臺灣高等法院民事-TPHV,111,重上,728,20240430,1

臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第728號
上 訴 人 楊本志
黃承令
共 同
訴訟代理人 鄒純忻律師
複 代理 人 郭驊漪律師
陳志誠律師
被 上訴 人 鄭慶明

訴訟代理人 葉玟妤律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國111年7月15日臺灣臺北地方法院109年度訴字第697號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於113年4月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於：㈠主文第一項命上訴人騰空坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地逾鑑定圖標示Ａ部分上活動式花盆、花器及返還逾鑑定圖標示Ａ土地部分予被上訴人及其他全體共有人。

㈡主文第二項、第三項命上訴人給付逾如附表二「合計」欄所示部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

被上訴人追加之訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔百分之六十八，餘由被上訴人負擔；

關於被上訴人追加之訴部分，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一者，不在此限；

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。

一、被上訴人在本院審理時，追加請求上訴人應將月牙洞回復原狀部分（詳附表一編號3「追加聲明」欄所示），與被上訴人於原審主張上訴人擅自封閉月牙洞，請求返還無權占用坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）如臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）民國112年10月27日鑑定圖（下稱鑑定圖）標示A、B部分，係基於同一基礎事實，且可援用原訴之訴訟資料，依首揭規定，應予准許。

二、被上訴人原審先位聲明係基於所有權法律關係請求上訴人返還無權占有土地之事實，當然包括請求上訴人移除占用土地之物。

被上訴人在本院確認請求騰空範圍為鑑定圖標示A部分之活動式花盆、花器（不含種植在地面及標示A-1、A-2花圃內植栽）、標示B之水管、鐵格柵，及返還鑑定圖標示A、B土地（本院卷三第320、321頁），至於聲明關於騰空返還（遷讓）等文字敘述，核屬補充事實上陳述，並非訴之追加，合先敘明。

三、被上訴人在本院審理時，撤回備位聲明，復就原審判決主文第一至三項所命上訴人給付部分，同意減縮依鑑定圖標示A、B部分返還土地及計付相當租金不當得利，另關於自103年11月8日起至108年11月7日止之相當租金不當得利部分減縮自111年4月15日民事訴之變更追加狀㈢繕本送達翌日即111年4月19日起算法定遲延利息（見本院卷一第214頁，本院卷三第135、136頁），上述撤回及減縮部分，以及上訴人撤回在本院審理時所提反訴及抵銷抗辯（見本院卷一第79、313、314、411頁，本院卷二第102頁)，均不在本院審理範圍。

貳、實體事項

一、被上訴人主張略以：系爭土地上建有門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00號1樓至6樓之區分所有建物（下稱系爭大樓，分稱則以某樓房屋），每樓房屋所有人分別共有系爭土地，應有部分各1/6，伊與上訴人分別為3樓房屋、1樓房屋之所有人，而鑑定圖標示A空地及標示B防火巷均為法定空地，系爭土地共有人就上開法定空地無分管協議，又鑑定圖標示「月牙洞」（下稱系爭月牙洞）部分，於系爭大樓建築完竣，取得使用執照時已存在，系爭大樓其他樓層所有人均得經由系爭月牙洞進出鑑定圖標示A空地，詎上訴人於91年間自訴外人楊靜霞買受1樓房屋後，未經伊與其他共有人同意，擅自封閉系爭月牙洞，獨自占用鑑定圖標示A（含標示A-1、A-2花圃）空地，並置放活動式花器、花盆，復在鑑定圖標示B防火巷處裝設鐵格柵、設置水管（總長9.99公尺，寬0.12公尺），侵害伊與其他全體共有人就系爭土地之所有權，上訴人受有相當租金之不當得利等情。

爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條、第179條規定，求為判命上訴人應將系爭土地如鑑定圖標示A部分之活動式花盆、花器（不含種植在地面及標示A-1、A-2花圃內植栽）、標示B之水管、鐵格柵騰空，並將鑑定圖標示A、B部分土地返還予伊及其他全體共有人，上訴人應給付自103年11月8日起至返還上開土地之日止之相當租金不當得利；

又追加依民法第184條第1項前段及後段、第213條、第767條第1項前段、第821條規定，求為判命如附表一編號3「追加聲明」欄所示。

二、上訴人則以：系爭大樓為地上6層、地下1層之公寓大廈，於公寓大廈管理條例施行前之68年6月18日建築完竣，已取得使用執照，斯時系爭月牙洞並不存在，該處為實體牆面，係起造人楊靜霞家族擁有系爭大樓全部產權期間事後開設，楊靜霞於91年8月30日出售及移轉1樓房屋所有權予伊等時，因知悉系爭月牙洞係違法設置之構造物，於交屋前自行將系爭月牙洞封閉，被上訴人請求伊等將系爭月牙洞回復原狀，為無理由。

又鑑定圖標示A、B部分土地業經系爭大樓起造人楊靜霞等基於默示分管協議，分歸1樓房屋所有人專用，兩造均應繼受上開分管協議，而鑑定圖標示A部分為封閉空間，除1樓房屋住戶可進出使用外，其餘樓層住戶無法進出通行，標示B部分當初設計雖包含防火巷（後稱防火間隔，下稱防火巷）、排水溝及陰井，但2樓至6樓住戶無法經由樓梯間或其他法定空地行至防火巷，顯非供2樓至6樓逃生避難之用，亦非兼作通路之防火巷，伊等自109年6月5日起至7月15日在該處放置盆栽，或於111年8月31日前設置鐵格柵，合於民法第820條第5項規定之保存行為，況伊等早已移除盆栽並於111年8月31日拆除鐵格柵，並未占有使用，至鑑定圖標示B之污水管係因原供1樓房屋使用之鑄鐵污水管已鏽蝕不堪使用，故在標示B部分之陰井、排水溝上方重新設置污水管，以連接臺北市政府衛生下水道工程處（下稱北市衛生下水道工程處）埋設之公共污水管線（匯流管），被上訴人依民法第800條之1準用第779條第1項本文規定負有容忍義務，是被上訴人請求伊等騰空遷讓及返還鑑定圖標示A、B部分土地，均無理由。

縱認伊等受有相當租金不當得利，應按系爭土地申報地價年息5％，並應再除以系爭大樓登記樓層數6樓計算，另被上訴人係於111年1月25日始以書狀送達請求伊等給付106年1月26日前之相當租金不當得利，此部分請求權已罹於時效等語，資為抗辯。

三、原審依被上訴人先位聲明為其一部勝、敗之判決，上訴人就原判決不利部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

另追加聲明：如附表一編號3「追加聲明」所載。

上訴人答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。

四、兩造不爭執事項如下（見本院卷一第305、306頁，本院卷三第322頁）：㈠兩造為系爭土地共有人，被上訴人應有部分為1/6，上訴人黃承令、楊本志應有部分各1/12。

㈡系爭大樓為地下1層、地上6層，起造人為訴外人楊靜霞、張堅華、蔡毓真、潘俊卿、潘慧鐘、永全纖維工業股份有限公司，並於68年6月18日取得使用執照。

㈢被上訴人係81年間向起造人蔡毓真買受系爭土地應有部分1/6及3樓房屋。

㈣上訴人楊本志係91年間向起造人楊靜霞買受系爭土地應有部分1/6及1樓房屋，並於91年10月14日以買賣為原因移轉所有權予上訴人楊本志、黃承令分別共有。

㈤上訴人在原審判決後，於111年8月31日拆除臺北市建成地政事務所109年11月6日土地複丈成果圖編號B部分土地上之鐵格柵，並寄發律師函通知被上訴人等全體共有人。

五、茲就兩造協議簡化之爭點(本院卷三第139、140、226頁)及本院之判斷分述如下：㈠鑑定圖標示A、B是否均屬法定空地部分：查，系爭大樓係於68年間建築完竣，並於68年6月18日取得使用執照（見不爭執事項第㈡點），系爭土地為系爭大樓之建築基地，有建物及土地登記謄本可參（北司調卷第17至20、25至28、33至35、41至44、46頁）。

依系爭大樓使用執照圖說，其中鑑定圖標示A部分為法定空地，標示B部分為防火巷，仍為法定空地之一部分，有臺北市政府建築管理工程處（下稱臺北市建管處）函文及使用執照圖說可稽（本院卷一第471、472、478、479、482、483、485頁）。

復參以上開使用執照核准平面圖所示，系爭大樓後方防火巷寬度為200公分，範圍包含陰井及排水溝，本院囑託土地開發總隊複丈鑑定圖標示B部分之排水溝蓋外緣分別至標示B1-B4（即鄰地圍牆兩端）、B2-B3（即系爭大樓滴水線兩端）之東側寬度各為0.74、0.72公尺，共1.46公尺，西側各為0.86、0.78公尺，共1.64公尺，有臺北市建管處、土地開發總隊函及鑑定圖可參（本院卷二第217頁，本院卷三第39、42、43、75頁），顯見鑑定圖標示B部分雖包含陰井、排水溝，但均在使用執照核准平面圖所示之防火巷範圍，為法定空地之一部。

是被上訴人主張鑑定圖標示A、B均屬法定空地，應屬可信。

㈡系爭大樓之起造人是否基於默示分管協議，將鑑定圖標示A、B分歸1樓房屋所有人專用部分：1.系爭大樓建築完竣，取得使用執照時，公寓大廈管理條例尚未制訂施行，因此，鑑定圖標示A、B部分法定空地是否分歸1樓房屋所有權人專用，端視區分所有權人有否達成分管協議，此觀臺北市建管處函可明（本院卷一第370、472、473頁）。

2.上訴人雖辯以鑑定圖標示A部分為封閉空間，其他樓層區分所有權人無法進出使用，顯係全體起造人於規劃設計時，已合意分歸1樓房屋所有人專用，又鑑定圖標示B部分雖包含防火巷、排水溝及陰井，但2樓至6樓住戶無法經由樓梯間或其他法定空地通行至該處，顯非供2樓至6樓住戶使用，亦屬1樓房屋住戶專用云云（本院卷三第175、180頁）。

惟查：⑴本院會同兩造履勘現場，鑑定圖標示A部分坐落在1樓房屋與圍牆及雙開大門之內，除1樓房屋住戶外，系爭大樓其餘樓層住戶無法自由進出通行，固有勘驗筆錄可稽（本院卷二第422頁）。

然依系爭大樓起造人即上訴人之前手楊靜霞委託銷售時出具之標的物現況說明書所載「是否有其他分管協議」欄，已明確勾選「否」，足徵楊靜霞等起造人並未成立分管協議，雖楊靜霞在同一說明書之「本房地為壹樓，法定空地是否為自己單獨使用」欄，勾選「是」（見不爭執事項第㈡點，原審卷一第207頁），僅可證明楊靜霞有單獨使用法定空地之事實，但並非來自楊靜霞等起造人間之分管協議。

⑵證人即系爭大樓之4樓房屋前所有人張維昌證述：系爭大樓1至6樓原屬同一家族所有，直至81年間被上訴人購入3樓房屋，伊於82年間向起造人潘俊卿購入4樓房屋，當時系爭月牙洞尚未封閉，任何人均可進出使用鑑定圖標示A部分，伊前手潘俊卿從未提及分管協議等語（本院卷二第93、94頁）；

證人即系爭大樓之2樓房屋所有人張哲禎證述：伊於92年間向楊靜霞之子潘慧琦購入2樓房屋，伊於93年間搬入當時，系爭月牙洞剛用水泥封閉，只聽聞前住戶有提到之前都是經由系爭月牙洞走鑑定圖標示A之庭院大門進出，伊前手未提及有分管協議等語，並提出不動產買賣契約書供參（本院卷二第96、97、137至151頁）；

證人即系爭大樓之5樓房屋所有人陳解證述：伊於110年間購入5樓房屋時，系爭月牙洞已封閉起來，伊前手呂寶元未曾提及分管協議等語（本院卷二第99、100頁）。

復參以永慶房屋仲介股份有限公司函覆81年間居間仲介被上訴人向起造人蔡毓真購買3樓房屋時，當時並無簽立製作「標的物現況說明書」等相關文件（本院卷一第97頁），上訴人亦自陳已無法傳喚系爭大樓起造人，或不聲請系爭大樓之其他房屋所有人作證（本院卷二第166頁，本院卷三第173頁）。

則上訴人所辯系爭大樓起造人有成立默示分管協議云云，並非可取。

⑶雖被上訴人曾於92、93年間先後製作2份公寓大廈管理公約，其中第3條記載：「五、約定暫時專用部分：1樓周圍庭院及圍牆暫由1樓所有權人管理及使用…」等語（原審卷一第209至213、357至361頁），但均未經系爭大樓全體區分所有權人決議通過乙情，業經證人張維昌證稱：伊有看過上述2份管理公約，但沒有經過住戶討論決議，只是提供住戶參考，截至目前系爭大樓並沒有通過任何社區規約等語（本院卷二第94、95頁）；

證人張哲禎亦證稱：伊有看過93年版本之管理公約，當時是被上訴人想成立管理委員會，所以先草擬管理公約提供住戶參考，但未經住戶決議通過等語（本院卷二第97頁）；

證人陳解也證稱：系爭大樓未成立管委會，亦無社區規約等語（本院卷二第100頁）。

可見上訴人執未經全體區分所有權人簽署之上述2份管理公約，抗辯起造人有成立默示分管協議，將鑑定圖標示A、B部分歸1樓房屋所有人專用云云，顯非可採。

⑷按71年6月15日修正前建築技術設計施工編第110條規定：「建築物之建造除基地三面以上或前後面臨接道路經主管建築機關認為無須留設防火巷…外」，應依規定留設防火巷，71年6月15日修正後同條之「防火巷」用語修正為「防火間隔」，留設防火巷之目的係當發生火災時，阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物之安全，有臺北市建管處函可稽（本院卷一第472頁）。

鑑定圖標示B部分既作為防火巷，其設置目的及用途在於倘系爭大樓或相鄰建物發生火災時，得因上開防火巷阻隔火勢蔓延，避免影響建築物安全，縱2樓至6樓住戶無法經由樓梯間或其他法定空地直接通行至該處，但並未改變防火巷之公共安全目的。

是被上訴人抗辯鑑定圖標示B部分係供1樓房屋住戶使用云云，自非可取。

㈢被上訴人請求上訴人騰空鑑定圖標示A部分之活動式花器、花盆及返還標示A部分土地：查，鑑定圖標示A部分乃系爭大樓全體區分所有權人分別共有之法定空地，有土地登記謄本可稽（北司調卷第17至20、25至28、33至35、41至44、46頁）。

本院會同兩造履勘現場，其中標示A部分位在1樓房屋外之庭院，設有標示A-1、A-2花圃，標示A-2洗石花圃外尚有若干大石塊及植栽，庭院有零散放置部分活動式花器、花盆，除1樓房屋住戶外，系爭大樓其餘樓層住戶無法自由進出通行標示A部分等情，有勘驗筆錄及現場照片可稽（本院卷二第422、211頁），上訴人無法舉證證明有何單獨占有之權源，已見前述，則其在鑑定圖標示A部分土地上擺放活動式花器、花盆，自屬無權占有，至於種植在鑑定圖標示A地面及標示A-1、A-2花圃內之植栽，被上訴人已不再請求上訴人騰空（本院卷三第321頁）。

是被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將鑑定圖標示A部分土地上之活動式花盆、花器等物騰空後，將標示A部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由。

㈣被上訴人請求上訴人騰空鑑定圖標示B之鐵格柵、水管及返還標示B部分土地：1.查，上訴人前以鐵格柵將鑑定圖標示B部分圈圍封閉，鐵格柵上設有鐵鍊、鎖頭，排除系爭大樓其他樓層住戶進出使用，有原審勘驗筆錄及現場照片可參（原審卷一第153、171至181頁，原審卷二第75、79頁），鑑定圖標示B部分防火巷與鄰棟防火巷固無法互通（本院卷三第322頁），而鑑定圖標示B部分除供作防火巷外，尚有陰井、排水溝等公共設施，且為系爭大樓之法定空地，已見前述，上訴人未經系爭大樓全體區分所有權人即系爭土地共有人同意，自行以鐵格柵圈圍之無權占有行為，並非民法第820條第5項共有物簡易修繕及其他保存行為。

惟上訴人已於111年8月31日將鐵格柵拆除，並通知系爭土地全體共有人（不爭執事項第㈣點），本院履勘現場時，亦確認鐵格柵已拆除，原放置在B部分之盆栽已移除等情，有勘驗筆錄、現場照片、公證書及律師函可稽（本院卷二第424頁，本院卷三第15頁，本院卷一第113至118、203頁）。

則被上訴人請求上訴人騰空返還上述已拆除部分，為無理由。

2.上訴人固不爭執鑑定圖標示B之水管係其設置之污水管，經本院囑託土地開發總隊以系爭大樓滴水線兩端端點及鄰地圍牆兩端端點為界，依水管中線及所在位置進行複丈為總長9.99公尺，寬0.12公尺（本院卷二第193、203、424頁，本院卷三第42頁），然上開水管係緊貼在系爭大樓滴水線之地面，並未阻礙鑑定圖標示B部分供作防火巷之目的。

又依北市衛生下水道工程處於91年間在該處所設置之用戶排水設備竣工平面圖所示，系爭大樓住戶污水應沿著防火巷所設置污水管線連接配管箱後排入污水下水道，有該處函文及用戶接管竣工平面圖可參（本院卷三第91至104頁），是上訴人辯以原供1樓房屋使用之鑄鐵污水管已鏽蝕不堪使用，其沿系爭大樓牆緣以「明管」方式重新設置水管連接公共污水管線（匯流管）乙情（本院卷三第191至195頁），係合於主管機關規範在該處設置陰井、排水溝及銜接公共污水管線之目的及使用方法。

則被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人騰空鑑定圖標示B之水管及返還標示B部分土地云云，為無理由。

㈤被上訴人請求上訴人將系爭月牙洞回復原狀部分：1.被上訴人主張系爭月牙洞於系爭大樓建築完竣，取得使用執照時已存在，上訴人於91年間買受1樓房屋後，未經其他共有人同意，擅自將以水泥封閉云云，固提出建築執照檔案圖說照片及系爭月牙洞以水泥封閉後之照片為憑（北司調卷第47頁，原審卷二第77頁），並經本院囑託土地開發總隊複丈標示封閉後系爭月牙洞之立面位置，及當場複丈月牙洞高度為2.542公尺，上方圓形之直徑為1.78公尺，下方四方形的寬度為1.19公尺，高度為0.85公尺，有勘驗筆錄及現場照片、鑑定圖在卷（本院卷二第423頁，本院卷三第13、14、42、43頁）。

2.惟據臺北市建管處查核系爭大樓一樓平面圖說「樓梯、電梯間」疑似拱門造型物（即系爭月牙洞）牆面，屬「實牆無門」之設置，依使用執照卷宗中使照審查表竣工建築物均與核准圖說相符在案，依竣工照片無法確認是否得以通行等情，有該處112年2月9日北市都建照字第1126086401號、112年4月28日北市都建照字第1126013033號函及竣工照片可稽（本院卷一第370、383、472頁），可徵系爭大樓在建築竣工及取得使用執照時，並無系爭月牙洞之設置，無法單憑被上訴人所提建築執照檔案圖說照片中疑似拱門陰影（北司調卷第47頁），逕論系爭月牙洞是原始建築構造物。

3.依上訴人與楊靜霞簽立之不動產買賣契約書第18條特別約定事項記載：「4.甲（指上訴人楊本志）、乙（指楊靜霞）雙方合意，一樓客廳樓梯拆除及一、二樓客廳之樓板以混凝土封平，與庭院左側之月牙洞封平之工程費用由乙方負擔並於交屋前完成」等語（原審卷一第205頁），可徵楊靜霞係於系爭大樓取得使用執照後，自行開挖設置系爭月牙洞，並未向主管機關申請變更使用執照等相關紀錄，有臺北市建管處上開函文可稽（本院卷一第370、409、473頁）。

是系爭月牙洞既係楊靜霞自行設置之構造物，為符合建築法規事後將違章之系爭月牙洞封閉，再行出售予上訴人楊本志時，自無不當。

則被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第213條、第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人以附表一編號3「追加聲明」所載方法回復原狀，為無理由。

㈥被上訴人請求相當租金不當得利部分：1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條本文定有明文。

而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

查，被上訴人固主張上訴人自103年11月8日起，無權占有鑑定圖標示A、B部分土地，係無法律上原因，受有自該日起至返還占用土地之日止之相當於租金不當得利之利益，惟被上訴人係於111年1月20日始具狀請求上訴人給付自103年11月8日起算之相當租金不當得利，上訴人於111年1月25日收受上開書狀（本院卷三第197、323頁，原審卷二第99頁），則上訴人抗辯被上訴人請求自103年11月8日起至106年1月25日止之相當租金不當得利請求權已罹於時效，核屬有據。

又上訴人於111年8月31日拆除鐵格柵後，於111年9月1日起已無占有鑑定圖標示B部分之事實，已見前述，則被上訴人請求上訴人給付自106年1月26日起至111年8月31日止，無權占用鑑定圖標示A、B部分土地，以及自111年9月1日起至返還鑑定圖標示A部分土地之日止之相當租金不當得利，核屬有據；

逾上開範圍之請求，為無理由。

2.復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限；

上開規定於於租用基地建築房屋準用之。

土地法第97條第1項、第105條第1項分別定有明文。

所謂土地價額係指法定地價而言；

土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，才以公告地價80％為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段定有明文。

另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。

查系爭土地位處臺北市○○路0段與○○路0段、○○○路0段與○○○路0段之區塊，核屬臺北市中心之精華地段，交通便利，生活機能完善，鑑定圖標示A、B部分係法定空地及防火巷（含陰井、排水溝）等使用，有Google地圖及勘驗筆錄、現場照片可稽（原審卷一第23頁，原審卷二第75至79頁，本院卷二第421至425頁），系爭土地於106年1月、107年1月、109年1月、111年1月之公告地價各為每平方公尺12萬4000元、11萬8000元、12萬1000元、12萬8000元（見本院卷三第127頁），上訴人應依占用鑑定圖標示A、B部分之面積、占用期間，按申報地價年息6％及被上訴人所有系爭土地應有部分1/6計付相當租金之不當得利為適當。

是被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付⑴自106年1月26日起至108年11月7日止，共24萬1531元，及自111年4月15日民事訴之變更追加狀㈢繕本送達翌日即111年4月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，⑵自108年11月20日起至111年8月31日止，共24萬6154元，⑶自111年9月1日起至返還占有鑑定圖標示A部分土地之日，按月於翌月1日給付5232元之相當租金不當得利（計算式詳如附表二所示），為有理由；

逾上開範圍之請求，為無理由。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求上訴人將鑑定圖標示A部分土地上之活動式花盆、花器騰空，並將鑑定圖標示A部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，及上訴人應給付被上訴人⑴自106年1月26日起至108年11月7日止，共24萬1531元，及自111年4月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，⑵自108年11月20日起至111年8月31日止，共24萬6154元，⑶自111年9月1日起至返還占有鑑定圖標示A部分土地之日，按月於翌月1日給付5232元之相當租金不當得利，為有理由；

逾上開範圍之請求<即請求上訴人騰空鑑定圖標示B之水管、鐵格柵）及返還標示B部分土地，暨給付逾附表二「合計」欄所示相當租金不當得利>，為無理由，不應准許。

從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另被上訴人於本院追加依民法第184條第1項前段、後段、第213條、第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人以附表一編號3「追加聲明」所載方法回復原狀，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，又被上訴人聲請傳喚遠毅景觀工程有限公司代表人李再源以證明上訴人在本院勘驗前移除鑑定圖標示A部分植栽（本院卷二第213、214頁），與其請求無涉，核無必要。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由。

依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 廖慧如
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 卓雅婷

附表一：被上訴人在原審之起訴聲明、在本院審理時撤回及追加 聲明
編號 起訴聲明 本院請求 1 先位聲明： ㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號土地（下稱系爭土地）之法定空地如後附臺北市建成地政事務所複丈成果圖編號A、B、C部分「返還」原告及其他共有人全體。
㈡被告應給付共有人全體5年不當得利租金2740萬9500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢被告應自起訴狀繕本送達之翌日起(即108年11月20日)至返還上開土地之日止，按月給付原告及共有人全體45萬6000元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
(見原審卷二第134、135頁) 補充事實上陳述： ㈠上訴人應將坐落系爭土地之法定空地如鑑定圖標示A（不含騰空種植在地面及標示A-1、A-2花圃內植栽）、標示B（含水管、鐵格柵）部分「騰空遷讓」後，將標示A、B部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。
2 備位聲明： ㈠被告應將坐落系爭土地之法定空地如附圖A、B、C部分土地之1/6返還原告。
㈡被告應給付原告不當得利租金456萬8300元 ,及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告7萬6000元，並自各期應給付日之翌日起(即108年11月20日)至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
(見原審卷二第134、135頁) 在本院審理時，撤回起訴。
（本院卷一第239頁，本院卷二第214頁） 3. 無 追加聲明（見本院卷三第320、321頁）： 上訴人應將坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00號之拱門如鑑定圖標示月牙洞所在牆壁厚度0.25公尺，高2.54公尺，上方圓形直徑1.75公尺，下方四邊行寬度為1.19公尺，高度為0.85公尺之水泥牆去除打通，並安裝「自動門白鐵口字型10mm強化玻璃‧220×220公分」，並在拱門下方回復原有台階（拱門地面至庭院地面高85公分，每階深度30公分，高度17公分，寬度119公分，共4階，4階台階高度合計68公分；
材質為水泥砂漿粗底台階砌磚施作，上項是細粉光施作）回復原狀。

附表二：相當租金之不當得利
計算式：公告地價×0.8×占用面積×6%×占有期間×被上訴人應有部 分1/6 （元以下四捨五入）
㈠106年1月26日起至108年11月7日止，共計241,531元⑴106年1月26日起至106年12月31日止：124,000×0.8×90.38㎡×6%×340日÷365×1/6＝83,516元
⑵107年1月1日起至108年11月7日：118,000×0.8×90.38㎡×6%×676÷365×1/6＝158,015
小計：83,762+158,015＝241,531
㈡108年11月20日起至111年8月31日止，共246,154元⑴108年11月20日起至108年12月31日止：118,000×0.8×90.38㎡×6%×42÷365×1/6＝9,817
⑵109年1月1日起至110年12月31日止：121,000×0.8×90.38㎡×6%×2×1/6＝174,976
⑶111年1月1日起至111年8月31日止：128,000×0.8×90.38㎡×6%×242÷365×1/6＝61,361
小計9,817+174,976+61,361＝246,154㈢111年9月1日起至返還鑑定圖標示A部分土地之日止，按月給付5,232元：128,000×0.8×61.31㎡×6%×1/6÷12＝5,232合計：上訴人應給付被上訴人⑴自106年1月25日起至108年11月7日止，共24萬1531元，及自111年4月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，⑵自108年11月20日起至111年8月31日止，共24萬6154元，⑶自111年9月1日起至返還占有鑑定圖標示A部分土地之日止，按月於翌月1日給付5232元。