臺灣高等法院民事-TPHV,111,重上,609,20240131,1

臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第609號
上 訴 人 江馥如
訴訟代理人 吳文華律師
被上訴人 劉瑞明
訴訟代理人 袁大為律師
南雪貞律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年5月20日臺灣新北地方法院111年度重訴字第106號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於113年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付新臺幣壹仟貳佰柒拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人應給付被上訴人新臺幣壹仟貳佰柒拾伍萬元，及自民國一一二年十一月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

本判決第三項所命給付，與原判決主文第一項未廢棄部分所命劉耀元給付，如任一債務人為全部或一部給付，另一人於其給付範圍內，同免給付義務。

被上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔，第二審訴訟費用(含追加之訴部分)由上訴人負擔百分之六十七，餘由被上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於被上訴人以新臺幣肆佰貳拾伍萬元供擔保後，得假執行；

但上訴人如以新臺幣壹仟貳佰柒拾伍萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以共同被告中之一人或數人非基於個人關係之抗辯而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項規定（最高法院109年度台上字第634號民事裁定意旨參照）。

是倘法院認上訴無理由，或係基於其個人關係之抗辯，提起上訴，即無民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用，其上訴效力即不及於未提起上訴之其他共同被告，不併列未提起上訴之其他共同被告為視同上訴人。

查，本件被上訴人於原審依侵權行為法律關係，請求上訴人及共同被告劉耀元連帶賠償，經原審判命上訴人與劉耀元連帶給付，上訴人不服，提起上訴；

因上訴人抗辯未與劉耀元共同詐欺，係以個人關係之抗辯(詳後述）提起本件上訴，依上說明，上訴人提起本件上訴之效力，即不及於未提起上訴之劉耀元，故本院不併列劉耀元為視同上訴人，先予敘明。

二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。

查，㈠本件經原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院就其備位之訴追加依民法第266條第2項、第179條、第249條第4款規定為備位聲明三之請求（見本院卷㈡第34、53至55頁），核其追加係基於上訴人未將被上訴人向上訴人買受之本件房地所有權移轉登記予被上訴人之相同基礎事實而為請求；

㈡原審備位聲明一請求上訴人給付637萬5,000元本息，第二審擴張為1,275萬元本息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，均無庸得上訴人之同意，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造於民國109年9月18日簽訂「房地預約買賣暨訂金收據」（下稱系爭契約），約定伊以總價款新臺幣(下同)1,160萬元向上訴人購買其拍定取得訴外人劉玉珍所有坐落新北市○○區○○段000○000地號土地（應有部分1/6）及門牌號碼新北市○○區○○街00號6樓建物（下合稱系爭房地）。

伊已依系爭契約交付票面金額共計950萬元之支票3紙予上訴人；

且上訴人所委託之代書劉耀元亦分別於109年10月19日、21日、同年11月13日向伊收取代拍費暨規費合計31萬1,400元。

嗣上訴人透過原法院民事執行處之拍賣程序，以1,158萬元拍定取得系爭房地並於109年11月11日移轉登記所有權。

惟經伊多次催促上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記，上訴人均以剛向法院拍定取得房地所以過戶會比較慢等理由搪塞拖延，伊為使交易順利，乃先向劉耀元借款以支付買賣尾款210萬元，及剩餘之代書代拍費及相關規費77萬8,600元。

然上訴人於伊支付尾款後，仍未將系爭房地移轉登記至伊名下，伊遂於110年2月3日向地政事務所申請系爭房地之登記謄本，竟發現系爭房地早已於109年12月31日（原因發生日期為109年12月16日）移轉登記至劉耀元名下，劉耀元甚於110年1月29日將系爭房地設定高達1,500萬元之最高限額抵押權，且於110年1月27日辦理預告登記在案。

嗣伊於110年3月2日寄發律師函予上訴人，促請其出面處理系爭房地買賣爭議事宜，上訴人仍置之不理，顯見上訴人及劉耀元係利用伊給付拍定款950萬元，藉此取得系爭房地所有權後，再旋即將房地以買賣之原因，移轉登記與劉耀元，並再設定高達1,500萬元之鉅額最高限額抵押權，致使伊無法順利取得系爭房地所有權，以此不法方式欺騙伊交付950萬元款項，並陸續騙得伊繼續繳付代書代拍費暨相關規費、買賣尾款等，金額共計達1,275萬元，爰擇一依民法第184條第1項前段、或後段、或第2項，併同第185條規定，先位請求上訴人應與劉耀元連帶給付1,275萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

倘認伊依前開民法侵權行為之規定請求上訴人賠償損害為無理由，然伊已於110年9月10日寄發台北老松郵局第255號存證信函予上訴人，撤銷伊受詐欺而為之買受系爭房地之意思表示，則上訴人依據系爭契約向伊收取共計1,275萬元之買賣價款及代書代拍費暨相關規費即無法律上原因，則依民法第179條規定，第一備位請求：上訴人給付被上訴人1,275萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

又若認伊不得以受詐欺為由撤銷買受系爭房地之意思表示，系爭契約既未經撤銷，上訴人即應依系爭契約之約定移轉系爭房地所有權予伊，若逾時不賣即應加倍退還訂金；

然系爭房地已由上訴人於109年12月31日移轉登記至劉耀元名下，劉耀元於110年1月29日設定最高限額抵押權，及於110年1月27日辦理預告登記，則上訴人所負之移轉系爭房地所有權予伊之義務，顯因可歸責於上訴人之事由致不能履行，上訴人應加倍返還所收訂金1,900萬元，則依系爭契約、民法第249條第3款規定，第二備位請求上訴人給付1,900萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

又前開所示給付範圍，如劉耀元、上訴人任一人已為履行給付義務者，其他人於其已為給付之範圍內，免給付義務。

(原審依先位之訴判命劉耀元、上訴人應連帶給付1,275萬元本息，並為准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴)。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

嗣被上訴人於本院追加第三備位主張：如認第二備位請求不成立，惟系爭房地因遭劉耀元為他人設定抵押權，其後被抵押債權人聲請拍賣，現已由第三人拍定，上訴人已無法移轉所有權予伊，陷於給付不能，縱屬不可歸責，伊仍得依民法第266條第2項、第179條、第249條第1項第4款等規定，請求上訴人返還其所受領之買賣價金等合計1,287萬1,400元，乃追加第三備位聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,287萬1,400元，及自112年11月10日民事二審追加狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡原審聲明㈠所示給付範圍，與原審已判決確定部分，如上訴人、劉耀元中任一人為清償時，其他人於清償之範圍內同免給付之責任。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：觀諸伊被訴詐欺之臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官111年度調偵續字第55號不起訴處分書、臺灣高等檢察署112年度上聲議字第11112號處分書及新北地檢署檢察官就劉耀元起訴背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實等罪嫌之111年度調偵續字第55號、112年度偵字第21574號起訴書(下稱第21574號起訴書)所載，足證伊確無被上訴人主張合謀詐欺之情形，是被上訴人先位之訴顯無理由，應予駁回。

再參諸劉耀元及訴外人葉進義在刑事偵查程序中之陳述及書狀，足認劉耀元與葉進義間確有借款契約關係存在，且被上訴人自陳其於110年2月3日向地政事務所調取系爭房地謄本後獲悉系爭房地已移轉至劉耀元名下等語，然被上訴人於獲悉此情後，復於110年2月9日由葉進義代理與劉耀元就系爭房地外加增建部分簽定房屋買賣合約書，則被上訴人自始明知並同意其買賣權利已轉由劉耀元享有，否則自無可能於獲悉此情後7日仍與劉耀元簽訂如上契約，並同意將系爭房地再次移轉予第三人即鉦德新創股份有限公司且獲取轉售買賣價金，故葉進義既已合法將系爭契約權利移轉予劉耀元，並為被上訴人所明悉及同意，則被上訴人對伊已無移轉登記系爭房地之請求給付權利，不論伊能否為給付，被上訴人均無享有任何該權利及衍生之債務不履行請求權（包括請求加倍返還訂金等），伊自無不當得利、違約或給付不能之情事。

又系爭契約為買賣預約，被上訴人亦不得依買賣預約為請求等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

就追加之訴則答辯聲明：追加之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造於109年9月18日簽訂「房地預約買賣暨訂金收據」（見原審卷第37頁），約定被上訴人以總價款1,160萬元向上訴人購買坐落新北市○○區○○段000○000地號土地（應有部分1/6）及門牌號碼新北市○○區○○街00號6樓建物（下合稱系爭房地），並於109年10月15日前（若賣方未取得新北地方法院權利移轉證書則雙方同意順延至賣方取得權利移轉證明書10日內）正式簽定不動產買賣契約書。

㈡被上訴人已依系爭契約交付票面金額共計950萬元之支票3紙予上訴人；

原審共同被告劉耀元分別於109年10月19日、21日、同年11月13日向被上訴人收取代拍費暨規費合計31萬1,400元（原審卷第43、45頁）。

㈢上訴人前透過原法院民事執行處之拍賣程序，以1,158萬元拍定取得系爭房地並於109年11月11日移轉登記所有權。

㈣系爭不動產於109年12月31日以同年月16日買賣為原因，移轉所有權登記予劉耀元，劉耀元再於110年1月29日、同年2月8日、110年5月31日以系爭房地向善意第三人抵押借款500萬元、800萬元、500萬元，並設定最高限額抵押權，作為上開借款之保證。

㈤被上訴人委託律師110年3月2日發函予上訴人（原審卷第55頁）通知上訴人於7日內與被上訴人聯繫履行系爭契約事宜。

㈥被上訴人以郵局存證信函（原審卷第61至75頁）通知上訴人撤銷系爭契約之意思表示，上訴人於110年9月10日收受送達（原審卷第77頁）。

四、兩造爭執事項： ㈠被上訴人先位主張依民法第185條及第184條第1項前段、後 段、第2項擇一請求上訴人與原審共同被告劉耀元連帶給付 1,275萬元，是否有理？ ㈡被上訴人第一備位主張依民法第179條請求上訴人返還1,275 萬元，是否有理？ ㈢被上訴人第二備位主張依系爭契約、民法第249條第3款規定 ，請求上訴人加倍返還定金1,900萬元，是否有理？ ㈣被上訴人第三備位主張依民法第266條第2項、第179條、第2 49條第4款之規定，請求上訴人返還其所受領之買賣價金等 合計1,287萬1,400元，是否有理？

五、本院之判斷：㈠就爭點㈠部分： ⒈按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。

是構成此項所指之詐欺要件有四：須有詐欺行為、須詐欺行為與表意人陷於錯誤及為意思表示有因果關係、須有詐欺故意、施行詐欺之人為相對人或第三人。

至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行契約之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，舉凡因不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，或因財產信用狀況緊縮而無力給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，茍債權人無足以證明其在債之關係發生時自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令債務人負民事之債務不履行損害賠償責任，尚不得據單純債務不履行之客觀事態，而推定債務人於締約之初即有詐欺之故意。

⒉被上訴人主張上訴人明知自己無履行系爭契約之真意，卻與劉耀元合謀詐騙伊金錢1,275萬元云云，為上訴人所否認，並以前詞置辯，被上訴人應就上訴人有詐騙之侵權行為負舉證責任。

經查：上訴人無法依系爭契約履行移轉系爭房地所有權之原因，乃劉耀元違背受兩造委任將系爭房地辦理移轉登記與被上訴人之意旨，未經兩造同意，盜蓋上訴人印文並擅自將上訴人所有之系爭房地，以買賣為原因，移轉所有權登記予其本人名下，再以系爭房地設定最高限額抵押權予他人，作為借款之擔保，其後系爭房地業於111年12月14日由訴外人吳明軒拍定，致上訴人無法將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人等情，有第21574號起訴書(見本院卷㈡第67至75頁)、原法院110年度司執字第151817號債權人新北市板橋區農會等與債務人劉耀元間拍賣抵押物強制執行事件全卷(電子卷證)可憑。

是縱上訴人在客觀上未能確實依約履行移轉系爭房地所有權予被上訴人，亦屬是否應負債務不履行責任之問題，被上訴人僅以上訴人事後未能依約履行，逕認上訴人自始無履約之意，而有侵害被上訴人權利之故意，及以劉耀元過去曾以與本案相同之手法行詐騙，且於系爭房地已經移轉至其名下，仍要求被上訴人給付尾款及其餘費用等為由，遽予推認上訴人係與劉耀元共同詐欺伊云云，自不可採。

故被上訴人先位主張依民法第185條及第184條第1項前段、後段、第2項等侵權行為之規定，請求上訴人應與劉耀元連帶給付1,275萬元本息，為無理由，不應准許。

㈡就爭點㈡部分：承上，被上訴人既不能證明其受上訴人詐欺而為買受系爭房地之意思表示，則其主張已依民法第92條規定撤銷其意思表示，並依民法第179條規定，第一備位請求上訴人返還1,275萬元本息云云，亦難認有據。

㈢就爭點㈢部分：⒈按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款固定有明文，然該條款係在契約成立後發生給付不能之情形，且給付不能係因可歸責於受定金當事人，始足當之。

⒉查系爭契約雖約定兩造於109年10月15日前（若賣方未取得新北地方法院權利移轉證書則雙方同意順延至賣方取得權利移轉證明書10日內）正式簽定不動產買賣契約書，惟亦約定：「雙方同意付款方式如后：1.簽約金(含訂金)：新台幣9,500,000元整，賣方(即上訴人)於收到訂金時應備齊法拍取得及出售所有權移轉登記證件及書類用印完成交雙方指定代書。

2.尾款：新台幣2,100,000元整，於辦竣所有權移轉登記買方並完成點交時，買方給付賣方本次價金」，此有系爭契約書在卷可證(見原審卷第37至39頁)，可見雙方約定於被上訴人支付訂金950萬元後，上訴人即負有將系爭房地所有權移轉登記至被上訴人名下之義務。

而被上訴人已依系爭契約交付票面金額共計950萬元之支票3紙予上訴人(見兩造不爭執事項㈡)，堪認兩造間之買賣契約已成立生效，系爭契約並非買賣預約，上訴人辯稱系爭契約僅係預約云云，自無足取。

⒊至上訴人辯稱：被上訴人已將移轉登記請求權移轉予劉耀元，伊對被上訴人並無給付不能云云，然為被上訴人否認，而上訴人固以系爭起訴書第5頁待證事實欄記載：「2.證明被告於110年1月11日以通訊軟體LINE傳送『本人※※※茲以本合約向劉耀元質借新台幣（以匯款單為證）含匯給江馥如之金額：未還款前本合約權利移轉給劉耀元』等文字與證人葉進義，並要求證人葉進義以告訴人劉瑞明之名義將上開文字註明於本案房地買賣契約之空白處等事實。」

等語(見本院卷㈡第71頁)為據，惟觀其文字之意，被上訴人並未將其對上訴人之系爭房地移轉登記請求權讓與予劉耀元，況上訴人至今亦未受任何相關債權讓與之通知，上訴人此部分所辯，尚乏實據，即難採憑。

⒋又查，系爭契約付款方式第1條約定被上訴人於訂約時支付950萬元以確保系爭契約之履行，此款項即屬定金性質。

而依前所述，兩造委任之代書劉耀元未經兩造同意，擅自將系爭房地所有權移轉登記至其本人名下，再以系爭房地設定最高限額抵押權予他人，作為借款之擔保，致系爭房地遭拍賣予吳明軒，足認上訴人無法將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，顯係因不可歸責於受定金之上訴人之事由以致給付不能，故被上訴人依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金，洵非有據。

從而，被上訴人第二備位主張依系爭契約、民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金1,900萬元，亦無理由。

㈣就爭點㈣部分：⒈按物之出賣人應負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，固為民法第248條第1項所明定，惟債之給付不能時，因不可歸責於債務人之事由所致者，而債權人已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還，此觀同法第226條第2項規定甚明。

次按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款亦定有明文。

⒉上訴人將系爭房地出賣與被上訴人，兩造約定於被上訴人支付訂金950萬元後，上訴人即負有將系爭房地所有權移轉登記至被上訴人名下之義務，惟上訴人無法將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，係因不可歸責於上訴人之事由以致給付不能，已如前述；

且此事由亦難認係可歸責於被上訴人。

是以，系爭契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行，被上訴人依民法第249條第4款規定，請求上訴人返還其已受領之定金950萬元，即有理由。

⒊再查，除上開950萬元定金外，劉耀元分別於109年10月19日、21日、同年11月13日向被上訴人收取代拍費暨規費合計31萬1,400元（見原審卷第43、45頁），為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項㈡)；

剩餘買賣價款210萬元(計算式：1,160萬元-950萬元＝210萬元)，及剩餘「代書代拍費暨相關規費」77萬8,600元(計算式：115萬元-37萬1,400元＝77萬8,600元)，合計287萬8,600元(計算式：210萬元＋77萬8,600元＝287萬8,600元)，乃由被上訴人向劉耀元借貸300萬元後，由劉耀元將該筆款項於110年1月11日直接匯至上訴人名下帳戶等情，此有劉耀元與被上訴人代理人葉進義之對話訊息、匯款申請書照片及上訴人之合作金庫銀行帳戶交易明細等件在卷可稽(見本院卷㈠第249、251、289至314頁)，綜此，被上訴人依據系爭契約向上訴人給付買賣價款及代書代拍費暨相關規費共計1,275萬元(計算式：950萬元＋210萬＋115萬元＝1,275萬元)，此部分事實堪信為真，是除定金950萬元外，被上訴人依民法第226條第2項，依關於不當得利即民法第179條之規定，請求返還325萬元（計算式：1,275萬元－950萬元＝325萬元），亦屬有據，應予准許。

⒋據上，被上訴人第三備位主張依民法第249條第4款規定及同法第266條第2項，依關於不當得利即民法第179條之規定，請求上訴人給付1,275萬元，及自112年11月10日民事二審追加狀送達(見本院卷㈠第509頁送達證書)翌日即112年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。

㈤上訴人應負不真正連帶責任：不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。

故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（最高法院100年度台上字第848號判決意旨參照）。

劉耀元應依侵權行為之法律關係給付被上訴人(即原判決主文第1項未廢棄部分)，而上訴人應依民法第266條第2項之法律關係給付被上訴人，故兩者對被上訴人所負給付義務，原因並不相同，但給付目的係屬同一，是其等間對被上訴人所負之上開債務，應係不真正連帶債務之關係，任一債務人已為給付者，於其給付範圍內，其餘債務人同免責任。

六、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第184條第1項前段、後段、第2項，併同第185條規定；

備位之訴第一備位依民法第179條規定，第二備位依系爭契約、民法第249條第3款規定，請求上訴人給付之本息，均不應准許。

原審判命上訴人應與劉耀元連帶給付1,275萬元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

另被上訴人追加之訴依民法第249條第4款規定、及同法第226條第2項，依關於不當得利即民法第179條之規定，請求上訴人應給付1,275萬元，及自112年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

前項及原判決主文第一項所命劉耀元給付，於任一債務人為全部或一部清償時，其他債務人於清償範圍內同免給付責任，為有理由，應予准許，爰判決如主文第四項所示。

逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

又兩造就被上訴人追加請求有理由部分，均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；

至於被上訴人追加請求無理由部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附予敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

書記官 黃麗玲