臺灣高等法院民事-TPHV,111,重上,786,20230919,1

臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第786號
上 訴 人 章銘義
訴訟代理人 王聖舜律師
被 上訴 人 楊春祥
訴訟代理人 黃丁風律師
上列當事人間請求給付借款等事件，上訴人對於中華民國111年6月30日臺灣基隆地方法院110年度訴字第533號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年8月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴人應將附表序號3所示抵押權之他項權利證明書正本及土地、建築改良物抵押權設定契約書正本各壹紙交付被上訴人。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人基於上訴人為其設定如附表序號1、2、3所示抵押權（下合稱系爭抵押權）共同擔保其借款債權，並受寄託保管系爭抵押權之他項權利證明書及土地、建築改良物抵押權設定契約書正本（下稱他項權利證明書等文件）之同一基礎事實，於原審請求上訴人交付序號1、2之他項權利證明書等文件（原審卷㈡55、131頁），再於本院追加請求交付序號3之他項權利證明書等文件（本院卷㈡42頁），合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，上訴人就追加程序亦無意見（本院卷㈡42頁），合先敘明。

二、被上訴人主張：上訴人至民國89年1月為止陸續向伊借款共新臺幣（下同）100萬元，又於89年4月18日向伊借款l00萬元（共借款200萬元，下稱系爭借款），惟自90年1月起未再支付利息，幾經催討，上訴人提議以其所有土地提供擔保，伊即委任上訴人於90年4月12日將附表序號1所示土地（下稱觀音段土地）設定擔保債權總額150萬元之抵押權（下稱系爭150萬元抵押權），復於90年5月28日將附表序號2、3所示土地（下稱福祿段土地）設定擔保債權總額180萬元之抵押權（下稱系爭180萬元抵押權，二者合稱系爭抵押權），以共同擔保系爭借款債權，並約定由上訴人寄託保管系爭抵押權之他項權利證明書等文件；

又於90年6月11日將基隆市○○區○○段00000○00000地號土地（下稱283-2等地號土地）所有權移轉予伊，約定待上訴人全數清償後，即移轉回復上訴人所有。

兩造再於00年0月間彙算，由上訴人將283-2等地號土地作價抵償90年2月至95年3月之借款利息，並於95年3月16日以其擔任負責人之嘉成交通企業有限公司（下稱嘉成公司）名義簽發面額236萬元之支票（下稱系爭支票），用以擔保系爭借款本金，及自95年3月16日至96年3月15日之利息36萬元，惟迄未獲償等情。

爰依消費借貸關係及系爭抵押權登記契約書約定，求為命上訴人應給付被上訴人200萬元本息及違約金；

再依民法第767條第1項前段、第541條第1項、第598條第1項，擇一求為命上訴人應交付被上訴人如附表序號1、2所示抵押權之他項權利證明書等文件之判決。

對上訴人之反訴則以：系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確實存在，上訴人於95年3月16日承認債務時效中斷，伊本件請求未罹時效，系爭抵押權並未消滅等語，資為抗辯。

【原審就本訴部分判決上訴人應交付被上訴人如附表序號1、2所示抵押權之他項權利證明書等文件，駁回被上訴人其餘之訴；

就反訴部分為上訴人敗訴之判決。

上訴人就本、反訴敗訴部分均提起上訴。

被上訴人未就本訴敗訴部分聲明不服，非本院審理範圍，下不贅述；

另為前述訴之追加】並追加及答辯聲明：㈠上訴人應將附表序號3所示抵押權之他項權利證明書等文件交付被上訴人。

㈡上訴人之上訴駁回。

三、上訴人則以：系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，並無所擔保之債權存在，兩造未於00年0月間彙算，283-2等地號土地僅係借名登記在被上訴人名下，並非作價抵償系爭借款利息，系爭支票與系爭借款無關，縱認系爭借款債權存在，亦於90年10月11日、90年11月20日屆清償期，被上訴人借款債權請求權已罹時效，復未於5年內實行系爭抵押權，其抵押權業已消滅。

又被上訴人並非系爭抵押權之他項權利證明書等文件之所有權人，兩造亦未成立寄託契約，縱有成立，被上訴人請求交付他項權利證明書等文件之請求權已罹時效等語，資為抗辯。

並依民法第767條第1項中段規定，提起反訴求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。

並上訴及答辯聲明：㈠本訴部分：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈡反訴部分：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

㈢被上訴人追加之訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷㈠222至224頁）：㈠兩造於90年4月12日、同年5月20日各簽訂抵押權設定契約書，約定以上訴人所有觀音段土地、福祿段土地為被上訴人設定如附表序號1、2、3所示系爭抵押權，土地登記申請書各載有：「⑺委任關係：本土地登記案之申請委託章銘義（上訴人）代理」等文字。

㈡系爭抵押權之他項權利證明書等文件均由上訴人持有中。

㈢兩造於90年5月10日簽訂土地買賣所有權移轉契約書，約定上訴人所有283-2等地號土地，以183萬6000元出賣予被上訴人，並於90年6月11日辦妥所有權移轉登記。

㈣被上訴人執有上訴人所交付以上訴人擔任負責人之嘉成公司名義於95年3月16日簽發、面額236萬元、付款人合作金庫銀行基隆分行之系爭支票，於95年12月8日提示付款遭拒。

㈤上訴人前以系爭抵押權擔保債權不存在、系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示為由，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，經本院109年度上更一字第15號（前審案號106年度上字第544號，下各稱前案更字、前案上字）判決認定系爭抵押權及所擔保系爭借款債權均存在，駁回上訴人之訴確定。

㈥被上訴人以111年5月16日言詞辯論意旨狀繕本對上訴人為終止系爭抵押權之他項權利證明書等文件之委任及寄託契約之意思表示，該狀繕本於111年5月17日送達上訴人。

五、法院之判斷：㈠被上訴人主張系爭抵押權及所擔保系爭借款債權均屬存在一節，應堪採信：⒈經查，被上訴人主張上訴人至89年1月為止共向其借款100萬元，又於89年4月18日向其借款l00萬元，並將月息1萬5000元依序於89年3月16日、4月18日、5月16日、6月16日、6月20日；

另將月息3萬元依序於同年7月17日、8月15日、9月19日、10月17日、11月29日、12月18日，匯款至被上訴人帳戶等情，有存款憑條可證（原審卷㈠23、24、27至36頁），復經證人即被上訴人配偶丁家英在前案具結證述：被上訴人於89年1月退休前，上訴人已向被上訴人陸續小額借款共計100萬元，被上訴人退休後，上訴人又向被上訴人借款100萬元，是伊從日盛銀行帳戶提領100萬元現金，並與被上訴人在住處樓下交給上訴人，利息約定為月息1分半，惟上訴人僅支付前幾期利息，之後未再付息等語（前案上字卷131至133頁、原審卷㈠93至94頁），且有丁家英日盛銀行帳戶89年4月18日提領100萬元現金之歷史交易明細可憑（原審卷㈠25頁），堪認被上訴人主張對上訴人有系爭借款債權存在一節，應屬可信。

又被上訴人主張上訴人將觀音段土地、福祿段土地為其設定系爭抵押權，又將283-2等地號土地所有權移轉登記在其名下，以共同擔保系爭借款債權等情，有觀音段土地登記謄本、土地登記申請書（原審卷㈠37至44、330至332頁）、福祿段土地登記謄本、土地登記申請書（原審卷㈠45至53、334至342頁）、283-2等地號土地登記謄本、所有權移轉土地登記申請書（原審卷㈠54至57頁）可佐，依上開土地登記申請書記載，系爭抵押權擔保範圍為「擔保以前債務及以後債務（借款、票據、貨款）違約損害賠償及遲延利息等一切債務」（原審卷㈠44、53頁），系爭借款債權於系爭抵押權設定時業已存在且未獲償，當屬系爭抵押權擔保效力所及，堪予認定。

⒉次查，前述土地登記申請書均記載：「⑺委任關係：本土地登記案之申請委託章銘義（上訴人）代理」等文字（原審卷㈠41、50、54頁），佐以上訴人自承其係以被上訴人代理人身分取得他項權利證明書等文件（原審卷㈡49、137頁），足徵被上訴人主張上訴人係因受任辦理系爭抵押權設定登記而持有他項權利證明書等文件及283-2等地號土地之所有權狀一節，洵屬有據。

又被上訴人陳明：因上訴人當時稱只是短期周轉借款，工程款進帳後即可清償，既然是短期款，為方便將來辦理塗銷抵押權登記及所有權移轉回復登記，所以伊同意將他項權利證明書等文件及所有權狀均交由上訴人保管等語（原審卷㈡47、56、137頁），核與系爭150萬元、180萬元抵押權所登記權利存續期間僅為半年（90年4月12日至90年10月11日、90年5月20日至90年11月20日，原審卷㈠44、53、330、332、334、336、339頁），要屬相符，且上訴人在前案曾以當事人訊問具結陳述：系爭抵押權權利存續期間是短時間6個月，因伊還有別的行業，可以賣掉還債，所以寫6個月，是暫時性的等語（原審卷㈠142頁），益徵被上訴人所言非虛，則上訴人雖持有他項權利證明書等文件，尚不足以否定被上訴人為系爭抵押權權利人之事實。

⒊再查，被上訴人主張兩造於95年3月彙算後，上訴人將283-2等地號土地作價183萬6000元抵償90年2月至95年3月之借款利息186萬元，並於95年3月16日交付系爭支票用以擔保系爭借款本金及未來1年期之利息36萬元，惟屆期未獲付款等情，有土地登記申請書買賣價款欄記載（原審卷㈠56頁）及系爭支票、退票理由單可憑（原審卷㈠58、59頁）。

上訴人雖否認95年3月彙算及以283-2等地號土地抵償利息之事，並抗辯其僅係將283-2等地號土地借名登記在被上訴人名下云云。

惟查，上訴人僅提出92、93、94年度之地價稅繳款書為證（原審卷㈠388至389頁、卷㈡125至126頁、本院卷㈠361至362頁），無法提出95年以後之地價稅繳款證明，可徵被上訴人主張兩造原本約定283-2等地號土地係為擔保系爭借款清償，待上訴人全數清償後，即移轉回復為上訴人所有，故92、93、94年之地價稅仍由上訴人繳納，詎上訴人遲至95年間仍未清償借款，兩造乃於95年3月彙算並約定以283-2等地號土地抵償利息，被上訴人自此取得真正所有權人地位，故95年度以後之地價稅即由被上訴人繳納等情，自屬可取。

雖上訴人持有90年6月12日核發283-2等地號土地所有權狀（原審卷㈠386、387、422、424頁、本院卷㈠407、408、473頁），但尚不足以否定被上訴人於00年0月間因作價抵償已真正取得土地所有權之事實。

又被上訴人嗣於104年9月向地政事務所申請補發土地所有權狀後，委由陳淑惠、陳秋宏於同年10月5日將283-2等地號土地所有權移轉登記至陳治民名下，再由陳治民於同年月29日以買賣為原因移轉登記至他人名下等情，固有土地登記謄本、權利異動索引及土地登記申請書可稽（原審卷㈠426至430頁、本院卷㈠385至391、421至440頁），並經證人陳淑惠、陳秋宏於本院具結證述申辦過程在案（本院卷㈠338至343頁），被上訴人既於00年0月間已取得真正權利人地位，則其基於所有權人地位無論以多少買賣價金處分土地，已與上訴人無涉，亦與系爭借款債權清償無關，更無從遽認上訴人空言抗辯借名登記一節屬實。

上訴人另抗辯其係因央請被上訴人介紹車商讓售跨年度新車而交付系爭支票以表購車誠意云云（本院卷㈡13頁），惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，自非可採。

⒋又查，上訴人抗辯系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示所設定一節，雖提出徐方齡律師事務所97年12月12日函所載：「台端（上訴人）積欠本人（被上訴人）236萬元…未經本人同意將519-11、519-12及519-16三筆土地（即福祿段土地）擅自設定180萬元抵押權於台端名下，殊屬非是」等語為證（本院卷㈠71頁）。

惟查，該律師函關於「台端（上訴人）…將福祿段…519-11、519-12、519-16地號土地出售於本人（被上訴人），並於80年1月18日及90年6月11日登記於本人（被上訴人）名下…設定180萬元抵押權於台端（上訴人）名下」等情，顯與事實不符（蓋福祿段土地並未出售並登記在被上訴人名下，系爭180萬元抵押權之權利人為被上訴人而非上訴人），證人徐方齡又於本院具結證述略以：伊係依被上訴人口述撰擬該律師函，但時間已久，無法清楚記憶有無看到相關資料等語（本院卷㈠263至264頁），則該律師函所載內容是否確為被上訴人真意，有無誤載誤記，顯非無疑，則上訴人執以抗辯系爭抵押權設定登記為通謀虛偽云云，尚難採信。

再查，上訴人固曾以被上訴人名義於91年12月6日以載有被上訴人向上訴人借款36萬元等文字之借條，聲請取得原法院91年度促字第21081號支付命令，並持向原法院聲明參與91年度執字第5097號執行程序受償執行費2860元（原審卷㈠394至395頁、本院卷㈠73至74、123、125、167至182、223頁），惟被上訴人於本件並未主張該36萬元借款為系爭抵押權所擔保債權，要與系爭抵押權設定無涉，則上訴人以該借條所載36萬元借款為通謀虛偽意思表示，並推論系爭抵押權設定亦為通謀虛偽云云，不足採信。

⒌基上所述，上訴人於本件所舉上開新訴訟資料既均不足以推翻前案之判斷，則前案訴訟當事人與本件既屬同一，就系爭抵押權所擔保系爭借款債權存在、系爭抵押權設定並非通謀虛偽意思表示等重要爭點，亦均本於當事人辯論之結果而為判斷，且無顯然違背法令之情，則基於爭點效之法理，兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上誠信原則。

從而，被上訴人主張系爭抵押權所擔保系爭借款債權存在一節，要屬可採。

㈡被上訴人為系爭他項權利證明書等文件之所有權人，兩造間委任及寄託關係於111年5月17日終止後，上訴人已無占有之合法權源，被上訴人依民法第767條第1項前段規定請求上訴人交付上開文件，為有理由：⒈按聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣(市)地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給土地所有權狀或土地他項權利證明書。

土地法第75條第1項定有明文。

又土地或建物所有權狀及他項權利證明書，應蓋登記機關印信及其首長職銜簽字章，發給權利人。

土地權利於登記完畢後，除權利書狀所載內容未變更、本規則或其他法規另有規定外，登記機關應即發給申請人權利書狀。

登記完畢之登記申請書件，除登記申請書、登記原因證明文件或其副本、影本及應予註銷之原權利書狀外，其餘文件應加蓋登記完畢之章，發還申請人。

土地登記規則第25條、第65條第1項、第68條亦有明文。

準此，不動產他項權利證明書係地政機關於他項權利登記完畢後，依權利內容製作發給權利人之權利證明文書，應屬權利人所有，土地、建築改良物抵押權設定契約書正本依上開規定亦應發還申請人持有，則被上訴人主張其為系爭抵押權設定登記之權利人，為系爭抵押權之他項權利證明書等文件之所有權人一節，要屬有據。

又上訴人曾自承：兩造間要有消費借貸契約成立，系爭抵押權有擔保之債權存在，被上訴人才取得抵押權人之權利，伊就會將他項權利證明書等文件交付被上訴人等語（原審卷㈡47頁），可見上訴人亦承認倘系爭抵押權所擔保之消費借貸關係確實存在，則系爭抵押權之他項權利證明書等文件當應由被上訴人取得所有至明。

⒉茲查，上訴人基於兩造間委任契約關係，因處理被上訴人所委任系爭抵押權設定登記之事務，而自地政機關收取系爭抵押權之他項權利證明書等文件，被上訴人本得依民法第541條第1項規定隨時請求上訴人交付之。

又因兩造皆陳明本件係短期借款，被上訴人允將上開文件由上訴人保管等節，業如前述，堪認被上訴人主張基於短期清償後方便上訴人辦理抵押權塗銷登記之目的，兩造成立寄託契約關係，由上訴人受託保管他項權利證明書等文件一節，尚屬可採。

被上訴人嗣於111年5月17日終止兩造間之委任及寄託契約關係後（見兩造不爭執事項㈥），依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人交付系爭抵押權之他項權利證明書等文件，為有理由，且未罹於時效，應予准許。

又本院既認被上訴人依民法第767條第1項前段規定之請求為有理由，則其就單一聲明另依民法第541條第1項、第598條第1項規定所為主張，即不再贅論有無理由及各該時效問題，併此敘明。

㈢上訴人依民法第767條第1項中段規定反訴請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由：⒈按民法第129條第1項第2款規定消滅時效因承認而中斷。

所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，債務人之一方行為即可成立，無須他方同意。

承認之方式法無明文，書面或言詞，明示或默示，均無不可。

債務人一部清償、緩期清償或支付利息等，均屬承認（最高法院101年度台上字第1307號判決要旨參照）。

⒉經查，兩造就系爭借款債權原無約定清償期，上訴人亦自陳系爭抵押權存續期間90年4月12日至90年10月11日、90年5月20日至90年11月20日不具意義等語（原審卷㈠161頁），自不能認為兩造有以存續期間末日即90年10月11日、90年11月20日為清償期之意。

次查，兩造於00年0月間彙算後，上訴人將283-2等地號土地作價抵償90年2月至95年3月之借款利息，上訴人並於95年3月16日交付被上訴人系爭支票，用以擔保系爭借款本金，及自95年3月16日至96年3月15日之利息36萬元，業如前述，則上訴人將土地作價抵償前欠利息、交付系爭支票擔保借款本金及未來1年利息之行為，堪認已有承認系爭借款債務之意，則被上訴人主張依民法第129條第1項第2款規定發生時效中斷之效力，並允緩期至96年3月16日清償系爭借款本金等情（原審卷㈡139頁），尚非無據。

再查，被上訴人係於110年11月19日起訴請求上訴人清償系爭借款（原審卷㈠13頁原法院收狀日期戳章參照），系爭抵押權自無上訴人抗辯業因請求權時效消滅後5年內未實行抵押權而有民法第880條所稱歸於消滅之情事，則上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定，自無理由。

另上訴人主張系爭抵押權設定為通謀虛偽一節，委不足採，已如前述，則上訴人執以請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦無理由，附此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應交付如附表序號1、2所示抵押權之他項權利證明書正本及土地、建築改良物抵押權設定契約書正本各1紙，為有理由，應予准許。

上訴人依民法第767條第1項中段規定，反訴請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。

從而原審就本、反訴均為上訴人敗訴之判決，本訴部分並無不合，反訴部分理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另被上訴人依民法第767條第1項前段規定，在本院追加請求上訴人應交付如附表序號3所示抵押權之他項權利證明書正本及土地、建築改良物抵押權設定契約書正本各1紙，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之追加之訴為有理由。

依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 汪曉君
法 官 廖慧如

附表（民國/新臺幣）
序號 1 2 3 土地坐落 ○○市 ○○區 ○○段 ○○市 ○○區 ○○段 ○○市 ○○區 ○○段 ○○市 ○○區 ○○段 ○○市 ○○區 ○○段 地號 000-4 000-40 000-11 000-12 000-16 擔保債權總額 150萬元 180萬元 債權額比例 全部 全部 證明書字號 90基他資字第2502號 90基資字第3642號 登記日期 90年4月12日 90年5月28日 收件字號 90年基安字第006958號 90年基信字第006624號 權利人 楊春祥 義務人 章銘義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日

書記官 呂 筑