臺灣高等法院民事-TPHV,112,上易,102,20240117,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第102號
上 訴 人 晶鼎五金有限公司

法定代理人 陳仁德
訴訟代理人 林俊宏律師
吳篤維律師
林佳漢律師
康英彬律師
被 上 訴人 璦瑪國際化妝品股份有限公司

法定代理人 鄭至成
訴訟代理人 繆璁律師
繆忠男律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10月31日臺灣桃園地方法院109年度訴字第2870號第一審判決提起上訴，本院於113年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人因興建其所有坐落桃園市○○區○○段00地號土地（下稱系爭00地號土地）上之廠房（下稱系爭廠房），於民國107年12月5日向伊借用伊所有同段00地號土地（下稱系爭00地號土地）上地上物（下稱系爭建物）與興建中系爭廠房相鄰之牆壁（下稱系爭牆面），伊擔心出借系爭牆面因上訴人施工而受損，兩造遂於107年12月5日簽署會議紀錄（下稱系爭會議紀錄），上訴人同意於借用系爭牆面後，不分歸責於何人，願意就系爭牆面全部重新刷防水APC漆（彈性漆），嗣上訴人於施工中造成系爭牆面受損，依約負有將系爭牆面修復之義務，然上訴人卻始終拒絕修復以回復原狀，亦構成債務不履行，應負損害賠償責任，伊自得請求上訴人支付回復原狀所必要之費用，而經社團法人桃園土木技師公會（下稱鑑定機關）鑑定牆面重新刷防水漆，所需修復費用為新臺幣（下同）80萬2,453元（下稱系爭鑑定報告）等語，爰依系爭會議紀錄約定及民法第213條第1、3項或第214條及213條第2項，遲延利息依229條第2項、231條規定，請求上訴人應給付被上訴人80萬2,453元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。

上訴人全部不服，提起上訴）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭會議記錄實為三方協議，其第一條約定真意為由承攬系爭建物之訴外人中鼎營造事業有限公司（下稱中鼎公司）負擔施作系爭牆面重新刷防水漆之義務，伊則負責給付中鼎公司10萬元款項，而伊既已給付10萬元予中鼎公司，自應由中鼎公司向被上訴人負系爭牆面重新刷防水漆之責。

且依系爭會議記錄第1條約定，應同時構成「借用系爭牆面」及「系爭廠房施工中造成系爭牆面表層破壞」等要件，被上訴人始得請求重新刷防水漆（無論義務人為何人），故就上開要件應負舉證責任。

系爭牆面之表層破壞情形，實係被上訴人或其承攬商中鼎公司於搭設施工架所造成，與伊無涉等語置辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第163頁）：㈠被上訴人為系爭00地號土地之所有權人。

上訴人為相鄰之系爭00地號土地之所有權人。

㈡上訴人動工興建系爭00地號土地上之系爭廠房，並於107年12月5日為興建系爭廠房之需向被上訴人借用系爭牆面。

㈢系爭會議紀錄記載「茲就兩地隔戶牆施工期間借用A40外牆之使用及領空使用權等問題，雙方達成協議如下：就現有外牆防水面漆於施工期間A39施工中借用及破壞表層，A39同意全面牆面重新刷防水APC漆（彈性漆）…」等語（原審卷一第55頁）。

㈣被證二會議記錄上第1行有鄭至成（被上訴人法定代理人），第2行有陳仁德（上訴人法定代理人），第3行有訴外人黃鴻源、中鼎吳光中於其上簽名。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭會議紀錄之性質為何？為三方協議或為兩造間之協議？系爭會議紀錄約定上訴人應重新刷防水APC漆之要件為何？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此觀民法第98條規定即明。

所謂探求當事人之真意，應從其意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果，對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院112年度台上字第2467號判決意旨參照）。

⒉查系爭會議紀錄記載：「茲就兩地隔戶牆施工期間借用A40外牆之使用及領空使用權等問題，『雙方』達成協議如下：就現有外牆防水面漆於施工期間A39施工中借用及破壞表層，A39同意全面牆面重新刷防水APC漆（彈性漆）」、「待使照領照完成後，前院及後院隔戶圍牆，A39願圍RC牆或百歲磚、高180㎝做為隔戶隔間。」

及「待全戶完成後﹒A39需使用女兒牆、白鐵導水溝，A40同意牆面給釘白鐵釘（上層需全面打夕力康）」（原審卷一第55頁），且上訴人為系爭00地號土地之所有權人；

上訴人為相鄰之系爭00地號土地之所有權人（見不爭執事項㈠），是系爭會議紀錄文義上已清楚載明此係A39（即上訴人所有土地）與A40（即被上訴人所有土地）間之雙方協議，且內容亦僅提及A39與A40（即指兩造）之權利義務，負系爭牆面全面重新刷防水APC漆（彈性漆）之義務人為A39之所有人即上訴人，完全未提到中鼎公司，若系爭會議記錄為兩造及中鼎公司之三方協議，其第一條約定是指由中鼎公司負擔施作系爭牆面重新刷防水漆之義務，上訴人負責給付中鼎公司10萬元款項的話（僅係假設），為何未將此重要內容記載於系爭會議紀錄，顯不合常理，已難認可取。

至於系爭會議紀錄上有「中鼎吳光中」之簽名（見原審卷一第55頁），應係與「黃鴻源」一樣，係見證人之意思。

再參諸證人黃鴻源結稱：伊是上訴人法定代理人太太的研究所同學，有參與107年12月5日系爭會議，參與人員除兩造公司負責人鄭至成、陳仁德，還有吳光中，是被上訴人的營造廠。

系爭會議紀錄是吳光中寫的。

當時兩邊都在蓋房子，被上訴人先蓋，上訴人才蓋，系爭建物與系爭廠房間僅有10幾公分距離。

因兩造有糾紛，被上訴人認為系爭牆面遭上訴人蓋房子時的水泥噴到，有點污垢，上訴人要幫他們清理，討論時雙方的氣氛不好，伊及吳光中都試著和緩氣氛找出可以解決的方法。

因為被上訴人的房子要繼續蓋，上訴人的也要繼續蓋，所以希望雙方能夠和解，被上訴人鄭至成說「我不管你們多少錢，你們雙方講好就好，反正你們就是給我弄到好就好」，這個「你們」是指上訴人及吳光中，被上訴人跟中鼎說「你認為做這個工程要多少的話，你就跟上訴人收多少」，所以上訴人就問中鼎要多少錢，中鼎說10萬可以幫上訴人處理，上訴人就說好10萬，才簽系爭會議紀錄，才有後面那張10萬的支票。

原審卷一第57頁同意書簽署時，伊不在場等語（見本院卷第206至211頁）；

證人麥盛達結稱：伊施作系爭00地號土地泥作工程，有於系爭會議時在場旁聽，因系爭牆面問題才召開系爭會議，開會當下沒有聽到鄭至成有要委任中鼎公司吳光中，當日開會結論是00地號業主要把00地號與00地號相鄰的牆復原等語（見本院卷第312頁），堪認被上訴人當時之意思是要求上訴人需將系爭牆面因上訴人施工所造成之污損處理好，系爭會議紀錄係兩造間之雙方約定，至於上訴人與中鼎公司如何約定，與被上訴人無關。

又吳光中嗣代表中鼎公司簽署同意書予上訴人，記載：「依2018年12月5日A39、A40會議記錄，中鼎營造事業公司同意全面施作A40外牆重新刷防水APC漆（彈性漆）並由A39給付上開工程價金計10萬元整…」等內容（見原審卷一第57頁），而該同意書上並無被上訴人之簽名或蓋章，中鼎公司係向上訴人提出該同意書，益證係上訴人單方面委託中鼎公司處理系爭牆面污損之問題。

據上所陳，足認系爭會議紀錄之契約當事人為A39、A40所有權人即兩造，為兩造間之協議，並非三方協議，中鼎吳光中並非系爭會議紀錄之當事人，依系爭會議紀錄，負系爭牆面全面重新刷防水APC漆（彈性漆）之義務人為A39所有人即上訴人。

⒊被上訴人主張因其非單純無償出借系爭牆面，故系爭會議紀錄是租賃契約或附負擔之使用借貸契約等語。

上訴人辯稱系爭會議紀錄是和解契約等語。

查據前揭黃鴻源及麥盛達之證述內容，可認系爭建物先興建，系爭廠房後來才興建，兩房屋間僅有10幾公分距離，故興建系爭廠房時系爭牆面極易受到污損，且被上訴人認為其因出借系爭牆面及領空致遭上訴人蓋系爭廠房的水泥噴到系爭牆面而有污垢，兩造因此發生糾紛，為解決此糾紛，並使上訴人得順利建造系爭廠房，兩造乃召開系爭會議，並因此簽署系爭會議紀錄等情，故堪認系爭會議紀錄係兩造為終止前述紛爭並防止將來爭執發生所簽署之契約，應屬和解契約之性質。

⒋系爭會議記錄第一條載明：「就現有外牆防水面漆於施工期間A39施工中借用及破壞表層，A39同意全面牆面重新刷防水APC漆（彈性漆）」，堪認兩造之真意係指系爭牆面有遭系爭廠房施工中破壞表層時，上訴人始負修復義務，又參酌其後所約定之修復方式為重新刷防水APC漆，則探求兩造真意，堪認所謂「破壞表層」係包括系爭牆面遭噴濺水泥、混凝土等污損之情形在內。

再者，被上訴人陳明其當時就是擔心若出借系爭牆面，雙方會對是誰造成污損有所爭議，才會要求上訴人要全面重新刷防水彈性漆，不區分污損造成之原因等語，核與系爭會議紀錄前揭約定所載若上訴人有污損或破壞系爭牆面表層時，即應就系爭牆面「全面」牆面重新刷防水APC漆等語之文義範圍內相符，就此部分應堪採信。

⒌綜上，系爭會議紀錄為兩造間屬和解性質之協議，依系爭會議紀錄約定，上訴人興建系爭廠房時若有污損或破壞系爭牆面之情事，即應就系爭牆面全部重新刷防水APC等情，洵堪認定。

㈡系爭牆面有無遭上訴人於施工時污損及防水面漆遭破壞之情形？⒈查原審囑託鑑定機關即桃園土木技師公會鑑定，鑑定結果認：經現場檢視，系爭牆面是有牆面污損及防水面漆遭破壞情形（現況照片及立面示意圖，詳如附件六）；

由被上訴人提供107年11月3日及12月2日施工現況照片判讀，牆面污損、防水面漆遭破壞情形，其形成原因為系爭00地號土地新建系爭廠房在各樓層施工灌漿時所造成（被上訴人提供現況照片，詳如附件七）等語，有系爭鑑定報告附卷可稽（見原審卷一第171頁）。

又鑑定機關以112年6月19日桃土技字第1120001348號函覆本院：系爭牆面即系爭鑑定報告附件六編號1〜3「無」水泥砂漿污損情形；

編號4〜36有水泥砂漿污損情形，其形成原因為新建系爭廠房在各樓層施工灌漿時所造成。

上證1照片及上證2影本107年11月2、3、21、27日及12月22、29日及108年2月16日及7月11日施工現況照片判讀，系爭建物外牆有牆面污損是有可能係系爭建物於興建過程中，承攬商施工留下所造成。

經檢視系爭牆面有大量水泥砂漿污損情形（詳系爭鑑定報告附件六之現況照片），其形成主要原因為新建系爭廠房在各樓層施工時皆無對系爭建物之外牆採帆布遮擋等措施，又因兩建物緊鄰不到30cm，故新建系爭廠房在各樓層施工灌漿時其水泥砂漿會噴至系爭建物之外牆上等語（見本院卷第185、186頁）。

上訴人雖辯稱新建系爭廠房在各樓層施作灌漿作業時，均有使用帆布遮擋措施，以防止水泥噴濺至系爭牆面等語，並提出上證3照片為證（見本院卷第265至271頁），然上訴人所提出之上證1、2照片（見本院卷第127至135頁）中，均未見有其所稱之帆布，且從上證3照片中可見帆布甚為乾淨，高度亦不高，顯不足以阻擋灌漿時水泥噴濺之高度，此觀麥盛達結稱：「（問：現場有做什麼防護措施？）現場作的防護措施沒有用」等語（見本院卷第314頁）即明，堪認上訴人並未使用有效之帆布遮擋措施。

是據系爭鑑定報告及鑑定機關前揭函文，足認系爭建物如上證1、上證2照片所示之外牆污損（見本院卷第127至135、141頁），固有可能係系爭建物於興建過程中，承攬商施工留下所造成，然如系爭鑑定報告附件六所示之大量水泥砂漿污損情形（見原審卷一第247、253至333頁），其形成主要原因為新建系爭廠房在各樓層施工灌漿時其水泥砂漿噴至系爭牆面等情。

⒉證人即任職於中鼎公司擔任監工之蔣學謙結證：系爭廠房開始興建時，系爭牆面結構已完成並粉刷防水漆，系爭牆面因興建系爭廠房而受有污損，伊有親眼看見水泥及石頭漆噴濺到牆面，而要求施作系爭廠房泥作的工班清理，他們有派人做防止噴濺的保護，噴到部分也有大致清理，但是沒有完全清乾淨；

也有根據情況判斷，判斷依據是因為已經進行油漆粉刷，不可能再進行水泥作業，所以系爭牆面上的水泥痕跡是隔壁興建時噴濺過來的等語綦詳（見原審卷一第115頁）；

黃鴻源結稱：伊當天到場參與系爭會議時有先去看過系爭牆面污損的狀況，當時上訴人已經蓋到1樓，預計要蓋4樓，對方的已經蓋到4樓，系爭牆面有一點點污損，系爭建物與系爭廠房間，大概就是10幾公分，人沒辦法進去的等語（見本院卷第209、211頁），是從前開2位證人證述內容，堪認系爭牆面確實有因系爭廠房之興建而受到水泥砂漿之噴濺，並因而受損。

又麥盛達結稱：伊是營造廠的老闆，有從事灌漿工作，且施作系爭建物之泥作工程，系爭建物是先蓋好，系爭廠房後面才蓋的，系爭廠房剛開始要蓋時，要求伊在一週內完成。

原審卷一第51、53頁照片牆面上之污損是灌漿噴到的。

伊做完外牆泥作後，在現場看到牆面有做防水漆，是由高老闆做的，系爭鑑定報告第136頁編號17照片的污損就是灌漿時候噴到的，誰後面蓋就誰灌漿，這是伊自己判斷的。

系爭建物是灌漿、泥作、防水漆，防水漆後就不會再泥作、灌漿，亦即房屋結構體完成（鋼筋、灌漿完成）後，就接著做泥作，泥作包含內、外牆粉刷，在進行泥作工程前，需確認施作之內、外牆有無平整等語（見本院卷第312至316頁），再參諸被上訴人所提照片（見原審卷一第79頁），可見上訴人在興建系爭廠房1樓時，系爭建物之結構體、防水漆已完成，即使尚未經驗收程序，但仍足以推認系爭建物不會再進行灌漿、泥作工程，若有受到水泥砂漿噴濺之情事，因系爭建物與系爭廠房相距僅約30公分，亦應可推論係因興建系爭廠房灌漿時噴濺所造成。

⒊上訴人辯稱依上證3、上證4照片顯示，系爭廠房尚未開工及尚未進行各樓層灌漿作業，系爭牆面即已存有大量乾固混凝土、水泥砂漿污損及孔洞等，系爭鑑定報告完全無法證明系爭牆面污損為其所造成等語，並提出前揭照片為證（見本院卷第265至273、281至289頁）。

惟查，從上訴人所提上證3第3、4張照片（見本院卷第269、271頁），可見系爭牆面光滑無瑕，其位置應係在鑑定報告書第31、77至85、122至117頁（編號28、29、16至18，見原審卷一第223、315至331、385至395）；

上證4照片（見本院卷第223、273、289、125、128頁），其牆面亦無遭水泥漿砂噴濺之情形，其位置應係在鑑定報告書第86至90、124、125、128頁（編號19、20、32、33），前揭兩兩相互對比下，足證系爭牆面確實係嗣後遭上訴人興建系爭廠房時所污損，因此，上訴人前揭所辯，尚難採信。

⒋綜上，堪認系爭牆面確實有遭上訴人於施工時污損之情形，依系爭會議紀錄約定，上訴人負有就系爭牆面之全面牆面重新刷防水APC漆（彈性漆）之義務。

㈢被上訴人依系爭會議紀錄之約定等，請求上訴人給付80萬2453元本息，有無理由？⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

又第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。

民法第213條第1項、第3項定有明文。

次按損害賠償之發生原因有四：(一)為因契約關係而發生之損害賠償；

(二)為因侵權行為而發生之損害賠償；

(三)為因債務不履行而發生之損害賠償；

(四)為因法律之特別規定而發生之損害賠償（最高法院85年度台上字第2753號裁判要旨參照）。

⒉查兩造約定上訴人於施工時污損系爭牆面時，負有就系爭牆面之全面牆面重新刷防水APC漆（彈性漆）即回復原狀之責任，已如前述，堪認上訴人因系爭會議紀錄即契約關係而對被上訴人負損害賠償債務。

又被上訴人補充主張上訴人拒絕依約履行將系爭牆面修復之義務，亦構成債務不履行，應負損害賠償責任等語（見本院卷第171、177、181頁），亦屬有據。

從而，堪認上訴人對被上訴人負有損害賠償債務，被上訴人得依民法第213條第3項規定，請求上訴人支付回復原狀所必要之費用。

上訴人辯稱被上訴人僅得請求重新刷防水漆，不得請求金錢賠償云云，難認可取。

⒊查鑑定機關鑑定系爭牆面重新刷防水APC漆（彈性漆）所需修復費用為80萬2,453元，有系爭鑑定報告所附之現有房屋修繕費用鑑估表可憑（見系爭鑑定報告第5、141、142頁）。

從而，被上訴人依系爭會議紀錄約定及民法第213條第1、3項等規定，請求上訴人給付80萬2,453元，為有理由。

五、綜上所述，被上訴人依系爭會議紀錄約定及民法第213條第1、3項規定，請求上訴人應給付被上訴人80萬2,453元及自起訴狀繕本送達翌日即110年3月27日（於110年3月26日送達上訴人，見原審卷一第27頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 陳筱蓉
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日

書記官 林淑貞