臺灣高等法院民事-TPHV,112,上,575,20230905,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上字第575號
上訴人即附
帶被上訴人 黃國防
訴訟代理人 林明輝律師
被上訴人即
附帶上訴人 文心建設股份有限公司

法定代理人 葉明進
訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師
張日昌律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年3月16日臺灣士林地方法院110年度重訴字第450號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於112年8月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

黃國防之上訴駁回。

文心建設股份有限公司之附帶上訴駁回。

第二審訴訟費用，關於上訴部分由黃國防負擔。

關於附帶上訴部分由文心建設股份有限公司負擔。

事實及理由

一、上訴人即附帶被上訴人黃國防（下稱上訴人）主張：兩造於民國97年4月26日簽訂土地合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由上訴人提供臺北市○○區○○段○小段000地號土地（下稱000地號土地）應有部分5675/20000（下稱系爭應有部分）及其上未辦理保存登記，門牌號碼為臺北市○○區○○○路0段000號之建物（下稱系爭建物），被上訴人即附帶上訴人文心建設股份有限公司（下稱被上訴人）則負責整併鄰地並依都市更新條例（下稱都更條例）申請辦理都市更新，被上訴人並於97年9月16日向臺北市都市更新處（下稱臺北市都更處）申請核准「擬訂臺北市○○區○○段○小段000地號等18筆土地都市更新事業計畫及權利變換計畫案」（下稱系爭都更案）。

而依系爭合建契約第6條第6款，被上訴人本應於100年10月25日取得建築執照，然其不僅逾期仍未取得，更於107年11月22日主動申請將000地號土地及系爭建物排除於系爭都更案，臺北市政府都市更新及爭議處理審議會（下稱臺北市都更審議會）乃依其申請於108年3月4日以第364次審議會決議（下稱364審議會決議）將000地號土地排除於系爭都更案之外。

依被上訴人所為，應認其就系爭合建契約已拒絕給付，並陷於給付不能，此經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）108年度訴字第1719號判決、本院109年度上易字第941號判決（下分稱前案一審、二審確定判決，合稱前案事件）屬可歸責被上訴人之給付不能，並告確定，而被上訴人亦未提出足以推翻前案判斷之訴訟資料，本件應有爭點效之適用。

又被上訴人拒絕履約，其違約情事已無改正可能，上訴人遂以起訴狀繕本終止系爭合建契約，再依系爭合建契約第4條第1項、第17條第2款約定，上訴人本得請求被上訴人給付5倍保證金之懲罰性違約金新臺幣（下同）1111萬5,000元（計算式：履約保證金222萬3,000元X5＝1111萬5,000元），現僅一部請求被上訴人給付666萬9,000元。

另縱認上開情事不屬系爭合建契約第17條第2款事由，仍應類推適用系爭合建契約第17條第2款約定等語。

爰依系爭合建契約第17條第2款約定，請求被上訴人給付666萬9,000元本息。

二、被上訴人則以：依系爭合建契約第1條第1項約定，被上訴人有權調整系爭都更案之開發範圍，得將上訴人排除於都更範圍之外，而就被上訴人是否有上開權利而不構成違約之重要爭點，並未經前案列為爭點與經兩造充分辯論，可認本案就此部分並不受前案爭點效之拘束。

系爭都更案因考量000地號土地其他共有人即訴外人黃勝平始終拒絕參與都更，上訴人也未表示是否繼續參與都更，臺北市都更審議會亦要求被上訴人應取得全體地主之都更同意，被上訴人召開協調會徵詢全體都更範圍之地主意願後，請求臺北市都更審議會將000地號土地排除於系爭都更案範圍之外，可認此應屬系爭合建契約第1條第1項約定之權利，被上訴人並無違約。

縱認被上訴人應給付違約金，然上訴人於都更期間仍受有系爭建物之租金利益，並已沒收被上訴人於締約時給付之保證金111萬1,500元，相較其他地主均返還50％之保證金而言，上訴人所獲利益更多。

被上訴人因系爭都更案，多年來已耗費大量人力物力，且上訴人先前就是否繼續參與都更消極不表示意見，不應將責任全部歸由被上訴人負擔，原判決酌減違約金至320萬元，應屬適法等語。

三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人320萬元，及自110年8月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。

兩造均不服而各自提起上訴、附帶上訴，上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人346萬9,000元（即666萬9,000元-320萬元=346萬9,000元），及自110年8月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢第二項聲明願供擔保，請准宣告假執行。

就被上訴人之附帶上訴，並答辯聲明：附帶上訴駁回。

被上訴人則附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

就上訴人之上訴，並答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第64至65頁）：

（一）兩造於97年4月26日簽訂系爭合建契約，約定上訴人提供其所有之系爭應有部分及系爭建物參與系爭都更案，被上訴人則擔任系爭都更案實施者，負責整併鄰地並向主管機關即臺北市都更處申請辦理都市更新事業計畫暨權利變換計畫。

（二）被上訴人於97年9月16日向臺北市都更處申請核准系爭都更案，系爭都更案現於臺北市都更審議會審查當中，迄今仍未獲核准。

（三）被上訴人於107年11月22日向臺北市都更處申請將000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案。

（四）臺北市都更審議會以364審議會決議，同意將000地號土地排除於系爭都更案更新單元範圍外。

（五）系爭合建合約第17條第2款之性質為懲罰性違約金。

（六）被上訴人已依系爭合建契約第4條第1項第1款給付第1期履約保證金111萬1,500元予上訴人。

（七）被上訴人於108年訴請上訴人返還上開履約保證金111萬1,500元，經士林地院以前案一審判決駁回其訴，其不服提起上訴，經本院以前案二審判決係屬可歸責於被上訴人之事由而給付不能，而駁回被上訴人之上訴確定。

（八）上訴人已依前案確定判決結果沒收履約保證金111萬1,500元。

（九）上訴人於參與都更期間，自97年4月至98年3月22日將其店面出租，每月獲有租金5萬5,000元；

自100年3月22日至103年3月22日，每月獲有租金4萬元；

自103年3月22日至104年3月22日、105年11月15日至106年11月15日、107年1月1日至108年1月1日，每月獲有租金3萬元，於都更期間收取312萬5,000元租金。

（十）上訴人未曾催告被上訴人履行系爭合建契約。

（十一）系爭建物尚未拆除。

（十二）上訴人以本件民事起訴狀繕本之送達為解除系爭合建契約之意思表示。

五、得心證之理由：

（一）查兩造於97年4月26日簽訂系爭合建契約，約定上訴人提供其所有之系爭應有部分及系爭建物參與系爭都更案，被上訴人則擔任系爭都更案實施者，負責整併鄰地並向主管機關即臺北市都更處申請辦理都市更新事業計畫暨權利變換計畫。

被上訴人即於97年9月16日向臺北市都更處申請核准系爭都更案；

然系爭都更案均未獲核准，被上訴人並有於107年11月22日向臺北市都更處申請將000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案，嗣經臺北市都更審議會以364審議會決議，同意將000地號土地排除於系爭都更案更新單元範圍外。

上訴人就此則認被上訴人為系爭都更案實施者，其卻未依約取得建築執照，又向臺北市都更處申請將000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案，而有違反系爭合建契約第17條第2項約定，即將被上訴人所給付之保證金111萬1,500元予以沒收，被上訴人因而提起前案事件，主張000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案，係不可歸責於兩造之事由致給付不能，爰請求上訴人返還遭沒收之保證金，業經士林地院前案一審判決駁回其訴，其不服提起上訴，再經本院以前案二審判決駁回上訴確定等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠至㈣、㈦、㈧），並有系爭合建契約、被上訴人107年11月22日函文、364審議會決議等在卷可稽（見原審卷第14至64頁、第204至205頁），及經本院調閱前案事件卷宗核閱無訛，堪信為真。

（二）上訴人得依系爭合建契約第17條第2款約定請求被上訴人給付違約金： 1、按系爭合建契約第2條約定：「雙方採合建分屋方式，由甲方(即上訴人)提供合建土地作為建築基地，乙方(即被上訴人)負責本基地之整合開發，並依都市計畫更新相關法令及申請建築執照當時之建築法規規定，投資興建高級住宅大樓，...有關本大樓之規劃、設計、請照、施工、營造、工程安全責任等事宜暨其相關之工程造價與費用，概由乙方承擔。」

、第6條第6項約定：「乙方至遲應於本約簽立日（系爭合建契約係於97年4月26日簽立）起3年6個月內取得本大樓之建築執照...」、第17條第2款約定：「二、倘乙方有違約情事或連續無故停工達3個月以上，經甲方定期催告10日後，乙方仍未改正違約情事或復工者，甲方除得解除本契約外，並得與本基地其他地主共同接收乙方已完成之全部工程，並要求乙方將尚未使用之一切書類歸還予甲方，且甲方除得將已沒收之保證金沒收外，乙方並應另備5倍保證金之金額予甲方作為懲罰性違約金(遲延違約金另計)。

但如有下列情形之一者，乙方不負遲延責任：㈢因不可抗力之原因，如天災、地變、人禍或都市計劃變更、政府禁建等其他不可歸責於乙方之原因，而不能繼續進行工程者。」

。

2、次按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。

若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。

又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號、112年度台上字第399號判決意旨參照）。

3、查被上訴人就上訴人將其所給付之保證金111萬1,500元予以沒收一事，前有提起前案事件而主張000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案，係不可歸責於兩造事由致給付不能，爰請求上訴人返還遭沒收之保證金，惟經士林地院前案一審判決駁回其訴，其不服提起上訴後，再經本院以前案二審判決駁回上訴確定等情，已如前述。

是核本件與前案訴訟之當事人同一，且前案訴訟已就上開爭點認被上訴人依系爭合建契約第2條約定，負有整合基地供興建大樓及實施系爭都更案之義務，而被上訴人未整合系爭都更案建築基地，係因000地號土地仍有部分共有人拒絕同意參與系爭都更案，被上訴人為加速推動系爭都更案，即自行決定將000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案，並提請臺北市都更審議會審議，及經364審議會決議同意，是被上訴人所為有違反整合基地供興建大樓及實施系爭都更案之義務，屬可歸責於被上訴人之事由而給付不能等情，有前案二審判決在卷可佐（見前案二審卷第107至115頁，其中該判決理由第5頁第31行起至第6頁第27行已有說明），是前案訴訟已就兩造未能繼續合建究否係可歸責於被上訴人事由所致此一重要爭點為審理判斷，並認係因被上訴人無法整合取得000地號土地全部共有人之同意，且自身為加速推動都更，即自行將000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案，並提請臺北市都更審議會審議，及經364審議會決議同意，則其所為已違反其所負整合基地供興建大樓及實施系爭都更案義務，而屬可歸責於被上訴人之事由而給付不能。

又前案判決所認並無違背法令，被上訴人於本件亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形（詳後述），則揆諸上開判決意旨，本件應有爭點效之適用，被上訴人就上開爭點於本件應不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。

4、被上訴人固辯稱依系爭合建契約第1條約定：「一、本案預定開發範圍包含：座落台北市○○區○○段○小段000...000...等地號，鄰接上開土地之同地段000...等道路用地，由乙方（即被上訴人）負責開通供公眾使用。

乙方得視鄰地之合作意願，調整基地之開發範圍，其實際面積甲方（即上訴人）同意以乙方整合確定之土地面積為準。

二、甲方提供個人所有合建標的如下：1.座落於台北市○○區○○段○小段000地號土地...2.座落合建土地上之地上物...。」

。

被上訴人有權調整都更範圍，故縱然000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案，係因被上訴人請求所致，被上訴人仍無違約，且無爭點效之適用云云。

惟查，被上訴人於本件雖有提出被證6至8等證據資料；

惟核被證6係系爭都更案更新範圍調整說明會開會通知、被證7、8則為系爭都更案將000地號土地排除更新單元範圍協調會2次會議紀錄。

經核該會議結論雖提及希望000地號土地共有人可以到場參與，讓系爭都更案其餘所有權人能有機會與000地號土地共有人進行溝通，若溝通不成，則要向臺北市都更審議會審議提出將000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案等情；

然被上訴人縱有召開上開協調會議，既未經上訴人同意排除，即無礙其確有違反自身所負整合基地供興建大樓及實施系爭都更案義務之情事，故此除非提出新訴訟資料外，亦不足以推翻前案判決原判斷之情形，則揆諸上開說明，本件應有爭點效之適用，被上訴人自不得就上開爭點再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。

況且，系爭合建契約已明確約明上訴人提供系爭應有部分、系爭建物參與合建分屋，被上訴人則負有基地之整合開發，並投資興建高級住宅大樓，及於約定期間內取得新建大樓之建築執照之責（見系爭合建契約第2條、第6條第6項約定），而系爭合建契約第1項所謂「調整基地之開發範圍」，核其前後內容係「乙方得視鄰地之合作意願，調整基地之開發範圍，其實際面積甲方同意以乙方整合確定之土地面積為準。」

等語，可見其約定意旨係針對系爭都更案倘另發生其他鄰地願為合作時，被上訴人得視鄰地之合作意願，再為開發範圍之調整，並非被上訴人得逕行調整原已確定參與合建之土地範圍，自無被上訴人所謂其得任意將原都更範圍內之000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案之情事。

否則被上訴人先前何須與訴外人即000地號土地其餘共有人黃國治、黃奇師成立合意解除契約協議書，就被上訴人將000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案一事，對其二人進行賠償之必要（見原審卷第406至413頁），是被上訴人前開所辯，自不足採。

（三）上訴人依系爭合建契約第17條第2款約定請求被上訴人給付違約金，其數額為何乙節： 1、查被上訴人自行將000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案，屬可歸責於己之事由而給付不能等情，已如前述，則被上訴人既有違約情事，上訴人依上開約定請求被上訴人給付違約金，自屬有據。

2、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分有明文。

又違約金之種類，可分為懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金二者，當事人間約定之違約金究屬何者，應綜合契約之內容及一切事實定之，不應拘泥於契約所使用之文字，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償額預定性違約金。

而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；

債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。

倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高；

若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。

當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院108年度台上字第1754號、107年度台上字第1607號、96年度台上字第107號判決意旨參照）。

3、參諸系爭合建契約第17條第2項約定可知，其已明確約明該違約金係屬「懲罰性違約金」，另註明「遲延違約金另計」等語，即明示此懲罰性違約金與損害賠償請求尚屬有別。

又兩造就該違約金性質上係屬懲罰性違約金亦未爭執（見不爭執事項㈤），則認系爭合建契約第17條第2項所示違約金性質，應屬懲罰性違約金。

4、復查系爭合建契約第17條第2項約定懲罰性違約金係以5倍保證金之金額為據，且依系爭合建契約第4條第1項約定，該保證金為222萬3,000元，則依此計算，上訴人依上開約定得請求之懲罰性違約金數額固為1111萬5,000元（222萬3,000元X5=1111萬5,000元）。

惟核兩造簽立系爭合建契約，係因上訴人為000地號土地之共有人及系爭建物之所有權人，被上訴人則為建設公司，兩造藉由上訴人提供土地進行開發，被上訴人負責整合相關土地興建新住宅大樓之方式而為合建，待日後新住宅大樓成功興建完畢後，兩造再就該住宅大樓進行房地分配，以此互惠互利，是上訴人因被上訴人前開違約所致之損失，應係該新住宅大樓未能如期興建，使上訴人無法獲致日後新住宅大樓房地分配之損害；

然而，系爭都更案無法成功整合，係因000地號土地共有人黃勝平拒絕都更，被上訴人就此雖未確實履行其整合基地供興建大樓及實施系爭都更案之義務，惟核被上訴人向臺北市都更處申請將000地號土地及其上所坐落之全部建物排除於系爭都更案之前，其尚有召開協調會議持續尋求溝通機會，以冀能獲000地號土地全體共有人之同意，已如前述，是其固有違反前開義務，但非屬惡意作為。

又在被上訴人成功整合合建土地之前，上訴人對000地號土地、系爭建物原具之權利均無任何影響，上訴人尚可持續對系爭建物為使用收益，此由被上訴人所提系爭建物現仍持續出租之現況照片（見本院卷第129頁）及上訴人自承系爭建物一樓有出租予第三人等語（見本院卷第136頁）即足印證。

是依上訴人實際受損害情況以觀，系爭合建契約第17條第2項約定逕以5倍保證金之數額計算懲罰性違約金，核屬過高，至多以3倍保證金計算。

再酌以上訴人參與都更期間，其另因出租系爭建物而有獲致312萬5,000元租金（見不爭執事項㈨），且現今仍有持續出租，又上訴人前已依系爭合建契約第17條第2項約定沒收保證金111萬1,500元，業如前述，故上訴人所受之損害亦已因前開金額之受領而獲部分補償。

末再參酌系爭合建契約第1條第2項、第4條第1項約定可知，兩造約定之保證金數額係以上訴人所提供之合建土地面積為據（每坪10萬元，上訴人所有約22.23坪，故保證金為223萬3,000元，第一期給付50％即111萬1,500元），此互核被上訴人前與000地號土地其餘共有人黃國治所作成之合意解除契約協議書，其上係載「二、黃國治依約已收取之第一期建築保證金111萬1,500元」等語，可見上訴人所提供之合建土地面積與黃國治應屬相同，而被上訴人與黃國治所達成之損失補貼款給付則為311萬5,000元（見原審卷第406頁），是上訴人所提供之合建土地既未少於黃國治，則其所得請求之懲罰性違約金賠償自難低於前開補貼款數額。

從而經認賠本件懲罰性違約金應酌減為320萬元為適當。

逾此以外之請求，則認屬無據，而予駁回。

六、綜上所述，上訴人依系爭合建契約第17條第2款約定請求被上訴人給付320萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即110年8月7日(見原審卷第80頁送達證書)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此以外之請求，則無理由，而予駁回。

原審就前開應予准許部分，為上訴人勝訴之判決，並就原判決主文第一項為准、免假執行之諭知；

並就不應准許部分，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，於法均無違誤。

上訴人、被上訴人就其敗訴部分，各提起上訴、附帶上訴，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其等各自之上訴及附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均無理由，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 戴嘉慧
法 官 華奕超
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日

書記官 簡素惠