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臺灣高等法院民事判決
112年度上字第576號
上 訴 人 吳平發
訴訟代理人 許書瀚律師
簡瑋辰律師
被上訴人 羅則麟
訴訟代理人 林哲倫律師
被上訴人 趙鑫宏
許逸華
上二人共同
訴訟代理人 湯偉律師
被上訴人 陳雅閑
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年2月20日臺灣桃園地方法院110年度訴字第1052號第一審判決提起上訴，本院於113年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人羅則麟、趙鑫宏（下逕稱其等姓名，合稱羅則麟等2人）於民國106年7月間遊說伊投資其籌備中之拉維尼亞國際股份有限公司（下稱拉維尼亞公司），伊於同年8月21日與女兒即訴外人吳芳宜及羅則麟、被上訴人許逸華（即趙鑫宏之出資名義人）共同簽訂合作協議書（下稱系爭合作協議書），約定4人共同出資成立拉維尼亞公司，公司登記成立時之實收資本額為新臺幣（下同）2,800萬元、持股比例各為25%。
隨後4人各將出資額700萬元匯至拉維尼亞公司籌備處設於台中商業銀行中壢分行000000000000號帳戶（下稱拉維尼亞公司帳戶；
吳芳宜之700萬元係由伊出資，故伊共計匯款1,400萬元），公司成立後由伊擔任名義登記負責人，羅則麟實際負責公司經營業務，趙鑫宏(以許逸華名義出資)負責營造工程業務。
詎羅則麟旋於同年8月25日指示會計即訴外人陳彥蓉將拉維尼亞公司帳戶內1,500萬元(下稱系爭1,500萬元)，匯入由許逸華擔任負責人之聖高地室內裝修設計有限公司（下稱聖高地公司）設於聯邦商業銀行健行分行帳戶，另將1,155萬元匯入被上訴人陳雅閑(羅則麟之前妻)所有之玉山銀行壢新分行帳戶；
陳雅閑並將羅則麟變造之匯款單據交付伊，藉以誤導資金流向。
陳雅閑於同年8月25日再將其帳戶內之900萬元匯至艾爾瑪國際股份有限公司（下稱艾爾瑪公司）設於合作金庫銀行中原分行帳戶，及提領32萬元暨於同年月30日匯款195萬元至佳鼎亞有限公司（下稱佳鼎亞公司）籌備處，足見前開款項均未用於拉維尼亞公司營運，且由聖高地公司之進項明細，可以證明聖高地公司並未施作竹北月子中心工程，拉維尼亞公司並已於107年4月2日解散，伊始知遭被上訴人共同以虛設拉維尼亞公司方式詐騙投資款1,400萬元（許逸華、陳雅閑2人係幫助詐欺）。
雖伊對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，惟仍得請求其等連帶返還因侵權行為所受利益，爰依民法第197條第2項規定，一部請求被上訴人連帶返還500萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審判決駁回其訴，上訴人不服提起上訴；
並撤回民法第184條第1項前段、第185條規定之請求權，見本院卷第348頁）。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
（至於上訴人對陳雅閑追加依民法第184條第1項前段、後段、第185條第2項之規定為請求權，另以裁定駁回之，附此敘明）。
二、被上訴人則辯以：㈠羅則麟部分：伊於拉維尼亞公司須經上訴人同意及用印始能領取款項，有關公司資金1,500萬元匯入聖高地公司部分，上訴人已於偵查中表示拉維尼亞公司投資標的包括伊與趙鑫宏原在規劃之竹北月子中心，趙鑫宏並於偵查中提出竹北月子中心建案之相關資料，足見聖高地公司確有進行相關作業伊等並無詐欺，此業經檢察官不起訴處分確定在案。
況上開款項係匯入趙鑫宏實質經營之聖高地公司，與伊無涉，伊未因此受有利益。
至趙鑫宏雖稱係伊清償借款云云，惟伊並未積欠趙鑫宏款項，且該1,500萬元係匯入聖高地公司而非趙鑫宏帳戶，再者此筆款項乃包含上訴人、趙鑫宏及伊之股款，趙鑫宏豈有可能允諾以該款項清償伊對趙鑫宏之債務。
另有關匯入陳雅閑帳戶款項中之900萬元轉入艾爾瑪公司部分，原本欲由拉維尼亞公司轉投資艾爾瑪公司，後因上訴人要自己投資艾爾瑪公司，伊即另行匯款900萬元至艾爾瑪公司，餘款則用於支付拉維尼亞公司各項應支款項，並無侵吞入己。
由上可知，相關款項均非伊所得，難認伊有不當得利等語。
㈡趙鑫宏、許逸華部分：依據上訴人與羅則麟、趙鑫宏之共識，關於竹北月子中心之建設經營，亦係拉維尼亞公司投資範圍，並有實際進行拆除工作，自難僅以本件未見有何以拉維尼亞公司為名義新設之產後護理之家(即月子中心)投資案，或上訴人所計晝之桃園中路地區產後護理之家投資案未有進展，即認趙鑫宏與羅則麟係虛設拉維尼亞公司向上訴人詐取投資款。
又許逸華只是掛名股東，並未參與公司業務或與上訴人有所接觸，更無詐騙上訴人匯款，上訴人之主張實無依據。
況股東出資後，其出資額已歸屬公司法人所有，股東只可依公司法之規定行使股東權利，上訴人已非投資款之所有權人，公司經營過程中動支經費是否妥適，屬公司經營範籌，公司所受之損害，亦無從依股東持股比例計算後，即逕認為股東個人之損害等語。
㈢陳雅閑部分：伊在拉維尼亞公司沒有職務，是羅則麟請伊幫忙將1,155萬元轉至指示帳戶等語。
㈣均於本院答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第66至67頁）：㈠上訴人與羅則麟、許逸華、訴外人吳芳宜（上訴人之女）共4人於106年8月21日簽立「合作協議書」（見原審卷一第17頁），約定共同出資成立拉維尼亞公司，實收資本額2,800萬元，每人持股比例25%。
㈡上訴人於106年8月24日、25日，將1,400萬元匯入拉維尼亞公司籌備處之台中商業銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶；
羅則麟、許逸華於同年月23日匯款700萬元至該帳戶（見原審卷一第233至235頁）。
㈢羅則麟於106年8月25日，將拉維尼亞公司帳戶内之1,500萬元匯至聖高地公司所有聯邦商業銀行健行分行帳號000000000000號帳戶，羅則麟並於同日再將拉維尼亞公司帳戶内之1,155萬元匯至其前妻陳雅閑所有玉山商業銀行壢新分行帳號0000000000000號帳戶内。
㈣拉維尼亞公司經桃園市政府以107年4月2日函解散登記。
㈤上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權均罹於時效(惟上訴人嗣於言詞辯論期日就陳雅閑部分主張撤銷自認)。
四、兩造爭執事項（見本院卷第431頁）：㈠被上訴人是否有共同詐欺取得上訴人1,400萬元之侵權行為？㈡上訴人依民法第197條第2項規定，一部請求被上訴人連帶返還500萬元，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠就爭點㈠部分：⒈按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。
被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號、21年上字第2012號、44年台上字第75號判決先例參照）。
又因受詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，尚非無效之法律行為，當事人因被詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，倘已受有實際損害，固亦得依侵權行為法則請求損害賠償，惟主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
⒉查上訴人主張伊於106年7月間因結識羅則麟等2人而合意與其等共同經營產後護理之家事業，故投資羅則麟等2人籌備中之拉維尼亞公司，伊投資1,400萬元（以自己及吳芳宜名義各出資700萬元），並與羅則麟、許逸華、吳芳宜共4人於106年8月21日簽立系爭合作協議書（見原審卷一第17頁），約定共同出資成立拉維尼亞公司，實收資本額2,800萬元，每人持股比例25%(見兩造不爭執事項㈠)，且趙鑫宏係借許逸華名義出資(見本院卷一第246頁)；
又伊於106年8月24日、25日，將1,400萬元匯入拉維尼亞公司籌備處之台中商業銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶；
羅則麟、許逸華於同年月23日匯款700萬元至該帳戶(見兩造不爭執事項㈡)等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。
⒊上訴人復主張羅則麟等2人自始無經營任何產後護理之家之意思，係虛設拉維尼亞公司方式詐騙伊投資1,400萬元等情，則為羅則麟等2人所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：⑴經原審調閱上訴人對於羅則麟等2人告訴詐欺取財案件偵、審卷（臺灣桃園地方檢察署〈下稱桃園地檢署〉107年度他字第3265號、109年度偵字第862號、原法院111年度易字第282號卷），上訴人於偵查中陳稱：伊與羅則麟及趙鑫宏原約定成立拉維尼亞公司在桃園市中路區從事月子中心業務，伊出土地也會蓋一個地下2層地上9層建物，由拉維尼亞公司承租坐月子中心，拉維尼亞公司投資標的亦包括羅則麟、趙鑫宏原在規劃竹北的月子中心，因為羅則麟在中壢區環中路有經營艾爾瑪公司也是月子中心，所以才相信羅則麟有能力，也另外購買羅則麟在艾爾瑪公司股份，看過艾爾瑪公司開始裝潢還未開始營運。
成立拉維尼亞公司伊是名義負責人，羅則麟是執行長，趙鑫宏負責設計規劃，伊經銀行通知而知拉維雅公司帳戶款項匯出，因為該帳戶要改成公司戶，伊去銀行變更印鑑才發現，伊向羅則麟和趙鑫宏表示要退出，渠等有說要把錢還給伊，但遲遲無下文等語（見前開偵字卷一第37至40頁），可知上訴人因相信羅則麟有經營月子中心之能力，且羅則麟確有以艾爾瑪公司經營月子中心，而簽立系爭合作協議書，已難謂羅則麟等2人有何共同施用詐術，或提供不實投資資訊，侵害上訴人投資成立拉維尼亞公司意思決定之自由權而構成詐欺。
⑵其次，拉維尼亞公司帳戶之1,500萬元、1,155萬元遭羅則麟挪用，其涉有業務侵占，業經提起公訴，並經法院判決有罪確定，有原法院111年度易字第282號刑事判決書、本院112年度上易字第1796號刑事判決可查。
惟依上訴人上開⑴所述，羅則麟等2人在系爭協議書簽定前，原在規劃竹北的月子中心；
參之趙鑫宏於偵查中提出之新竹縣政府拆除執照、馨寶顯機械有限公司報價單、聖高地公司委託建築及室裝規劃設計契約書、工程施工合約、現場照片、位置圖、現況實測圖、建築物拆除概要表、各層平面圖、門窗圖(一)、(二)、二層、三層、四層增建結構平面圖、屋突及屋頂層結構平面圖、變更使用一層平面圖、建築物外觀及室內模擬圖等資料(見前開偵字卷二第543至741頁)，再由台中商業銀行取款憑條及台中銀行國內匯款申請書暨代收入傳票影本(見原審卷一第236頁)以觀，系爭1,500萬元係以拉維尼亞公司籌備處之名義匯款至聖高地公司帳戶，足徵竹北的月子中心確已委由聖高地公司著手進行規畫、拆除等項目，且確有以拉維尼亞公司資金支出用於產後護理之家事業，自不應以聖高地公司106年9月至12月之進項明細無此一項目，而謂羅則麟等2人就竹北月子中心未進行各項先期工程。
至上訴人雖指摘竹北月子中心並非拉維尼亞公司業務範疇；
且羅則麟固未經其餘出資人同意擅自拉維尼亞公司帳戶匯款系爭1,500萬元至聖高地公司，而犯侵占罪，然此為羅則麟經營策略有無逾越上訴人投資目的及有不當挪用拉維尼亞公司資本問題，與詐欺手段無關，亦難憑此認定羅則麟等2人即有虛設拉維尼亞公司行騙上訴人之事實。
⑶又上訴人既陳稱伊出資成立拉維尼亞公司之目的，係要由拉維尼亞公司承租伊所興建之坐月子中心，然拉維尼亞公司設立後，上訴人向羅則麟表示要退股，經羅則麟於107年3月31日，開立面額1,400萬元之本票1紙交予上訴人作為擔保，上訴人於107年4月1日提示後未獲清償，有本票裁定、確定證明書及上開本票等影本在卷可憑(見前開偵字卷一第235、239、237頁)，因此，以拉維尼亞公司經營上訴人所興建坐月子中心之投資案，乃後續無法達成，上訴人雖未能順利達成投資目的，然亦無從反推羅則麟等2人係自始即以詐欺為目的虛設拉維尼亞公司詐取伊之投資款。
⒋綜上，羅則麟等2人並無故意以不實之事示諸上訴人，令上訴人因錯誤而為不利之意思表示，有如前述，依首揭⒈之說明，無從認有共同詐欺之行為。
至許逸華為聖高地公司負責人，而聖高地公司之帳戶、陳雅閑之帳戶固分別收受羅則麟自拉維尼亞公司帳戶所匯之1,500萬元、1,155萬元；
陳雅閑並曾依羅則麟之指示而前去銀行將該1,155萬元再匯出，惟如前所述，羅則麟等2人並無共同詐欺上訴人之行為，上訴人指稱許逸華、陳雅閑上開所為，係幫助羅則麟等2人共同詐欺，即不足採。
況參諸上訴人對被上訴人所提詐欺告訴，亦經檢察官為不起訴處分，上訴人聲請再議經發回續行偵查後，檢察官仍為不起訴處分確定之事實，亦有桃園地檢署檢察官111年度偵字第28744、28745號、111年度偵續字第52、53號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第435至445頁），益徵被上訴人並無共同詐欺上訴人之侵權行為。
㈡就爭點㈡部分：按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」
民法第197條第2項固定有明文。
惟被上訴人既無共同詐欺上訴人之侵權行為，即非損害賠償之義務人，自與民法第197條第2項規定要件不符。
上訴人依民法第197條第2項規定，一部請求被上訴人連帶返還所受利益500萬元，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第197條第2項之規定，請求被上訴人應連帶給付500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 林哲賢
法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
書記官 黃麗玲
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