臺灣高等法院民事-TPHV,112,上易,747,20240116,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第747號
上 訴 人 徐詩喻

被 上訴人 謝旻燕
訴訟代理人 張志全律師
潘俊廷律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年4月28日臺灣臺北地方法院111年度訴字第4337號第一審判決提起上訴，本院於112年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊與訴外人謝承達（下逕稱其姓名）自民國103年6月8日結婚迄今，育有2名子女，婚姻關係美滿幸福，詎上訴人明知謝承達與伊之婚姻關係仍存續中，竟自110年4月28日起至同年00月00日間止，持續與謝承達發生逾越一般男女分際之親密交往行為，經常相約吃飯、出遊，多次發生性行為，迄伊於同年11月19日自謝承達之手機LINE通訊軟體發現上訴人與謝承達間對話記錄，始知悉上情，上訴人與謝承達間發展不正當男女關係，已逾社會一般通念所能容忍之範圍，而達破壞婚姻共同生活圓滿、幸福之程度，侵害伊基於配偶關係之身分法益，情節重大，致伊身心受有鉅大痛苦，爰依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項前段、第3項規定，請求上訴人賠償伊精神慰撫金新臺幣（下同）40萬元本息等語（被上訴人於原審聲明請求上訴人應賠償120萬元精神慰撫金，經原審判決上訴人應給付40萬元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已確定，非本院審理範圍，不予贅述）。

二、上訴人則以：司法院大法官釋字（以下簡稱釋字）第748號解釋以攸關個人人格健全發展與人性尊嚴之維護，肯認人民有自主決定「是否結婚」及「與何人結婚」之憲法第22條結婚自由，釋字第791號解釋以性自主權與個人人格有不可分離之關係，且與人性尊嚴密切相關，認為屬於個人自主決定權一環，受憲法第22條所保障，參諸上開解釋意旨，可見我國憲法規範已由過往強調婚姻與家庭之制度性保障功能，變遷至重視以獨立個體為基礎之（性）自主決定權，依循上開法規範變遷之脈絡，足見配偶彼此間為相互獨立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，自不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨占、使用之「配偶權」概念，配偶權即非民法第184條第1項規定所欲保障之「權利」，是被上訴人主張配偶權遭受侵害，依民法第184條第1項、第195條第3項準用第1項規定，請求伊賠償非財產上損害，實無理由。

且伊與謝承達交往期間，係因謝承達故意欺瞞已婚身分，致伊不知謝承達為有配偶之人，伊並無侵權行為之故意或過失。

又縱認伊侵害上訴人基於配偶關係之身分法益，伊與謝承達交往時間短暫，伊經被上訴人告知與謝承達有婚姻關係後，隨即與謝承達分手，足認被上訴人所受侵害之程度尚非重大，且伊尚有1名未成年子女需撫育，衡酌雙方身分、資力與加害程度，被上訴人所請求精神慰撫金實屬過高，顯非合理。

另被上訴人既主張伊與謝承達共同侵害被上訴人之配偶身分法益，伊與謝承達應負連帶賠償責任，然被上訴人已免除謝承達之連帶賠償債務，則依民法第276條第1項、第280條規定，伊所賠償金額應扣除謝承達之應分擔額等語，資為抗辯。

三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

原審判決被上訴人應給付上訴人40萬元，及自111年7月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。

上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：（本院卷第68至70、228頁）㈠被上訴人與謝承達於103年6月8日結婚，婚後育有2名未成年子女，婚姻關係現仍存續中。

㈡上訴人有1名未成年子女，由上訴人行使負擔該未成年子女權利義務。

㈢被上訴人為二專畢業，目前為家庭主婦，名下無其他財產。

上訴人為高中畢業，110年度執行業務所得為42萬9,674元，名下有2筆不動產。

㈣兩造不爭執原證1至40、被證1至3、被證6至8、上證4至5之形式真正。

五、被上訴人主張上訴人自110年4月28日起至同年11月19日止，與謝承達有不正當男女交往關係，侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益，情節重大，致被上訴人精神上遭受鉅大痛苦，請求上訴人賠償精神慰撫金40萬元本息等情，為上訴人否認，並以前詞置辯，本件爭點為：㈠被上訴人主張上訴人明知謝承達與被上訴人間婚姻關係存續中，與謝承達為男女交往關係，侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益，情節重大，是否可採？被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項前段、第3項規定，請求上訴人給付非財產上損害（精神慰撫金），有無理由？㈡被上訴人所得請求非財產上損害賠償金額多少為適當？㈢上訴人抗辯與謝承達共同侵害被上訴人之配偶身分法益，被上訴人已免除謝承達之債務，應於請求金額中扣除謝承達之應分擔額，是否可採？㈠被上訴人主張上訴人明知謝承達與被上訴人間婚姻關係存續中，與謝承達為男女交往關係，侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益，情節重大，是否可採？被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項前段、第3項規定，請求上訴人給付非財產上損害（精神慰撫金），有無理由？⑴按「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障」、「婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能」、「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障」、「婚姻不僅涉及當事人個人身分關係之變更，且與婚姻人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長等公共利益攸關」，已經釋字第712號、第696號、第554號及第552號解釋分別釋明在案。

而「有配偶而與人通姦，悖離婚姻忠誠，破壞家庭和諧，侵害憲法第22條所保障之自由權利」，亦經釋字第569號解釋在案。

是一夫一妻婚姻制度、男女平等、配偶與父母子女關係之婚姻倫理秩序、家庭完整之家庭制度，均屬憲法所明確保障之範疇。

至於釋字第791號解釋雖宣告立法者為保障夫妻間之忠誠義務所制定刑法第239條規定違憲，然釋字第791號解釋理由，仍肯認婚姻制度具有維護人倫秩序、性別平等、養育子女等社會性功能，並以因婚姻而生之永久結合關係，亦具有使配偶雙方在精神上、感情上與物質上互相扶持依存之功能，國家為維護婚姻，非不得制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行，刑法第239條規範目的在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，核其目的應屬正當，且就維護婚姻忠誠義務之目的言，其主要內容應在於維護配偶間親密關係之排他性，不許有配偶者與第三人間發生性行為而破壞婚姻關係，配偶雙方忠誠義務之履行固為婚姻關係中重要之環節，然婚姻忠誠義務尚不等同於婚姻關係本身，配偶一方違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或破壞配偶間之親密關係，但尚不當然妨害婚姻關係之存續，因此，刑法第239條規定以刑罰規範制裁通姦與相姦行為，即便有助於嚇阻此等行為，然就維護婚姻制度或個別婚姻關係之目的而言，其手段之適合性較低，惟整體而言，刑法第239條規定尚非無助於其立法目的之達成，惟基於刑罰之一般預防犯罪功能，國家固得就特定行為為違法評價，並採取刑罰手段予以制裁，以收遏阻之效，然基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為一概納入刑罰制裁範圍，婚姻制度固具有各種社會功能，而為憲法所肯認與維護，惟婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，日益受到重視，又婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾，婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益，刑法第239條規定透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大，反之，該刑罰規範，不僅直接限制人民之性自主權，且其追訴審判程序亦必然干預人民之隱私，按個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關，刑法第239條規定處罰通姦及相姦行為，直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重，再者，通姦及相姦行為多發生於個人之私密空間內，不具公開性，其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私，是刑法第239條規定對行為人性自主權、隱私之干預程度及所致之不利益，整體而言，實屬重大，況國家以刑罰制裁手段處罰違反婚姻承諾之通姦配偶，雖不無「懲罰」違反婚姻忠誠義務配偶之作用，然因國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響，刑法第239條規定之限制所致之損害顯然大於其目的所欲維護之利益，而有失均衡等理由，據此認定刑法第239條規定對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，並非認為婚姻關係中，夫或妻之一方對他方無所謂之「基於配偶身分法益」，或「配偶權」不存在，此觀諸釋字第791號理由書內容文字即明。

又釋字第791號解釋其中黃虹霞大法官所提出之部分協同意見書中，其理由論述已明言：「……另通姦行為為法定離婚原因（民法第1052條第1項第2款規定參照），且性忠誠義務本即屬民法債編侵權行為規定所保護之法益之一，受害配偶得對通姦配偶及為共同侵權行為人之相姦者，請求財產上或非財產上損害賠償（最高法院41年台上字第278號及55年台上字第2053號判例意旨參照），故一方配偶違反性忠誠義務時，他方受害配偶於刑法第239條規定以外，原即有其他侵害較小之手段可資運用……」內容，可知夫妻間之忠誠義務係屬民法債編侵權行為規定所保護之法益之一，受害配偶對違反忠誠義務之配偶，依民事侵權行為之法律關係請求財產上或非財產上損害賠償，並無違反憲法所保障「性自主決定權」。

是上訴人以釋字第748號、第791號解釋，抗辯配偶權已非民法第184條第1項規定所欲保障之權利云云，主張被上訴人對上訴人於本件情形並無侵權行為損害賠償之適用，其理由自不可採。

⑵次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。

民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第3項定有明文。

又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例參照）。

準此，婚姻係以經營共同生活為目的，若一方配偶與第三者通姦或逾越通常社會交往關係（統稱婚外情），將有損夫妻共同生活之圓滿及幸福，婚外情之行為違背基於婚姻關係之忠誠義務而侵害他方之權利，構成侵權行為，是倘配偶之一方與他人發生足以破壞夫妻共同生活之圓滿安全及幸福之行為，該第三者亦明知而與之共同為該行為，則其2人即為侵害配偶之另一方基於配偶關係之身分法益之侵權行為人無疑。

查被上訴人主張上訴人與被上訴人之配偶謝承達自110年4月28日起至同年11月19日止，持續發生逾越一般男女分際之親密交往行為，經常相約吃飯、出遊，且多次發生性行為等情，業據被上訴人提出戶籍謄本（原審卷第25頁）、上訴人與謝承達間LINE通訊軟體對話紀錄（見原審卷第27至83頁）為證，上開LINE通訊軟體對話紀錄確有上訴人與謝承達間彼此互動、發生性行為等內容描述，而上訴人既不爭執前開LINE對話紀錄真正（見本院卷第69頁），亦不否認於上述期間與謝承達交往之情（見本院卷第70頁），核與證人謝承達所證述：伊與被上訴人103年間結婚，住在一起，育有2名未成年子女，伊與上訴人交往期間為110年5月至同年00月間，一起外出看電影、逛街、吃飯，有牽手、擁抱及性行為等情（見原審卷第396、397頁）相符，被上訴人以上訴人與謝承達之交往行為，已超逾社會一般夫妻間忠誠義務之通念所能容忍之範圍，有損夫妻共同生活之圓滿及幸福，而屬侵犯被上訴人基於配偶關係之身分法益且情節重大，被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項所規定侵權行為法律關係，請求上訴人賠償被上訴人非財產上之損害賠償，自屬有據。

⑶上訴人雖抗辯謝承達於交往期間欺瞞已婚身分，致其不知謝承達為有配偶之人，無侵權行為之故意或過失云云。

然查，謝承達曾於110年4月28日以前述LINE通訊軟體告知上訴人，其與被上訴人吵架，對話內容為：「回來就開吵」、「不如不要回來」，上訴人回覆：「為什麼吵」、「你老婆嗎」等語（見原審卷第191頁）。

謝承達於同日再以LINE通訊軟體告知上訴人，與被上訴人爭吵情況，對話內容為：「（被上訴人）剛罵我說，反正你最愛的是你前妻」，上訴人回覆：「拿這個來」等語（見原審卷第193頁）。

且上訴人於同年4月29日以通訊軟體告知謝承達：「你回去陪老婆」、「好好培養」等語（見原審卷第213頁）。

謝承達再於同年4月30日以LINE通訊軟體告知上訴人：「喜歡聽你叫我老公」，上訴人回覆：「喔」、「只能私下」、「不能公開」，謝承達回應：「等你覺得可以吧」、「我不急」，上訴人回覆：「我沒事，只是你的身份」、「要對大眾交代」、「不希望影響你的家庭」、「道德上是不允許的」、「可是我卻、偏偏愛了一個不能公開愛的男人」、「好糾結」等語（見原審卷第225頁）。

上訴人於同年5月18日亦曾以LINE通訊軟體告知謝承達，上訴人友人曾提醒上訴人稱謝承達應該有家庭，不要被騙等語，謝承達回覆：「你知道啊」、「我又沒隱瞞」，上訴人回應：「對啊」、「我說分居了」、「好幾年」、「他沒騙我」等語（見原審卷第45頁）。

上訴人更於同年7月6日以LINE通訊軟體告知謝承達：「我既然選擇了，就不會後悔」、「你還有婚姻存在」等語（見原審卷第313頁）。

上述LINE通訊軟體對話紀錄內容，顯示上訴人知悉謝承達為有配偶之人，非上訴人所抗辯謝承達係告知其已離婚之情。

且證人謝承達亦證述：伊有告知上訴人現在與太太感情狀況不好，甚至會有離婚的念頭，因為小孩的緣故，所以沒有離婚，上訴人當時說可以接受伊已婚的狀況，上訴人與伊間LINE對話紀錄所載：「可是我卻偏偏愛了一個不能公開愛的男人」，應該是伊當時還是已婚狀況，不能到處跟別人說伊與上訴人在交往，上訴人與伊間LINE對話紀錄所載：「我們會結婚也許會在淡水買房跟你作鄰居」等語，是上訴人向其朋友說伊與上訴人可能會在淡水買房子，上訴人的朋友住在竹圍，會跟上訴人的朋友當鄰居，那個時候伊向上訴人說伊想跟被上訴人離婚，上訴人認為如果伊與被上訴人離婚，就可以與伊變成合法夫妻等語（見原審卷第397至399頁），謝承達所證述上訴人知悉謝承達為有配偶之人事實，核與上訴人與謝承達間上述LINE對話紀錄所載相符，應可採信。

是上訴人抗辯謝承達於交往期間欺瞞已婚身分，致其不知謝承達為有配偶之人云云，顯未可採。

至於上訴人提出被上訴人於同年00月間與上訴人之電話對話紀錄，被上訴人曾告知：「我知道妳也是受害者，我瞭解」、「因為我可以看得出來就是他（即謝承達）給妳的說法是他是離婚的，然後我的角色是前妻，但是其實他是離婚沒錯，但是我是他，算是第二任老婆」、「他（即謝承達）跟他前妻是離婚，只是你不知道他再婚了」、「我看得出來，因為從對話裡面我看得出來，因為我有看到，因為他有打（即LINE對話）所以我知道」等語（見原審卷第127、128、363至373頁），抗辯其不知謝承達為有配偶之人，無侵權行為之故意或過失云云。

然上訴人所提與被上訴人間電話對話內容，被上訴人曾陳述：「我知道他（即謝承達）LINE的密碼，……，我就心血來潮，我就按了密碼，我就進去看，我才知道這件事」、「我是今天才知道這件事情」、「只是因為我們只是想要瞭解就是妹妹（即上訴人之未成年子女）她到底是不是他（即謝承達）的小孩」等語（見原審卷第366、371頁），被上訴人係無意間閱讀上訴人與謝承達間之手機LINE對話紀錄，方知上訴人與謝承達交往情事，知悉當日即與上訴人聯繫，且欲詢問上訴人所養育未成年子女是否為謝承達親生子女，被上訴人與上訴人電話對話陳述內容，既係被上訴人自己解讀上述LINE對話紀錄所為，為被上訴人主觀所理解上訴人與謝承達交往期間是否知悉謝承達已婚之情，此乃被上訴人之個人認知問題，要與上訴人與謝承達交往期間是否知悉謝承達為有配偶之人之客觀事實無涉，且與上述LINE對話內容所載不符，更與謝承達證述內容迥異，是上訴人雖提出與被上訴人間對話內容，抗辯其不知謝承達已婚，無侵權行為之故意或過失云云，仍未可採，無從據為有利於上訴人之認定。

⑷上訴人雖又抗辯其與謝承達交往時間短暫，經被上訴人告知與謝承達有婚姻關係後，其隨即與謝承達分手，被上訴人所受侵害之程度尚非重大云云。

然被上訴人本於婚姻關係存續之配偶身分法益應受法律保障，上訴人本不得侵害，上訴人既知悉謝承達為有配偶之人，自不應與謝承達有任何男女交往關係發生，且上訴人係因遭被上訴人發現與謝承達交往事實，方與謝承達分手，上訴人與謝承達交往期間，更有發生性行為等情，衡諸社會常情，足認上訴人侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益，已導致被上訴人精神受有痛苦，其情節自屬重大，被上訴人對上訴人為本件侵權行為損害賠償請求，核屬於法有據，上訴人抗辯被上訴人所受侵害之程度尚非重大云云，亦無可取。

⑸從而，被上訴人主張上訴人明知謝承達與被上訴人間婚姻關係存續中，仍與謝承達為男女交往關係，侵害被上訴人基於配偶關係之身分法益，情節重大，自屬可採，被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項前段、第3項規定，請求上訴人給付非財產上損害（精神慰撫金），為有理由。

㈡被上訴人所得請求非財產上損害賠償金額多少為適當？⑴按非財產上損害即慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。

其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第223號判決、85年度台上字第460號判決參照）。

⑵查被上訴人與謝承達婚後育有2名未成年子女，婚姻關係現仍存續中，上訴人則有1名未成年子女，由上訴人行使負擔該未成年子女權利義務，且被上訴人為二專畢業，目前為家庭主婦，名下無其他財產，上訴人為高中畢業，110年度執行業務所得為42萬9,674元，名下有2筆不動產之情，已如不爭執事項㈠、㈡、㈢所示，並有兩造之110年度財產所得資料（附於原審限閱卷內）可據。

本院斟酌兩造前述學經歷、身分、地位、經濟狀況，暨被上訴人與謝承達結褵數年，婚姻圓滿遭上訴人破壞，精神上必受有痛苦等一切情狀，認上訴人應賠償被上訴人精神慰撫金40萬元為適當。

㈢上訴人抗辯與謝承達共同侵害被上訴人之配偶身分法益，被上訴人已免除謝承達之債務，應於請求金額中扣除謝承達之應分擔額，是否可採？⑴按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。

連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。

但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。

民法第276條第1項、第280條固有明文。

然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

且按負舉證責任者，須就利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。

上訴人抗辯被上訴人已免除謝承達之共同侵權行為連帶賠償債務，依上述民法規定，其所賠償金額應扣除謝承達之分擔額云云，既為被上訴人所否認，則依據上開舉證責任分配原則，應由上訴人就上開主張事實負舉證責任，且其舉證應證明至使法院達於確信程度，始可謂已盡舉證責任。

⑵而按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。

民法第343條有所明文，然免除債務，須債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅。

查被上訴人已陳述：伊對上訴人提起本件請求，是伊與上訴人間之案件，伊並沒有要原諒謝承達，也沒有免除謝承達的責任等語（見本院卷第230頁），證人謝承達亦證述：就此次外遇行為，被上訴人或在伊生活過程中提到這件事，說伊感情上背叛過她，被上訴人目前沒有向伊求償等語（見原審卷第400頁）。

被上訴人既已陳述未原諒謝承達，且證人謝承達僅證述被上訴人未向其求償之情，此與上訴人所主張被上訴人已依民法第276條第1項規定向謝承達為免除債務之意思無涉，是上訴人以被上訴人已有免除謝承達損害賠償債務行為，上訴人於謝承達應分擔之內部分擔比例範圍內應同免責任云云，自未可採。

六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。

民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第3項準用第1項前段之規定，請求上訴人給付40萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即111年7月15日（見原審卷第99頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。

原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告及依聲請為預供擔保免為假執行之諭知，並無不合。

上訴人上訴意旨摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 吳若萍
法 官 陳杰正
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
書記官 林雅瑩