臺灣高等法院民事-TPHV,111,重上,913,20230912,1

臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第913號
上 訴 人 憲旺實業有限公司

法定代理人 謝慧君


訴訟代理人 江東原律師
江岱蓉律師
被 上 訴人 正裕科技工程股份有限公司


法定代理人 林金童
訴訟代理人 謝秉儒律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年9月22日臺灣臺北地方法院110年度建字第195號第一審判決提起上訴，本院於112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

民事訴訟法第256條定有明文。

查，本件上訴人在原審主張伊向被上訴人承包臺中大都會歌劇院新建工程第二期主體工程中風管工程（下稱風管工程）之部分工項〔工程範圍如系爭契約之附件即原審卷㈠第32頁至第42頁之工程項目表所載，下稱系爭工程），兩造並簽訂工程合約書（下稱系爭契約），嗣伊依變更後設計圖說追加施作如附表一項次1至14所示項目之工程，惟被上訴人於工程完工後拒不付款，爰依系爭契約第7條、第9條約定，請求被上訴人給付追加工程款新臺幣（下同）748萬3,528元，及依民法第179條規定，請求被上訴人返還748萬3,528元；

嗣於本院更正為如附表一項次1、3至14所示項目為系爭契約約定施工項目以外之追加工程項目，項次2則為系爭契約所約定之施工項目，僅施作材料數量較系爭契約所約定之材料數量增加（見本院卷第195頁至第200頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第212頁），則上訴人前開為更正， 核屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加，被上訴人抗辯係屬訴之變更（見本院卷第206頁至第207頁），尚無可採。

二、次按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。

審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。

民事訴訟法第199條第1項、第2項分別有明文規定。

再按當事人得更正事實上之陳述，此觀民事訴訟法第256條之規定自明。

倘當事人之陳述係屬於訴訟資料而非證據方法，其前後有所不一時，即屬主張有不明暸之情形，審判長自應依同法第199條第1項之規定，曉諭當事人敘明究竟其陳述係以何者為真實，俾憑調查所得之證據加以審認，尚不得未經行使闡明權即率為當事人不利之論斷（最高法院97年度台上字第1400號民事判決意旨參照）。

查，上訴人於原審主張如附表一項次1至14所示項目均屬系爭契約約定以外之追加工程，嗣上訴後經本院諭知上訴人確實核對系爭契約約定之工程項目，區分何者為系爭契約約定之工程項目而屬施作材料數量增加？何者為系爭契約約定以外之追加工程項目，上訴人嗣後陳報如附表一項次1、3至14所示項目為系爭契約約定施工項目以外之追加工程項目，項次2為系爭契約所約定之施工項目，僅施作材料數量較系爭契約所約定之材料數量增加（見本院卷第195頁至第200頁），此係因上訴人主張之事實有不明確、不明瞭之處，經法院曉諭上訴人敘明其主張之事實何者為真實，尚難認上訴人係意圖延滯訴訟，逾時提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結；

被上訴人抗辯上訴人經法院多次曉諭始於112年3月16日提出陳報二狀，顯有意圖延滯訴訟，及逾時提出攻擊或防禦方法，並妨礙訴訟終結之情形云云（見本院卷第203頁至第206頁），尚難憑採。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於102年4月1日簽訂系爭契約，由伊向被上訴人承包系爭工程，合約總價為2,045萬4,000元(含稅)。

系爭契約雖以總價決標，惟工程之計價係以廠商實際使用工料，計算工程總價，為總價承攬契約與單價承攬契約之混合，即契約中同時存有總價與單價，工程完工後，工程結算應依單項實做實算計算總價。

伊依系爭契約按圖備料，於材料出貨至工地時，將出貨單及出廠證明交由被上訴人清點數量及尺寸，經被上訴人及監造單位審核，再按圖施作。

如遇被上訴人變更設計圖說，伊則依被上訴人指示拆除原已設置風管，並重新安裝至被上訴人指定之處；

或依變更後設計圖說，另行調派其他尺寸材料至工地，由被上訴人公司人員會同監造單位清點數量及尺寸後裝設。

是伊均依被上訴人指示施工，及辦理追加變更工程交被上訴人及監造單位審核後施工。

系爭工程已於104年間完工，然伊交付如附表一項次1、3至14所示追加工程，及項次2所示增加系爭契約約定之材料數量之工程報價單予被上訴人審核，惟被上訴人遲未回覆審核結果，伊乃於109年12月20日寄發存證信函請求被上訴人回覆審核結果，及給付如附表所示施工項目之工程款748萬3,528元，詎被上訴人回覆從未要求伊辦理變更追加工程，拒絕審認工程報價單。

爰依系爭契約第7條、第9條約定，請求被上訴人給付如附表所示工程款748萬3,528元；

倘法院認伊不得依系爭契約請求，則被上訴人無法律上原因受有取得系爭工程之利益，另依民法第179條之規定，請求被上訴人返還748萬3,528元。

又依系爭契約第7條約定，須由伊將報價單送交被上訴人審核完成後，始得請求報酬，而伊於施工期間即陸續將報價單送交被上訴人審核，並請求協議，惟被上訴人遲至110年1月4日始回覆不同意變更追加工程，則在兩造於110年1月4日協議不成立前，伊請求被上訴人給付工程款即有法律上之障礙，故伊對被上訴人之工程款請求權時效，應自110年1月4日起算，則伊於110年6月2日提起本件訴訟，尚未罹於2年時效。

況伊承攬之系爭工程，係在已完成之土木設施上安裝風管等設備，承包範圍包含各類風管物料、零件等材料之提供，且系爭契約價格包括將材料及零件交貨、安裝及加工之費用，故系爭契約並非單純之動產買賣，亦非單純完成工作，系爭契約之性質，與承攬契約承攬人僅負責勞務之提供，完成工作所需材料則由定作人提供之情形有別，應屬「製造物供給契約」，而為承攬與買賣之混合契約，即本件支付材料購買價金大幅高於工資，應適用民法第125條規定之15年消滅時效期間，則伊於110年6月2日提起本件訴訟，亦未罹於時效。

倘認本件非側重於財產權之移轉，就追加工程部分，關於鍍鋅鐵皮、風管、螺旋管、風箱、支架、保溫棉等財產移轉共646萬1,584元，應適用買賣之規定，工作完成如工資部分102萬1,944元，適用承攬之規定（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人748萬3,528元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：依系爭契約第4條、第5條、第24條、第32條之約定，及工程報價單之記載，可知系爭契約為總價承攬契約，並約定有完工期限，重在工作之完成，報酬不因實做數量與工程報價單預估數量不同而有異。

另材料進場檢驗申請單已載明材料進場及工程檢驗申請數量，僅為品質檢驗依據，不為估驗計價參考。

是上訴人依出貨單或出貨證明單上之品名、數量進場，按合約附圖施作部分，本屬履行系爭契約之範疇，工地現場只會確認品項，不會清點數量，且伊亦未曾指示上訴人施作變更追加工程，故兩造間就上訴人所施作如附表一所示項目及數量，並無明示或默示合意另行成立其他契約之意思表示，上訴人請求如附表所示之工程款，並無理由。

又系爭契約屬承攬契約，按民法第127條第7款、第128條、第505條規定，工程款之請求權時效為2年，起算日為工作交付日，實務上為驗收合格日。

系爭工程經臺中市政府建設局於105年7月27日驗收合格，至遲自該日起算2年時效，上訴人遲於110年6月1日起訴請求，請求權已罹於時效，伊得拒絕給付。

另上訴人係依系爭契約施作系爭工程，伊亦係依系爭契約而受利益，具法律上之原因，自不構成不當得利等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第45頁至第46頁）：㈠兩造於102年4月1日就上訴人向被上訴人承包之臺中大都會歌劇院新建工程第二期主體工程中風管工程之部分工項（即系爭工程）簽訂工程合約書（見原證1），合約總價為2,045萬4,000元（含稅）。

㈡依臺中市政府建設局核發給麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）之工程結算驗收證明書上記載：「臺中大都會歌劇院新建工程第二期主體工程，實際竣工日期，第一階段：104年5月31日、第二階段：105年4月1日。

驗收完畢/驗收合格日期，第一階段：105年1月15日、第二階段：105年7月27日」（見被證1）。

㈢上訴人委託律師於109年12月20日以台北信維郵局第019625號存證信函（下稱系爭第019625號存證信函）向被上訴人請求給付系爭工程追加變更工程款748萬3,528元，被上訴人於109年12月24日收受（見原證3）。

㈣被上訴人委託律師於110年1月4日以台北安和郵局第000008號存證信函（下稱系爭第000008號存證信函）回覆上訴人，否認要求上訴人辦理追加變更工程，不存在尚有追加款未付之情形，上訴人於同日收受（見原證4）。

㈤對原證1、原證3及原證4，被證1至被證5之形式真正均不爭執。

四、本件上訴人主張伊向被上訴人承包系爭工程，合約總價為2,045萬4,000元（含稅），系爭契約雖以總價決標，惟系爭工程之計價係以廠商實際使用工料，計算工程總價，故系爭契約為總價承攬契約與單價承攬契約之混合。

伊依系爭契約按圖備料，於材料出貨至工地時，將出貨單及出廠證明交由被上訴人清點數量及尺寸，經被上訴人及監造單位審核，再按圖施作；

如遇被上訴人變更設計圖說，伊則依被上訴人指示拆除原已設置風管，並重新安裝至被上訴人指定之處；

或依變更後設計圖說，另行調派其他尺寸材料至工地，由被上訴人公司人員會同監造單位清點數量及尺寸後裝設。

系爭工程已於104年間完工，然伊交付如附表一項次1、3至14所示追加工程，及項次2所示增加系爭契約約定之材料數量之工程報價單予被上訴人審核，被上訴人遲未回覆審核結果，伊以系爭第019625號存證信函請求被上訴人回覆審核結果，及給付如附表所示施工項目之工程款748萬3,528元，惟遭被上訴人拒絕。

爰依系爭契約第7條、第9條約定，請求被上訴人給付工程款748萬3,528元，或依民法第179條之規定，請求被上訴人返還748萬3,528元等語；

被上訴人則以前開各詞置辯。

是本件應審究者厥為：㈠系爭契約究屬承攬契約或買賣與承攬混合之契約？㈡上訴人依系爭契約第7條、第9條約定，請求被上訴人給付如附表所示項目之工程款748萬3,528元，有無理由？上訴人之請求是否已罹於時效？㈢上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還748萬3,528元，有無理由？

五、得心證之理由：㈠系爭契約究屬承攬契約或買賣與承攬混合之契約？⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。

又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。

民法第490條定有明文。

準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，雖就材料之內容及其計價之方式為具體約定，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，應推定該材料之價額為報酬之一部，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約（最高法院107年度台上字第1450號民事判決意旨參照）。

次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。

此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。

如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；

如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；

兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。

是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。

是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院102年度台上字第1468號民事判決意旨參照）。

再按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約（最高法院101年度台上字第962號民事判決意旨參照）。

⒉觀諸系爭契約第4條（工程承包總價）約定：「全部工程總價計新台幣貳仟肆拾伍萬肆仟元整……（內含加值型營業稅，新台幣玖拾柒萬肆仟元整）。

前項工程總價包括一切材料、施工、品管、工安、試車用器具、運輸、稅捐及保險費用在內。」

、第5條（工程期限）約定：「㈠開工期限：乙方（按即上訴人）應於簽訂合約之日起伍日內正式開工，並於開工次日前函告甲方（按即被上訴人）。

㈡完工期限：⒈詳開工會議紀錄。

⒉依業主於工程協調會中要求應完工之期限內完工（該日期至少應於二週前通知乙方趕工）。

乙方實際應完工之期限採以上兩項較前者為準，乙方應於完工期限前函告實際完工日，其函告日（以郵戳為憑）逾前開期限者，視為逾期完工，甲方得依本合約第25條之規定處理。

㈢工期延長：如因工程變更、數量增加、或因天災事變，確為人力不能抗拒，致須延長工期時，乙方應於原訂完工期限前函請甲方同意。」

、第7條（付款辦法）約定：「本工程付款辦法依左列之規定：㈠按月依進度提列計價，計價單經工地審核完成後，每月依實作計價90％。

㈡業主正式驗收合格後支付10％。」

、第9條（工程變更）：「甲方對本工程有隨時變更及增減工程數量之權，乙方不得異議。

對於增減數量雙方參照本合約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價……。

業主有追加的情況下，乙方始得要求追加。」

、 第19條（物價漲跌）約定：「本案以總價決標，不論物價有否漲跌，甲、乙雙方不得藉物價之理由要求對方調整工程造價及辦理物價指數調整。」

、第24條（工程驗收）約定：「乙方於工程全部完竣時，應即函報甲方，經甲方初驗合格，再由甲方報請業主覆驗，認為合格後，始作正式驗收。

甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依照甲方指示於限期內修正完妥，再行申請甲方覆驗，凡驗收所需工人，工具及梯架等，概由乙方供給之。」

、第28條（終止合約）約定：「㈠工程未完成前，甲方得配合業主之需求終止本合約，合約終止後，乙方應立即停工，負責遣散工人，其已做工程、到場材料由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償……。」

、第29條（損害賠償）約定：「乙方同意如因承攬本工程（包括施工前之一切準備工作……）致甲方或第三人發生任何損害時，悉由乙方負完全賠償責任，與甲方無涉。」

、第32條（補充說明）約定：「㈠乙方估價單所列之工料項目及數量僅供作業參考，如有項目、數量不足，仍應依圖說為準……。」

等語〔見原審卷㈠第22頁至第30頁〕；

及系爭契約工程報價單之「平衡、調整、試車」、「配管配件」、「運雜費」、「500∮」、「450∮」、「分歧風門」、「設備試車及調整」等項目之單價欄及複價欄均記載「含於憲旺承攬工程內」〔見原審卷㈠第32頁、第33頁、第38頁、第42頁〕，暨有諸多材料係由被上訴人所提供〔見原審卷㈠第33頁至第38頁、第41頁至第42頁〕等情，可知系爭契約雖約定由上訴人供給部分材料，並負責施工，惟兩造已就各自供給材料之內容及其計價之方式為具體約定，並未另行約定兩造各自提供材料所有權之歸屬，故應推定上訴人所提供材料之價額為其承包系爭工程報酬之一部，且系爭工程約定有完工之期限，顯重在工作之完成。

另系爭契約已載明由上訴人以工程總價2,045萬4,000元（含稅）向被上訴人承包系爭工程，工程總價包括一切材料、施工、品管、工安、試車用器具、運輸、稅捐及保險費用在內，除被上訴人因工程變更致增減工程數量時，兩造對於增減數量得參照系爭契約所訂單價計算增減之外，如有新增工程項目時，始得由兩造協議合理單價，並未約定系爭工程於完工經被上訴人驗收後，按上訴人實作數量作為上訴人承包系爭工程之工程總價。

是系爭契約係屬總價承包之承攬契約之情，堪以認定；

上訴人主張系爭契約為總價承攬契約與單價承攬契約之混合，及系爭契約屬「製造物供給契約」，為承攬與買賣之混合契約云云，委無可採。

㈡上訴人依系爭契約第7條、第9條約定，請求被上訴人給付如附表一所示項目之工程款748萬3,528元，有無理由？上訴人之請求是否已罹於時效？⒈上訴人主張如附表一項次1、3至14所示項目為系爭契約約定施工項目以外之追加工程項目，項次2則為系爭契約所約定之施工項目，僅施作材料數量較系爭契約所約定之材料數量增加乙節（見本院卷第195頁至第200頁），為被上訴人所不爭執（見本院卷第212頁），是本院就上訴人請求如附表一項次2之系爭契約約定施工項目之材料數量增加之工程款，及項次1、3至14追加工程項目之工程款，有無理由，分述如下：⑴如附表一項次2部分：按總價承包之承攬契約於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。

尤其決標方式採取最有利標評選，且價金納入計分項目，而其他未得標廠商之價格略高於得標廠商，因其評選分數較低而未能得標，倘總分（含投標價金之分數）較高之廠商得標，嗣後卻以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，自與最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖（最高法院101年度台上字第962號民事判決意旨參照）。

經查：①系爭契約係屬總價承包之承攬契約乙節，已如前述，則上訴人完成系爭工程之承攬報酬係屬固定，不因其實作數量與系爭契約所附工程報價單所列之預估數量不同而變動；

工程報價單內所列之工料項目及數量，依系爭契約第32條第1項之約定，僅供上訴人施作時之參考，如有項目、數量不足時，仍應依被上訴人所提供附於系爭契約之工程圖說為準。

是以，除有系爭契約第7條所約定，被上訴人對系爭工程為工程變更，致工程數量增減時，兩造始得參照系爭契約所附工程報價單所列之單價計算增減工程款外，上訴人不得於工程完工後以實作數量較工程報價單所列價目之數量為多，而向被上訴人請求增加給付。

②本件上訴人主張伊因被上訴人變更圖說致系爭工程如附表項次2部分增加材料數量，費用共計503萬0,192元（含稅）云云，並提出工程報價單為憑〔見原審卷㈠第139頁〕，惟此為被上訴人所否認，並辯稱伊交予上訴人施工之圖面並未變更云云。

查，依臺中市政府建設局111年3月21日局授建新築字第1110011827號函檢附之「風管工程」工程結算驗收明細表〔見原審卷㈠第417頁至第432頁〕及工程結算驗收證明書〔見原審卷㈠第211頁至第212頁〕可知，麗明公司向臺中市政府承包之臺中大都會歌劇院新建工程第二期主體工程於施工期間共經7次變更新增工項施工，變更新增工項後之結算金額為29億9,020萬1,962元，較原契約金額26億9,700萬元增加2億9,320萬1,962元（計算式：2,990,201,962－2,697,000,000＝293,201,962）；

其中關於風管工程部分，分別在第5次、第6次、第7次變更新增工項，但無變更圖說致原契約約定施工工項致材料數量增加情事。

且證人即被上訴人公司之工地主任簡佑典於原審證稱：應該沒有工程變更，只有施工調整等語〔見原審卷㈠第443頁〕。

是上訴人主張系爭工程於施工期間，被上訴人有變更圖說施工云云，委無可採。

次查，經被上訴人依系爭契約所附施工項目及數量〔見原審卷㈠第32頁至第42頁〕與臺中市政府建設局函附之工程結算驗收明細表相互核對，附表一項次2部分，僅鍍鋅鐵皮部分有辦理追加減，其餘部分則未辦理追加減（詳見附表二第1頁），鍍鋅鐵皮部分辦理追加減後之金額為追加3萬0,351元（詳見附表二第1頁及附表三所示）。

至上訴人所提出之手寫施工項目、金額之文件及工程報價單〔見原審卷㈠第137頁、第139頁〕，證人簡佑典於原審證稱：原審卷㈠第137頁之手寫施工項目、金額之文件，係伊依上訴人所提原審卷㈠第138頁至第151頁之工程報價單所寫的總表，當時系爭工程只做到一半，並不是最後的確認，要業主驗收後伊才會做結算等語〔見原審卷㈠第442頁至第443頁〕。

另參前開工程報價單所載之報價日期為103年5月9日，而臺中大都會歌劇院新建工程第二期主體工程先後於101年7月19日、103年10月30日經臺中市政府核准第5次、第6次變更新增工項，另第7次變更新增工項部分未經臺中市政府合意變更新增工項，但未完成議價之項目暫以臺中市政府認可數額計算；

第一、二階段實際竣工日期分別為104年5月31日、105年4月1日，此有工程結算驗收證明書在卷可據〔見原審卷㈠第211頁〕。

則上訴人提出前揭工程報價單予證人簡佑典時，既係在施工期間，且未經業主驗收及被上訴人辦理追加減進行最後結算，尚難據此即認係上訴人於系爭工程竣工後所結算之工程項目及材料數量。

至證人即上訴人公司總工程師江佳駿於本院證稱：原審卷㈠第138頁至第151頁之工程報價單是上訴人於系爭工程完工核算後提交給證人簡佑典云云（見本院卷第243頁），顯與本院前開認定之事實不符，難以採信。

綜上，附表一項次2部分雖經臺中市政府辦理結算後追加3萬0,351元，惟並非係因被上訴人變更該部分工項之圖說致施工材料數量增加，參酌前述總價承攬契約之精神，上訴人就系爭契約約定之工項，於簽約時因評估數量不足之風險，即應由上訴人承擔，而非於完工並結算後，轉嫁由被上訴人承擔。

是上訴人此部分請求為無理由。

⑵如附表一項次1、3至14部分：上訴人主張系爭工程於施工期間有變更圖說，並追加如附表一項次1、3至14之工項及材料數量，共增加工程款245萬3,335元（計算式：7,483,527－5,030,192＝2,453,335，含稅）云云，並提出出貨證明、工程出貨單、出貨單、工程報價單為憑〔見原審卷㈠第43頁至第135頁、第138頁、第140頁至第151頁〕，惟此為被上訴人所否認，並辯稱伊交予上訴人施工之圖面並未變更，亦未經業主同意辦理追加云云。

惟查，麗明公司向臺中市政府承包之臺中大都會歌劇院新建工程第二期主體工程於施工期間共經7次變更圖說施工，變更後之結算金額為29億9,020萬1,962元，較原契約金額26億9,700萬元增加2億9,320萬1,962元；

其中關於風管工程部分，分別在第5次、第6次、第7次變更新增工項等情，已如前述。

是上訴人主張被上訴人於系爭工程施工期間，有變更圖說追加施工工項等語，堪以採信；

被上訴人辯稱伊交予上訴人施工之圖面並未變更，亦未經業主同意辦理追加云云，並無可採。

證人簡佑典於原審證稱：系爭工程沒有追加問題云云〔見原審卷㈠第444頁〕，亦無可採。

次查，經被上訴人依系爭契約所附施工項目及數量〔見原審卷㈠第32頁至第42頁〕與臺中市政府建設局函附之工程結算驗收明細表相互核對，附表一項次1至14部分，經辦理追加減後，共追加5萬2,796元工程款（詳見附表二所示），扣除項次2鍍鋅鐵皮部分之追加款3萬0,351元，上訴人就附表一項次1、3至14之追加項目所追加之工程款為2萬2,445元（計算式：52,796－30,351＝22,445）。

至上訴人所提出之手寫施工項目、金額之文件及工程報價單〔見原審卷㈠第137頁、第138頁至第151頁〕，係上訴人於系爭工程施工期間，未經業主驗收及被上訴人辦理追加減進行最後結算前所交予證人簡佑典之工程報價單，並由證人簡佑典依工程報價單所載手寫於原審卷㈠第137頁之手寫施工項目、金額之文件乙節，業如前所述，則前開工程報價單所載之工項及材料數量既未經業主驗收及被上訴人辦理追加減並進行最後結算，自難據此即認係上訴人於系爭工程竣工後所結算之追加工程項目及材料數量。

至證人江佳駿於本院證稱：原審卷㈠第138頁至第151頁之工程報價單是上訴人於系爭工程完工核算後提交給證人簡佑典云云（見本院卷第243頁），顯與本院前開認定之事實不符，難以採信。

從而，附表一項次1、3至14部分之追加工項，經臺中市政府辦理結算後僅追加2萬2,445元工程款，則上訴人此部分請求被上訴人給付追加工程款2萬2,445元為有理由，逾前開範圍之請求，則無理由。

⑶至上訴人所舉簡佑典與江佳駿間之對話光碟及譯文（見本院卷第145頁至第148頁），至多僅能證明系爭工程於施工期間有經業主同意增加施工工項，惟無法用以證明業主收合格並辦理追減後之追加款項為如上訴人所請求之748萬3,528元，併此敘明。

⒉上訴人之請求權是否已罹於時效？⑴另按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅；

時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；

時效完成後，債務人得拒絕給付。

民法第125條、第127條第7款、第128條前段、第130條及第144條第1項分別定有明文。

又按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙而言，請求權人因一己事由或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。

權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上障礙，非屬法律上障礙（最高法院104年度台上字第2182號民事判決意旨參照）。

復按按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。

所謂請求權可行使，係請求權人行使請求權在法律上無障礙，即請求權本身及透過法院訴訟程序實現並無妨礙行使之事由存在，而與存於債權人本身個人事由之事實上障礙顯然不同（最高法院108年度台上字第2308號民事判決意旨參照）。

查，依系爭契約第7條：「㈠按月依進度提列計價，計價單經工地審核完成後，每月依實做計價90％。

㈡業主正式驗收合格後支付10％。」

約定〔見原審卷㈠第23頁〕，上訴人於施工期間，得按月依施工進度請求被上訴人給付90％估驗款，僅係同時應檢附估驗計價單予被上訴人審核後付款，剩餘工程款於業主正式驗收合格後給付。

所謂工程估驗款，係承攬人於施工期間，得依約按工程完成之數量、進度，定期申請估驗計價，經定作人核實後，給付該期間內完成工程數量、進度之一定比例金額。

另估驗計價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，不涉及工程驗收交付；

定作人給付估驗款，非屬工程驗收，其後發現錯誤，得予更正，或於驗收時為扣減結算。

是除契約另有約定外，經估驗計價而給付之估驗款等，仍待完工驗收後確定承攬報酬總額，再扣減估驗款等各項給付，以為結算找補（最高法院109年度台上字第2767號民事判決意旨參照）。

是以，上訴人之工程款請求權並不因分期估驗請款之約定，而發生請求權時效應自各該估驗請款時起算之問題，仍應於全部工程完成經業主正式驗收合格後起算。

又系爭工程於施工期間共經7次變更圖說施工，並辦理追減款之情，已如上述。

是系爭工程須業主驗收合格，並經辦理追減款後，上訴人始得請求被上訴人給付剩餘之工程款（含追加工項之款項），以為結算找補。

麗明公司向臺中市政府承包之臺中大都會歌劇院新建工程第二期主體工程（含風管工程）於105年7月27日經業主臺中市政府驗收合格之情，為兩造所不爭執〔見前開三、兩造不爭執事項之㈡〕，並有工程結算驗收證明書附卷可參〔見原審卷㈠第211頁〕，則上訴人本件請求被上訴人給付如附表一項次1、3至14追加工程項目之工程款2萬2,445元，其請求權時效應自臺中市政府於105年7月27日驗收合格之次日即105年7月28日起算2年，至107年7月27日屆滿，然上訴人遲於110年6月4日始對被上訴人提起本件訴訟，上訴人之承攬報酬請求權顯已罹於時效。

⑵上訴人雖主張依系爭契約第7條、第9條約定，須由伊將工程報價單送交被上訴人，經被上訴人審核完成後，伊始得向被上訴人請求給付工程款項，伊於施工期間即陸續將工程出貨單及出廠證明送交被上訴人公司審核、請求協議，且於104年間完工後，向被上訴人提出申請追加款項，竟遭被上訴人刻意不依約定回覆審核結果，致伊請求權之行使有法律上之障礙，伊遂於109年12月20日以系爭第019625號存證信函向被上訴人請求給付系爭工程追加變更工程款748萬3,528元，惟被上訴人於110年1月4日以系爭第000008號存證信函回覆上訴人，有追加變更工程乙事，拒絕給付追加變更工程款748萬3,528元，伊並於同日收受〔見原審卷㈠第153頁至第163頁〕，本件請求權時效應自110年1月4日起算云云。

查，系爭契約第9條雖約定系爭工程如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價等語〔見原審卷㈠第25頁〕， 惟此並不妨礙上訴人於兩造無法協議合理單價時，逕依系爭契約所訂單價計算後，對被上訴人為請求，如被上訴人對追加項目及施作材料之數量、單價有爭議時，上訴人即得透過訴訟程序解決紛爭，並無妨礙上訴人行使請求權之事由存在。

是上訴人前揭主張，尚難採信。

⑶綜上，上訴人對被上訴人追加工程款2萬2,445元之請求權既已逾2年時效而消滅，則被上訴人拒絕給付，於法有據。

㈢上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還748萬3,528元，有無理由？末按「定作人因承攬人所為工作致受利益，乃本於有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，核與不當得利之要件不符。

本件上訴人連工帶料施作系爭工程，乃基於承攬契約而為給付，被上訴人亦係基於契約而受利益，具有法律上之原因，自不構成不當得利。

另上訴人上述因罹於2年時效而消滅之請求權部分，乃法律賦予被上訴人因時效而取得之抗辯權，不生不當得利之問題。」

（最高法院100年度台上字第916號民事裁定意旨參照）。

查，被上訴人依系爭契約所附施工項目及數量與臺中市政府建設局函附之工程結算驗收明細表相互核對，附表一項次1至14部分，經辦理追加減後，共追加5萬2,796元工程款，即如附表一項次2之工項增加材料數量工程款3萬0,351元，項次1、3至14之追加項目工程款2萬2,445元，其中項次2之工項增加材料數量之工程款3萬0,351元應由上訴人自行承擔風險，上訴人既係基於系爭契約而為給付，被上訴人亦係基於系爭契約而受利益，具有法律上之原因，自不構成不當得利；

另項次1、3至14之追加項目工程款2萬2,445元，上訴人對被上訴人之請求權已逾2年時效而消滅，對被上訴人亦無不當得利可言。

是上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還748萬3,528元，為無理由。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條、第9條約定，民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人748萬3,528元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
民事第十庭
審判長法 官 何君豪
法 官 邱靜琪
法 官 高明德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日

書記官 郭彥琪