原判決不利於其部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，超晟公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造就對造之上訴均聲明：上訴駁回。

營建署並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、超晟公司主張兩造於101年11月2日簽立系爭契約，約定由其承攬系爭工程，工程款為3073萬元，自開工之日起150日曆天竣工，其於101年11月2日開工，因營建署為第一次變更設計，於102年3月11日停工，嗣營建署於102年8月7日函知自102年7月27日起復工續計工期；

再因配合國立臺南大學需求，辦理第二次變更設計追加工項，於102年10月15日指示停工，於103年3月21日再次復工，嗣於103年6月21日竣工，於104年11月25日開始驗收，迄105年1月20日驗收合格。

系爭工程預定竣工日期為103年5月9日，超晟公司實際竣工日期為103年6月21日，營建署以超晟公司逾期完工，逕自應給付予超晟公司之工程款中扣抵逾期違約金129萬0660元。

就變更設計新增工程項目部分營建署先於103年10月16日通知超晟公司以尚未完成議價，先依系爭契約第28條第2項第2款第2目約定，按契約編列預算之8成調整單價，以進行工程款結算，而就全部工程款暫先核計為3521萬8463元，並已先給付2594萬1432元。

超晟公司於105年4月11日催告營建署給付工程尾款927萬餘元，營建署於105年7月6日給付397萬4651元等事實，為營建署所不爭執，復有系爭契約、開工函、停工函、復工函、申報竣工函、工程結算驗收證明書、103年8月11日、21日通知議價函、103年10月16日暫以8成辦理結算函、竣工確認會勘紀錄、檢送竣工文件函、超晟公司催告函、永豐銀行存摺明細、計價單可憑（見原審卷一第9-50、213-215頁），堪認為真實。

至超晟公司主張營建署應再給付變更設計工程不足之工程款135萬8265元（即原判決判命給付之98萬5172元+風管工程9萬9809元+不銹鋼套筒8萬8800元+原判決計算誤差18萬4484元=135萬8265元）、遲延驗收支出之保管費用388萬9200元、他案保固修繕費55萬0242元、防火水密門試驗費10萬元、遲延給付工程款之遲延利息6萬3547元，及返還遭扣抵之逾期違約金129萬0660元，合計725萬1914元，則為營建署所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠營建署以超晟公司所為之上開請求權，已逾2年之時效，主張時效抗辯。

惟民法關於2年之短期時效規定係適用於承攬人之報酬及其墊款請求權（民法第127條第7款規定參照），而本件超晟公司請求之項目中關於請求給付遲延驗收支出之保管費用388萬9200元，係依據民法第240條規定之損害賠償請求權，請求返還扣抵之逾期違約金129萬0660元，係依據民法第179條規定之不當得利請求權，請求給付6萬3547元利息部分，乃依據民法第229條、第231條規定之損害賠償請求權，均非屬上開承攬報酬及墊款請求權，自無2年時效之適用。

至其餘之請求，雖均係基於系爭契約之約定所為之請求，堪認屬承攬報酬及墊款之性質，惟超晟公司於106年1月20日在原審起訴時及起訴後之106年8月7日即具狀請求營建署給付（見原審卷一第3-7頁之民事起訴暨聲請調查證據狀，卷二第126-132頁之言詞辯論筆錄、142-146頁之民事變更訴之聲明暨準備㈢狀），與系爭工程驗收完成之日期105年1月20日相距均未逾2年，故亦無營建署所指之罹於2年時效期間，營建署所為時效抗辯，殊非可取。

㈡超晟公司主張營建署應為之給付是否有理，分述如下：1.關於請求營建署返還扣抵之逾期違約金129萬0660元部分：①查超晟公司於103年5月9日申報竣工時，僅餘芙蓉菊尚未施作，有第2次竣工確認會勘紀錄可稽（見原審卷一第48頁），而兩造就芙蓉菊植裁於102年2月23日已完成驗苗作業，有營建署103年4月17日營署南南字第1033302076號函可稽（見原審卷一第106頁）。

惟營建署於驗苗完成後之102年3月11日指示超晟公司第一次停工，迄102年7月27日始復工，停工期間達4月餘，其間因102年7月23日蘇利颱風來襲致已完成驗苗之芙蓉菊全數死亡，嗣於102年10月15日營建署第二次指示停工，於103年3月21日復工，停工期間達5月餘，超晟公司於第二次停工期間曾洽詢台灣景觀工程商業同業公會市場上有無系爭工程所定規格之芙蓉菊，經該公會回覆市場上無所需規格之芙蓉菊，同時於000年0月間登報購買芙蓉菊未果，乃以102年7月11日蘇利颱風造成芙蓉菊全數死亡為由，建請營建署改植苦檻藍或市場可供貨規格之芙蓉菊，有台灣省景觀工程商業同業公會102年12月23日（102）省貴字第102015號函、登報資料、超晟公司103年3月26日超晟臺南大學字第1030203號函等件可證（見原審卷一第110至112頁），足見並無營建署所指未積極尋找貨源之情事。

參以原審函詢財團法人台灣區花卉發展協會，103年度全台各批發市場芙蓉菊之交易總量僅為4,855盆，有該協會106台花和字第25號函可參（原審卷一第144頁），可證上開期間批發市場上尚無法提供如系爭工程所需8,412株芙蓉菊之數量，故倘非洽特定苗商應無法購買足夠之數量。

本件經兩造完成驗苗作業之芙蓉菊既因颱風而滅失，市場上復難以尋得同規格、數量之芙蓉菊供超晟公司施作，而營建署又不願採納超晟公司建議改植苦檻藍或市場可供貨規格之芙蓉菊，則超晟公司因營建署指示停工及颱風致芙蓉菊滅失而造成之遲延，即難認有可歸責性。

芙蓉菊之施作既已因貨源問題變更，而超晟公司尋找既有之芙蓉菊商源及栽種尚無不合理之延宕（中華民國營建管理協會鑑定報告亦採此見解，見鑑定報告第33頁），則超晟公司主張其就逾期完工之43日無可歸責，不負遲延責任等語，堪認為可取。

②按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

本件系爭工程預定竣工日期為103年5月9日，超晟公司實際竣工日期為103年6月21日，總計逾期43日，經營建署以應計違約金日數42日計算（其中1日不計入違約金日數），並自應給付予超晟公司之工程款中扣抵逾期違約金129萬0660元，惟依前述，超晟公司就上開逾期完工並無可歸責性，應不構成遲延責任，則營建署上開扣罰逾期違約金129萬0660元，即屬無法律上之原因而受利益，致超晟公司受有損害，是超晟公司依民法第179條規定，請求營建署返還遭扣罰之逾期違約金129萬0660元，應屬有據。

超晟公司請求返還遭扣抵之逾期違約金，既應予准許，其另關於酌減違約金之主張，即無再予論斷之必要。

2.關於請求營建署給付因遲延驗收支出之保管費用388萬9200元部分：①系爭契約第23條第1項第3款第1目關於系爭工程驗收程序之約定為：「乙方（指超晟公司）應於履約標的預訂竣工日前或竣工當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方（指營建署）。

乙方應配合監造單位審核作業於竣工後7日內，將經監造單位簽認之竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送甲方核定。

甲方應於收受上述資料之日起30日內辦理初驗或驗收。

有初驗程序者於初驗合格後，甲方應於20日內派員辦理驗收，在初驗或驗收時，初驗或驗收人員依施工規範確有必要開挖或拆除部分工作物以作檢驗時，乙方不得推諉拒絕，並應於事後負責免費恢復。

初驗及驗收時所需儀器、機具、設備及人工，概由乙方提供，如須接水、接電及綠建築標章取得，應於驗收合格前辦理完成。」

（見原審卷一第20頁反面)查系爭工程係於103年6月21日竣工，有工程結算驗收證明書可稽（見原審卷一第37頁），而依超晟公司歷次提送竣工資料之函文及監造單位林同棪顧問公司之覆函（見原審卷一第51至60頁），可見系爭工程竣工至103年11月27日之初驗期間所生遲延係因超晟公司未提出符合契約約定之竣工文件所致，故尚難認此期間營建署有受領遲延之情形。

超晟公司雖以監造單位明知議價未成，卻數次要修正結算明細表，拒不完成初驗，主張營建署應就此期間遲延辦理驗收造成其支出保管費用189萬8400元之損害，負賠償責任。

惟查依監造單位103年11月18日函顯示，超晟公司所交付之工程結算書仍有數量不符之情事（見原審卷一第55-57頁），故監造單位要求修正結算明細表，尚非僅因議價未完成之單價問題，超晟公司上開主張，並非可取，其請求營建署給付上開期間支出之保管費用189萬8400元，不應准許。

次查，超晟公司之竣工資料嗣於103年11月27日經監造單位同意並轉呈營建署後，營建署於104年1月22日就系爭工程辦理初驗，初驗結果缺失應改善部分計20項，超晟公司於同年2月17日完成改善初驗缺失，經監造單位林同棪顧問公司於同年2月26日函知營建署其複查初驗缺失改善成果後確認已改善完成，嗣營建署於104年3月13日就初驗所列缺失項目逐項複驗，林同棪顧問公司並於同年4月2日提供載有缺失部分之初驗紀錄及空白之初(複)驗紀錄予超晟公司，由其先用印以呈送營建署簽辦（見原審卷一第61-62頁，卷二第215-219頁），應認系爭工程已於104年3月13日初驗完成，依首開約定，營建署即應於104年4月2日派員辦理驗收，惟營建署於104年11月25日始就系爭工程進行正式驗收，此為兩造所不爭，是超晟公司主張營建署有遲延驗收，應堪採信。

營建署雖辯稱超晟公司係於104年10月27日始完成初驗程序云云，並提出初驗複驗紀錄為證（見原審卷一第158頁），惟該初驗複驗紀錄係營建署事後單方面所製作者，且不能證明有提出予超晟公司要求其改善缺失，自不得拘束超晟公司，其此部分抗辯，難認可取。

②按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第234條定有明文。

次按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第240條亦定有明文。

本件超晟公司就系爭工程既已完成並已於104年3月13日初驗合格，堪認已依約提出給付，營建署未依約於初驗程序完成後20日即104年4月2日前派員驗收，且無正當理由，其遲延驗收自構成受領遲延。

則超晟公司請求營建署賠償於遲延驗收期間支出保管給付物之必要費用，即屬有據。

營建署雖抗辯此屬定作人不為工作上協力，並非受領遲延，且僅生承攬人得否依民法第507條規定解除契約，不生遲延損害賠償問題云云。

惟按民法第507條係針對定作人之協力義務（例如提供工地）所為之規定，而驗收乃工作完成之受領，尚非提供工作之協力，且依系爭契約之約定營建署應於初驗程序完成後20日內派員驗收，則如期派員驗收乃營建署之契約義務，並非僅協力義務，自無民法第507條規定之適用，是營建署上開抗辯，亦非可取。

超晟公司主張其於營建署遲延驗收期間每月須支出24萬元（未稅，含稅為25萬2000元）委託樺園景觀工程有限公司進行植栽撫育工作，有工程承攬合約書、統一發票等件可稽（見原審卷一第94至105頁），則其請求營建署給付遲延期間即104年4月3日起至104年11月25日止（共計237日）之保管費用199萬0800元（計算式：25,200元÷30×237＝1,990,800元），即應予准許。

營建署雖泛稱上開保管費用並非合理，惟不能舉證以實其說，難認可取。

3.關於請求營建署再給付變更設計工程款135萬8265元部分：查系爭工程款之結算，關於變更設計工程項目部分，營建署於103年10月16日通知超晟公司以尚未完成議價，先依系爭契約第28條第2項第2款第2目約定，按契約編列預算之8成調整單價，以進行工程款結算後，就全部工程款暫先核計為3521萬8463元，並已給付2594萬1432元予超晟公司，嗣超晟公司於105年4月11日催告營建署給付工程尾款927萬餘元後，營建署於105年7月6日再給付397萬4651元，其後並將上開暫先核計之結算款3521萬8463元全部付清之事實，為兩造所不爭。

惟超晟公司主張營建署應再給付變更設計工程未計價部分款項135萬8265元，則為營建署所否認。

查系爭工程有二次變更設計，就因而新增之工程應如何計價，系爭契約第28條第2項係約定：「...變更設計後各工程項目依下列計價方式辦理：(1)本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。

(2)新增工程項目者，以雙方議定之單價計算，協議期間甲方（指營建署）得要求乙方（指超晟公司）先行緊急施工，乙方應配合辦理，若新增單價尚未完成議價手續時，得依核定後修正預算單價8成先行估驗計價，俟新增單價議定後調整。」

、同條第4項第1款第3目及第2款第2目約定：「實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」

、同條第4項第1款第4目及第2款第3目約定：「實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。」

（見原審卷一第25-26頁）系爭契約就就新增工程項目既約定應以雙方議定之單價計算，則於議價不成時，自應以施作時合理之市場單價為依據，始稱公允並符議價約定之意旨。

查營建署於103年10月16日以營署南字第1033306168號函通知超晟公司，因系爭工程變更設計部分尚未完成議價手續，為免影響系爭工程後續驗收事宜，請超晟公司暫以契約編列預算之8成調整單價辦理結算作業（見原審卷一第40頁），可見雙方就新增工程項目之議價僅係暫定，仍有待進一步之協議。

又兩造對於超晟公司109年4月16日民事擴張訴之聲明暨聲請調查證據(三)狀所附內政部營建署工程結算明細表（見原審卷六第63-85頁）上載之結算數量及金額（原審卷六第447頁），並無意見，僅就單價之合理性有所爭執。

而兩造就變更設計後新增工程項目之單價於起訴時仍未達成協議，則依前說明，自應以施作時合理之市場單價為參考計算。

查原審囑託中華民國營建管理協會鑑定其合理單價，由鑑定人綜合參考行政院公共工程委員會之公共工程價格資料庫、營建研究院之營建物價並經實際訪價後，以詢價廠商之個別項目單價取平均值後，再以營造工程物價總指數回推施作時之市價，有中華民國營建管理協會工程爭議鑑定委員會110年4月12日營管（110）工鑑字第20003108號函及鑑定報告可稽（見原審卷六第167至173頁及外放鑑定報告），堪認其推算之合理市價應可供參。

營建署雖泛以訪價非本件鑑定人之特別知識經驗，所做之訪價不合理，指摘鑑定報告不可採，惟並未指出特定細項及提出合理單價之證明，自難認其所云為可取。

故而，系爭工程之結算，就超晟公司施作之新增工程項目經鑑定之單價若較營建署核定之預算單價8成高，即應以鑑定單價為計價之依據；

反之，則以營建署核定之預算單價8成為計價之依據。

至實作數量與契約數量差異逾30%部分，因兩造均未提出依原契約單價結算有何不合理之相關證明，自應以契約單價結算。

又屬系爭契約第28條第4項第1款總價結算之項目，就實作數量逾30%部分調整結算數量，屬系爭契約第28條第4項第2款實作實算之項目，逕依實際施作數量結算即可。

茲原審以兩造均不爭執之前述內政部營建署工程結算明細表為基礎，依上開基準並參酌鑑定報告新增項目合理市價結算結果如原判決附表（下稱附表）所示，本院除就其中關於風管工程部分與原審尚有不同外，其餘項目之結算均與原審意見相同（含關於超晟公司主張依民法第227條之2第1項主張不可採之意見），爰依民事訴訟法第454條第2項規定，予以援用，不再贅述。

至系爭風管工程部分，雖屬一式計價，惟查該工程依原設計圖說係採經過既有管道間施作，然因風管經過之管道間內已充滿既有管路，故嗣經營建署同意改採繞道之方式施作，從而造成實際施作數量增加之情形，惟此種因施工現狀與設計圖不符之情形，尚非施工廠商於投標前所得預見，即非契約所得完全包含，故超晟公司依照營建署之指示變更施工路線，就所增加之數量自應許其辦理變更設計並變更給付金額，始為公允（鑑定報告亦採此見解）。

查系爭風管工程增加之數量為13張，依原契約約定之單價計算結果，營建署應再給付超晟公司此部分之工程款9萬9809元（見外放之鑑定報告第15-17頁），則超晟公司請求營建署再給付上開款項，應予准許。

超晟公司雖另主張附表所示原審認定營建署應給付之內容與鑑定報告之計價有所不符，而有差價18萬4484元，應予列入云云，惟查原審就營建署應給付之內容並非完全依照鑑定報告之意見，而係參考其意見及審酌前揭系爭契約之約定內容，故尚難僅據與鑑定報告之意見不同，逕認原審就營建署應給付內容有誤，超晟公司執此主張營建署應再給付差額18萬4484元，尚非可取。

超晟公司再以鑑定報告就變更設計工程未完成議價部分所作之鑑價298萬5662元並未計入間接管理費，倘加計該間接管理費，營建署應再給付工程款116萬9650元云云。

惟查附表之結算已有編列勞工安全衛生管理費、品質管理費等間接管理費之項目，超晟公司並不能舉證證明變更設計工程須另有間接管理費之編列，則其此部分之主張，尚難認有據。

至超晟公司主張不銹鋼套筒部分，應列入追加計價云云，惟查不銹鋼套筒係替代原設計木料之施工方式，屬替代方案，而依系爭契約第28條第㈤項約定：「契約所使用之材料、機具、設備，其有下列情形之一者，乙方（指超晟公司）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方（指營建署）書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，但不得據以增加契約價金...」（見原審卷一第26頁），本件超晟公司係自行將原圍籬木料改以不銹鋼套筒取代，並經營建署同意，依上開契約約定，本不得據以增加契約價金。

超晟公司復不能證明營建署有同意增加此部分價金，則其請求將不銹鋼套筒款項8萬8800元列入追加計價，並非有據，不應准許。

系爭工程款經依附表之統計及加計風管工程款9萬9809元後，應認系爭工程合理結算金額為3630萬3444元（元以下四捨五入），扣除營建署已結算給付之3521萬8463元後，尚餘108萬4981元（計算式：3630萬3444元－3521萬8463元＝108萬4981元），是超晟公司依系爭契約第28條約定、民法第490條、第491條規定請求不足之變更設計價金於108萬4981元之範圍內，應屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。

4.關於請求營建署給付他案保固修繕費55萬0242元部分：查系爭契約第23條第1項第1款約定：「工程竣工：除另有規定外，工程依本契約圖說（含變更設計）施作完竣後，乙方（指超晟公司）應對施工期間毀損或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，於經甲方（指營建署）勘驗認可，始得認定為工程竣工。

但主體工程已全部完成，如須配合整修或瑕疵及零星之配合工作應於驗收前辦理完成。」

（見原審卷一第20頁反面）可見就施工期間毀損之公共設施之修復應由超晟公司負責。

本件依兩造於104年6月25日召開保固設施修復介面第2次會議並作成結論第1點：「有關國立臺南大學七股校區公共設施工程（公共工程標）與（東側景觀標）保固設施修復介面案，本處已於104年5月28日召開會議協商，並業經監造廠商邀集各單位現場勘查及提供照片佐證資料釐清後明確表示：『損壞部分包含人行道斬石子、高壓步道磚、路緣石、界石下陷、共同管溝頂板未蓋及地底LED燈』等工項，明顯為超晟營造有限公司於施工期間機械進入導致所造成損壞，請監造廠商依權責督促施工廠商盡速修復改善完成。」

（見原審卷二第353頁），已確認工區內損壞之公共設施乃超晟公司施工期間造成，自應由超晟公司負責修繕。

超晟公司雖於會後以104年7月17日超晟臺南大學字第1040263號函否認公共工程標之損壞係其造成（見原審卷二第354頁），惟查超晟公司係於101年11月2日開工，而他案公共工程標係於101年3月1日驗收完畢此為超晟公司所自承（見本院卷第428頁），故系爭工地現場施工者僅為超晟公司，自應由超晟公司負責維護工區內部設施之完好，至他案公共工程標廠商縱有進入工區之必要，亦僅執行其保固之義務，自與動用機具進行施工之情形不同。

而依中華民國營建管理協會鑑定報告所載，當時損壞之現場照片顯示，該損壞之外觀或輪廓極似車輛或重型機具輾壓所造成，屬人為外力破壞，而非自然力造成，參以超晟公司自承他案廠商所為保固工作乃植栽養護工作（見本院卷第428頁），自難認該他案廠商有需要動用重型機具進行保固作業之情事（見外放鑑定報告第42頁），則監造單位依現場實際施工情形判斷該等損害係超晟公司所造成並作成上開會議結論，尚符一般經驗法則，超晟公司雖主張其不負責維護管理工區既有工作物及門禁管制，上開公共設施毀損乃他廠商所造成者云云，惟並不能舉證以實其說，自難認可取。

至超晟公司在本院提出之照片，因其不能證明係他案廠商所屬之車輛，自難據為有利其之認定。

綜上，超晟公司就施工期間毀損之公共設施既有修復義務，自不得向營建署請求任何費用，其依系爭契約第28條約定、民法第490條、第491條規定，請求營建署給付他案公共工程標之保固修繕費55萬0242元，並非有據。

5.關於請求營建署給付防火水密門試驗費10萬元部分：關於系爭工程查驗、測試或檢驗所生費用之負擔，系爭契約第19條第7項係約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，甲方（指營建署）得予拒絕，乙方（指超晟公司）應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。

契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由乙方負擔所生之費用；

結果符合者，由甲方負擔費用。」

。

查系爭工程監造單位林同棪顧問公司曾於104年6月26日以棪股字第000-00000號函通知超晟公司補提防火水密門符合規定之相關資料，超晟公司於104年7月17日以超晟臺南大學字第1040264號函覆該公司及營建署，略以：「...二、...契約圖說及施工規範皆無約定須辦理水密性試驗...。

三、...防火水密門據監造公司表示當初設計時並未握有商源，故無法提供，更表示『防火水密門為定製品，非規格品，請將設計圖交由專業廠商繪製施工圖後，方能製作，相關性能需符合圖說CNS規定即可』(附件1)。

..因屬定製品，而非規格品，故廠商未有相關試驗證明文件，經與監造公司林姓工程司商討後，由專業廠商（杰閔企業有限公司）依契約設計圖繪製施工詳圖（送審資料已載明無試驗文件），呈送監造公司核可後(附件2)，始進行施工。」

（見原審卷一第68至69頁），並有電子郵件、工程審驗單、出廠證明暨品質保證切結書等件可佐（見原審卷一第70至75頁），可見水密門試驗並非契約約定之內容，且監造單位林同棪顧問公司確曾指示防火水密門係定製品而非規格品，僅需將設計圖說交由專業廠商繪製施工圖後施作，相關性能符合圖說CNS規定即可，而依送審資料所附出廠證明暨品質保證切結書，專業廠商已保證品質符合CNS3092之規定（原審卷一第75頁），營建署並已同意審定（見原審卷二第359頁），則營建署另要求超晟公司再進行防火水密門檢驗，復未據說明其契約依據，自難認有理。

本件超晟公司施作之防火水密門係依監造單位指示並送審通過，營建署再以缺少品質證明為由要求其進行防火水密門之檢驗，應屬契約範圍外之工作。

超晟公司已於104年7月17日超晟臺南大學字第1040264號函中向營建署報價檢驗費用10萬元，營建署仍指示其進行檢驗，應認兩造就價金已有合意。

查超晟公司已委託內政部建築研究所進行測試，有測試報告、統一發票、收據等件為憑（見原審卷三第141頁反面至150頁、第273至275頁），則其依系爭契約第19條第7項約定請求營建署給付防火水密門試驗相關費用10萬元，自屬有據，應予准許。

6.關於請求營建署給付遲延給付工程款之遲延利息6萬3547元部分：按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

經查，系爭契約第10條第1項第1款第3目約定：「全部工程竣工，初驗合格後不退還保留款，俟驗收合格辦妥保固程序後，無息給付尾款。」

（見原審卷一第10頁），可知尾款應於驗收合格辦妥保固程序後給付。

又系爭工程業於105年1月20日驗收合格，超晟公司已於105年3月3日依繳交保固保證金及植栽撫育保證金，有其105年3月3日超晟臺南大學字第1050285號、第1050286號函、保固金定期存單等件可參（見原審卷六第249至253頁），堪認其請求營建署給付尾款之期限業已屆至。

又超晟公司已於105年4月11日催告營建署給付工程尾款927萬餘元，經營建署於翌日收受該催告函，並於105年7月6日給付部分尾款397萬4651元，足認已有遲延給付尾款達87天之事實，而超晟公司上開請求營建署給付工程尾款之金額顯已包括變更設計工程部分之款項108萬4981元，則超晟公司請求營建署給付上開款項合計505萬9632元部分遲延87天遲延利息6萬0300元（計算式：5,059,632元×5%×87÷365＝6萬0300元，元以下四捨五入），即屬有據，應予准許。

㈢綜上，超晟公司請求營建署給付變更設計工程款108萬4981元、返還扣抵之逾期違約金129萬0660元、防火水密門試驗費10萬元、遲延利息6萬0300元，遲延驗收所生保管費199萬0800元，合計452萬6741元，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。

營建署雖抗辯：超晟公司請求給付中含稅金部分，應於請求時提出發票，因超晟公司未提出，其得為同時履行抗辯云云。

惟按承攬契約，於完成工作時即應給付報酬，廠商請款交付開立之發票，僅係請款時應檢附之單據而已，該項發票之交付與報酬給付義務，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題（最高法院105年度台上字第1503號判決意旨參照），故營建署上開抗辯，並非可採。

營建署又以系爭工程仍有缺失，係因超晟公司未能及時改善明顯之缺失，並據以推論其未依約進行自主施工檢查，盡自主施工檢查之義務，主張所支付超晟公司之自主施工檢查費用完全未達目的，超晟公司獲有不當得利，應返還該自主施工檢查費1萬8410元。

惟查是否實施自主施工檢查與是否確實改善缺失要屬二事，營建署上開抗辯並無依據，且不能舉證證明超晟公司有未實施自主施工檢查及未能及時改善缺失之情事，是其上開所辯，亦非可採。

再營建署辯稱：倘超晟公司增加工程款請求有理由，則應於105年1月20日繳交保固金6萬2104元，其於108年1月19日無息退還，等於損失6萬2104元3年之法定利息計9315元，超晟公司應給付其至少9315元之保固金利息，並以上開該金額與超晟公司之債權抵銷云云。

惟查系爭契約第24條第2項第2款約定：「甲方（指營建署）於工程完竣後由工程款扣留工程結算總價值2%為保固金...。」

、同條項第3款約定：「乙方（指超晟公司）於尾款領取後，其保固保證金乙方得以現金...為之...。」

（見原審卷一第23頁），查超晟公司請求給付增加工程款有理由部分，營建署既尚未給付，依上開約定，保固金即應自工程款扣留，而非由超晟公司繳交現金，是營建署抗辯超晟公司因未繳交保固金，致其受有利息損失云云，並非可採。

其抗辯有上開債權並得行使抵銷權云云，亦非有據。

六、綜上所述，超晟公司請求營建署給付452萬6741元，及其中436萬6441元自起訴狀繕本送達之翌日即106年5月18日（見原審卷一第138頁）起，其中10萬元自變更訴之聲明暨準備㈢狀繕本送達翌日即106年8月8日起（見原審卷三第213頁反面），均至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。

原審就上開應予准許之442萬5742元本息，所為營建署敗訴之判決，及就上開不應准許部分，所為超晟公司敗訴之判決，均無不合。

超晟公司、營建署上訴論旨指摘原判決不利其部分不當，求予廢棄改判，為無理由；

就上開逾442萬5742元本息部分（即10萬0999元及其中9萬9809部分自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息）所為超晟公司敗訴之判決，則有未洽。

超晟公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

又本判決主文第2項所命給付，兩造均陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

超晟公司其餘上訴無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件超晟公司之上訴為一部有理由，一部無理由，營建署之上訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
工程法庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林俊廷
法 官 楊惠如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 19 日

書記官 鄭靜如