臺灣高等法院民事-TPHV,111,重上,418,20240117,1

臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第418號
上 訴 人 張貴富
訴訟代理人 劉喜律師
吳恆輝律師
林春發律師
被 上訴 人 乖乖股份有限公司

法定代理人 鍾嘉村
訴訟代理人 孫德至律師
黃思維律師
複 代理 人 蔡涵茵律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國111年4月6日臺灣桃園地方法院110年度重訴字第218號第一審判決提起上訴，本院於112年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人因營運不佳及需轉投資甘地特（天津）糖果有限公司（下稱甘地特公司）等原因，陸續向伊借款達美金1,900萬元以上，其中包括於民國103年5月22日向伊借款人民幣3,000萬元（下稱系爭借款）均未清償，系爭借款以人民幣比新臺幣1：4.3之比例換算，為新臺幣（除標示美金或人民幣外者，下同）1億2,900萬元，本件僅先請求被上訴人返還其中1億元。

爰依消費借貸之法律關係，求為命：被上訴人應給付伊1億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。

二、被上訴人則以：上訴人提出人民幣3,000萬元之匯款資料，付款人為嘉年華（天津）有限公司（下稱嘉年華公司），收款人為甘地特公司，無從證明兩造間有消費借貸關係存在。

又系爭借款金額甚鉅，關於借款利息、還款期限、還款方式或擔保品如何約定均付之闕如，顯違常情等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：（本院卷一第299至301頁、卷二第40頁）㈠訴外人廖明輝於93至107年間擔任被上訴人之公司負責人（見臺灣臺北地方法院110年度重訴字第435號卷〈下稱北院卷〉第35至46頁），廖明輝於110年3月16日開立（美金1,900萬元借款）補充證明書（下稱系爭補充證明書，見北院卷第13頁）。

㈡嘉年華公司於103年5月4日在大陸中國民生銀行匯出人民幣3,000萬元予甘地特公司（見北院卷第15頁）。

㈢被上訴人曾對上訴人提出妨害信用等告訴，經臺灣臺北地方檢察署以109年度偵字第2610號為不起訴處分，再經臺灣高等檢察署以109年度上聲議字第3407號駁回聲請再議，又經臺灣臺北地方法院109年度聲判字第120號刑事裁定駁回交付審判（見北院卷第17至33頁）。

㈣上訴人曾於110年1月4日以臺中法院郵局第3號存證信函（下稱系爭存證信函）催告被上訴人返還9億元借款，被上訴人於110年1月5日收受（見北院卷第47至49頁）。

㈤上訴人之母蕭淑蕊至106年6月26日止，仍擔任嘉年華公司法定代表人（見原審卷第121頁）。

㈥被上訴人107年及106年度財務報表暨會計師查核報告書（下稱系爭查核報告書）第15頁記載至107年12月31日向金融機構貸款餘額為5億4,930萬元（見原審卷第142頁）。

㈦系爭查核報告書第11頁記載：被上訴人間接投資大陸地區乖乖（天津）國際貿易有限公司金額為美金20萬元、間接投資甘地特公司投資金額為美金100萬元（見原審卷第138頁）。

㈧被上訴人所轉投資之嘉年華公司，於94年間淨利潤為負1,456萬0,320.59元人民幣（見原審卷第39頁），全部股份已於95年出脫。

㈨被上訴人於103年虧損6,038萬5,005元、104年虧損2,327萬0,902元、106年虧損6,609萬3,949元（見原審卷第89頁）。

㈩「C&K Enterprises LTD.」（下稱C&K公司）之股東包含廖明輝、廖清森、被上訴人、吳錫袞（見原審卷第183頁）。

「LMO Enterprises LTD.」（下稱LMO公司）主要股東為C&K公司及上訴人（見原審卷第184頁）。

五、得心證之理由：按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

次按消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院108年度台上字第2026號判決意旨參照）。

本件上訴人主張被上訴人因需轉投資甘地特公司及營運不佳等原因，陸續向伊借款美金1,900萬元以上未還，僅先行請求被上訴人返還部分系爭借款等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠兩造就系爭借款之借貸意思是否互相表示合致？㈡上訴人是否有將系爭借款交付被上訴人？茲析述如次：㈠兩造就系爭借款之借貸意思是否互相表示合致：⒈上訴人於起訴時係主張被上訴人尚積欠美金1,900萬以上之借款云云（見北院卷第9頁），然於原審提出之系爭存證信函則稱被上訴人向上訴人借款9億元以上（見北院卷第47頁），而證人即時任被上訴人公司負責人廖明輝於原審則證稱：伊以公司名義向上訴人借款已經快10年，當時有請律師公證，金額很大，最少有2,000萬美金，有約定要給上訴人利息，但伊忘記利率多少，按月或按年計算也忘記等語（見原審卷147頁），是上訴人就其所稱與被上訴人間消費借貸契約必要之點的借款金額，除前後主張不一外，亦與自稱代表被上訴人向上訴人借貸之廖明輝所證述不符，而廖明輝就借款利率部分亦無法明確證述，則兩造間就系爭借款之借貸意思是否相互表示合致，即非無疑。

⒉上訴人於原審先陳稱：兩造就系爭借款有簽借據云云（見原審卷第103頁），嗣其訴訟代理人於原審改稱：借據就是系爭補充證明書，沒有經過律師公證等語（見原審卷第110至111頁）。

證人廖明輝於原審則證稱：被上訴人向上訴人借款時有簽立書面文件，不是系爭補充證明書，還有其他文件等語（見原審卷第148頁），是上訴人就系爭借款是否有簽立書面契約一事，除前後主張不一外，亦與廖明輝之證述不符，益徵兩造間就系爭借款之借貸意思是否曾相互表示合致，實屬有疑。

⒊證人廖明輝於原審證稱：因被上訴人欲投資甘地特公司，伊有代表被上訴人向上訴人陸續借款至少美金2,000萬元，上訴人用美金及人民幣方式匯款至指定之甘地特公司，兩造約定如甘地特公司有賺到錢，被上訴人就需清償借款，另兩造有約定借款利息，但伊跟上訴人說被上訴人的營運狀況不好，所以被上訴人沒有付過利息，伊在110年間已經不是被上訴人的負責人，有簽立系爭補充證明書給上訴人，證明被上訴人有向上訴人借錢等語（見原審卷第147至151頁），然系爭借款金額甚鉅，上訴人理當於與被上訴人達成借貸合意時，即簽立書面契約為憑，並約定清償期限及按期催討利息，以保障自身權利，上訴人卻未為之，反於相隔多年之後，始要求已卸任被上訴人負責人之廖明輝簽立系爭補充證明書，更應允被上訴人於轉投資之甘地特公司有盈餘獲利時，始需就借款負清償責任，亦對被上訴人未如期支付借款利息長期不予追究，顯與常情有違。

證人廖明輝上開證述尚難為上訴人有利之認定。

⒋證人即被上訴人公司前財務人員朱光正及劉芳賢雖於另刑事案件警詢及偵查中均證稱：被上訴人投資甘地特公司因受經濟部規定的投資上限，超過額度是以廖明輝名義投資，及被上訴人因食安事件等發生虧損，銀行不願借錢，廖明輝有以個人名義向朋友及供應商借款提供被上訴人周轉等情（見本院卷一第316、321、326至327、340及346頁），惟依證人朱光正及劉芳賢之證述，僅足認定廖明輝有以自己名義代被上訴人投資或借款，尚難逕認廖明輝有以自己名義代被上訴人向上訴人借貸系爭款項，此自朱光正及劉芳賢亦均證稱：其對被上訴人是否有向上訴人借款1,900萬美元並不知情等語亦明（見本院卷二第339、348頁），是證人朱光正及劉芳賢之證述，亦難為上訴人有利之認定。

此外證人鄭宏道於刑事案件所證廖清輝擔任嘉年華公司負責人時，是由廖清輝管理財務，直接向廖清輝報告，不用接受被上訴人管理等語（見本院卷一第454至455頁）。

亦不足以證明被上訴人曾向上訴人借貸系爭借款。

⒌觀諸被上訴人所提出廖明輝曾於00年0月00日出具之「借款協議」記載略以：善島建設公司張貴富總經理同意借款人民幣70萬元予乖乖公司董事長廖明輝，並以廖明輝在乖乖公司資產做擔保等語（見原審卷第191頁），另於000年0月00日出具之「確認暨意向書」記載略以：本人廖明輝前將投資、設立於大陸地區之甘地特公司讓與張貴富先生經營時，曾保證甘地特公司讓與前所負擔之各類債務，由本人全權負責，經確認甘地特公司於轉讓前尚有欠稅、欠稅罰款及債務等合計人民幣5,687.5萬元未清償，由張貴富先生支付，另本人與張貴富協調後，由本人持有甘地特公司43.75%之股份，張貴富持有56.35%，本人依持股比例應出資美金275.625萬元，已由張貴富墊付並投入甘地特公司資本內，本人同意將本人及可支配之乖乖公司股票全數設質予張貴富，以擔保所欠上開人民幣5,687.5萬元、美金275.625萬元等款項等語（見原審卷第189至190頁），及兩造於100年8月18日所共同簽立之「協議書」記載略以：關於甘地特公司增資美金300萬元，雙方協議各繳納美金150萬元，由廖明輝向張貴富借款美金150萬元用以繳付增資額，借款期限為100年9月30日至105年9月29日，借款年息3.5%，廖明輝用200萬股乖乖公司股票提供質押擔保等語（見原審卷第192頁），另於103年7月8日共同簽立之「共同合作、投資協議書」（下稱系爭合作協議書，見原審卷第193至202頁）當中，曾約定兩造欲對被上訴人公司進行資產評估及確認，並由廖明輝取得被上訴人公司51%以上股權，由上訴人取得40%之股權後，共同設立一基金會，並將被上訴人公司商標移轉予該基金會，兩造另共同規劃成立控股公司，以統籌兩造投資設立之公司之協議等語，可知廖明輝多有以自己名義向上訴人借款，並以自有股票設質予上訴人作為擔保之情，且有與上訴人相約共同對甘地特公司增資，及欲取得被上訴人多數股權，以實質控制被上訴人公司之舉，顯見上訴人與廖明輝間之金錢往來，均為其等間基於借貸、共同投資及策略聯盟等二人內部關係使然，並未見有何與被上訴人相關之情形。

遑論上訴人與廖明輝個人名義間之借款，小至人民幣70萬元，即有簽訂書面借款協議，要求廖明輝簽名確認（見原審卷第191頁），系爭借款金額高達人民幣3,000萬元，豈有可能於借款當時未訂立書面契約，要求被上訴人確認雙方權利義務，亦與社會一般通念有違。

⒍上訴人雖另主張：依臺北地方檢察署109年度偵字第2610號不起訴處分書（見北院卷第17至19頁）及原法院109年度聲判字第120號刑事裁定（見北院卷第27至33頁）均認定廖明輝有以被上訴人董事長身分，且以轉投資甘地特公司為由，向上訴人借款等情（見北院卷第19、32頁）。

然按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院41年台上字第1307號判決先例意旨參照）。

經核上開不起訴處分書及刑事裁定無非係採信廖明輝之證述、廖明輝於108年3月8日所出具之「證明書」（下稱系爭證明書，見原審卷第97頁）、系爭合作協議書為其主要論據，惟廖明輝之證述不足為上訴人有利之認定，系爭合作協議書係廖明輝以自己名義與上訴人簽立，均已如前述，而系爭證明書與系爭補充證明書內容則有扞格之處（詳後述），亦不足為上訴人有利之認定。

依上揭說明，本院本得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，而為不同之認定，不受上開不起訴處分書及刑事裁定之拘束，上訴人是項主張，尚不足採。

⒎綜上，依上訴人之舉證，尚難認系爭借款與被上訴人有何干係，爰認兩造就系爭借款之借貸意思並未互相表示合致。

㈡上訴人是否有將系爭借款交付被上訴人：⒈依上訴人所提出匯款人民幣3,000萬元支付業務回單所示，該筆款項匯款人為嘉年華公司，收款人則為甘地特公司（見北院卷第15頁），均與兩造無關，則上訴人是否有交付系爭款項予被上訴人，即非無疑。

⒉觀諸系爭證明書記載：「茲證明本人廖明輝在擔任乖乖公司董事長期間，因乖乖公司投資大陸甘地特公司資金美金1,900萬元無法到位，故本人有以乖乖公司董事長身份央請張貴富先生借美金1,900萬元，且張貴富已經以借款方式將該1,900萬美金存入甘地特公司，至本日為止，乖乖公司並無還款予張貴富，本人亦無代表乖乖公司還款予張貴富」（見原審卷第97頁），另系爭補充證明書則記載：「本人廖明輝在擔任乖乖股份有限公司董事長期間，因乖乖公司投資甘地特公司需要以及乖乖公司因當時在臺灣發生一連串食安問題，為不影響乖乖公司的經營，本人曾代表乖乖公司向張貴富先生借款美金1,900萬元，且張貴富先生已經將等值于該美金1,900萬元的人民幣分次匯入指定的收款帳戶，但本人及乖乖公司至今仍未還款」等語（見北院卷第13頁），顯見廖明輝陳稱其代表被上訴人向上訴人借款之美金1,900萬元（含系爭款項），究係由上訴人以美金直接存入甘地特公司，或係以人民幣分次匯入指定之帳戶，或如前開證稱係以美金及人民幣方式匯款至甘地特公司等節，亦即對於兩造借款交付之方式、交付之幣別，有前後不一之情形，尚難認上開嘉年華公司匯予甘地特公司之款項即為上訴人借予被上訴人之款項。

⒊上訴人雖主張被上訴人係因長期虧損，且受法規限制，難以由上訴人直接匯款至甘地特公司，始以嘉年華公司為匯款人云云。

然依其所提證據資料尚不足以逕認嘉年華公司該筆匯款即屬被上訴人向上訴人之借款，況依系爭合作協議書第貳部分第1條約定：「本階段之目的在於使乙方（即廖明輝，下同）取得乖乖公司51%以上之股權，並持續擔任乖乖公司實權（實際經營、管理）之董事長，以利日後甘地特公司與乖乖公司及相關法人間之合作；

至於乙方取得股權之方式，包含由乙方洽特定人士（股東）購買其持有之股份、由乙方以公開收購之方式或增資之方式取得等…」、第2條約定：「乙方依前條辦理而需向甲方（即上訴人，下同）借貸資金者，由雙方另行協議定之」、第5條約定：「乙方向甲方借貸之資金，不論發生於何時，乙方於取得51%以上之股權後，應與甲方協調由乖乖公司擔保（物保或人保）乙方向甲方之借貸債務…」（見原審卷第195頁），足認上訴人與廖明輝約定合作之方式，係由廖明輝向上訴人借款，由廖明輝取得被上訴人51%以上之股權後，再由廖明輝協調被上訴人擔保（物保或人保）廖明輝向上訴人之借貸債務，益徵上訴人上開所主張人民幣3,000萬元之匯款，與被上訴人無涉。

⒋綜上，依上訴人之舉證，尚難認上訴人有將系爭借款交付被上訴人。

六、綜上所述，依上訴人所提證據尚無法證明兩造就系爭借款意思相互表示合致，且上訴人已將系爭借款交付被上訴人，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付1億元，及自110年7月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，經核於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦
法 官 賴武志
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日

書記官 蔡明潔