臺灣高等法院民事-TPHV,112,上易,9,20230926,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第9號
上 訴 人 紅頂興業有限公司
即附帶被上訴人
法定代理人 陳麗淑
訴訟代理人 陳信亮律師
被上訴人 六福開發股份有限公司南港分公司
即附帶上訴人
法定代理人 莊豐如
訴訟代理人 林俊儀律師
王瑜玲律師
徐明豪律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年11月18日臺灣臺北地方法院111年度訴字第1035號判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於112年9月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於（一）命上訴人給付新臺幣肆拾參萬玖仟貳佰捌拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告；

（二）駁回被上訴人下列第二項請求，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄（一）部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

（二）部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣參拾伍萬元，及自民國一百一十一年一月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴、附帶上訴均駁回。

上訴部分，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔；

附帶上訴部分，第二審訴訟費用，由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。

附帶上訴之假執行聲請駁回。

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）與伊於民國110年6月1日簽訂商品供應商合作契約書（下稱系爭契約)，受託製作六福皇宮-番茄紅燒牛肉麵（下稱紅燒牛肉麵）及麻辣剁椒牛肉麵（下稱剁椒牛肉麵，合稱系爭牛肉麵）各4,000包，價金總額為新臺幣（下同）121萬8,000元（含稅），伊並依約支付上訴人總價金40%之訂金48萬7,200元。

兩造締結系爭契約同時，伊亦委請上訴人就系爭牛肉麵設計製作調理包外包盒（下稱外包盒），數量共計8,000盒，並交付上訴人13萬6,920元。

雙方復約定倘上訴人未按期履約，伊得解除系爭契約，並向上訴人請求懲罰性違約金、律師費用、所失利益及損害賠償。

詎上訴人於約定期限即同年7月1日僅交付紅燒牛肉麵118包及剁椒牛肉麵70包，未依約交付紅燒牛肉麵及剁椒牛肉麵各4,000包，且該批交付商品（下稱第一批商品）經驗收，發現有原判決附表（下稱附表）「原告主張」欄所示之瑕疵。

經伊准予上訴人延至同年月7日交付，上訴人仍遲至同月12日交付紅燒牛肉麵826包（下稱第二批商品），且第二批商品經驗收，亦有附表「原告主張欄」所示之瑕疵。

因上訴人逾期交付系爭牛肉麵達7日以上，且經驗收商品不良，伊得依系爭契約第玖條第六項、第伍條第六項等約定解除契約。

上訴人自應返還伊支付之訂金48萬7,200元、外包盒費用13萬6,920元。

並應依系爭契約第玖條第一項、第六項約定賠償伊自同年月8日起至同月14日止逾期給付之懲罰性違約金8,526元及逾期懲罰性違約金121萬8,000元。

此外，因上訴人所提供之商品皆未符合其所保證品質，致伊未能如預期銷售系爭牛肉麵，自應賠償伊所失利益140萬元；

又伊之客戶有預定牛肉麵者，伊亦無法如期提供，須更換商品、支出運費及退款，受有損失共計2萬7,084元，上訴人均負有賠償之責。

另伊因向上訴人請求上開賠償，支出律師費用8萬元，依系爭契約第玖條第三項之約定，伊得向上訴人請求賠償等情。

爰依系爭契約第玖條第一項、第三項、第六項等約定、民法第229條第1項、第259條第2款、第231條第1項、第216條等規定，求為命上訴人給付335萬7,730元，其中327萬7,730元自起訴狀繕本送達翌日起，其中8萬元自111年10月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。

原審判決上訴人應給付被上訴人123萬3,120元本息，並駁回被上訴人其餘請求。

被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上訴人應再給付被上訴人212萬4,610元，及其中204萬4,610元，自111年1月13日起，另8萬元自同年10月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：本件於雙方締約後，被上訴人因人事變更，伊找不到對口單位，所以遲遲無法與被上訴人約定具體的交期。

雙方迄今並未約定交貨日期。

且伊先前與被上訴人之交易，均採分批交貨模式，被上訴人就每批交貨均以採驗單進行驗收，然系爭牛肉麵之交易，被上訴人並未以書面之採購單為交貨日期要約意思表示之通知，伊自無從為交貨日期之承諾，益見雙方從未為交期之約定，被上訴人以伊給付遲延為由，解除系爭契約，並無理由。

另被上訴人以商品經驗收品質不良部分，均係包裝及標示之問題，並非產品內容瑕疵，其抗辯如附表「被告抗辯」欄所示，被上訴人亦不得依系爭契約第伍條第六項約定解除契約。

即使雙方有110年7月1日交期之約定，當次約定為紅燒牛肉麵及剁椒牛肉麵各1,000包之交付，而非各4,000包之全部交易，被上訴人以紅燒牛肉麵及剁椒牛肉麵各4,000包之總金額計算，顯有誤會。

又系爭契約第玖條第一項遲延依當期採購金額1/1000計算違約金之約定與同條第六項之逾期交付解約並以該當次訂單一倍金額違約金計付之約定，係屬重複，不應請求。

再者，同條第一項載明係以「當期採購總金額千分之一」之金額為計算基礎，前揭如有遲延給付，該期採購量為紅燒牛肉麵及剁椒牛肉麵各1,000包，如有因遲交需計付遲延違約金，亦應以採購紅燒牛肉麵及剁椒牛肉麵各1,000盒之價金為計算基礎，被上訴人以紅燒牛肉麵及剁椒牛肉麵各4,000盒之總價121萬8,000元計算遲延違約金，自屬錯誤。

此外，被上訴人向上訴人採購之單價，紅燒牛肉麵及剁椒牛肉麵依序為130元及160元，然其販賣之單價均為320元，為向伊採購價之2倍，被上訴人之售價係高利，則請求121萬8,000元之違約金，明顯偏高而不合理等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付123萬3,120元本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

對於被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：㈠附帶上訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、查，兩造於110年6月1日簽訂系爭契約，被上訴人委由上訴人製作紅燒牛肉麵及剁椒牛肉麵各4,000包，價金總額為121萬8,000元，被上訴人並已於同年月16日交付上訴人訂金48萬7,200元。

兩造締結系爭契約同時，被上訴人委請上訴人就所生產之牛肉麵設計製作外包盒，數量共計8,000盒，並交付上訴人13萬6,920元。

上訴人僅於同年7月1日交付紅燒牛肉麵118包及剁椒牛肉麵70包；

於同年月12日交付紅燒牛肉麵826包。

有系爭契約、訂購確認書、會議紀錄等件可資佐據（見原審卷第23至28、191、207頁），兩造並不爭執（見本院卷第168頁），堪認為真實。

四、被上訴人主張上訴人因給付遲延，且交付之牛肉麵有附表所示瑕疵，得依約解除系爭契約，並向上訴人請求賠償逾期銷售利潤、更換商品損失、懲罰性違約金及律師費用，請求返還牛肉麵外包盒材料費、訂金等，為上訴人否認，且以前詞置辯，經查：

（一）契約解除 1、查訴外人即被上訴人所屬員工孔慧玲曾以LINE通訊軟體詢問訴外人即上訴人協理Iris Lin預計第一批交貨日，經Iris Lin回以「預計6/30~7/1（即110年6月30日至7月1日）左右數量各1000包」，有該通訊軟體對話紀錄（下稱對話紀錄）可按（見原審卷第157頁）。

又訴外人即上訴人公司總經理張靄繽於同年8月4日至被上訴人公司開會時，亦承認雙方約定於同年7月1日應交付系爭牛肉麵2款各1,000包，有該次會議紀錄足稽（見原審卷第207頁）。

然上訴人於同日僅交付紅燒牛肉麵118包及剁椒牛肉麵70包，於同年月12日僅再行交付紅燒牛肉麵826包如上述，按債務人無為一部清償之權利，民法第318條第1項前段定有明文，且依系爭契約第玖條第六項約定：上訴人逾期交付達7日以上者，被上訴人得逕自解除系爭契約。

上訴人固交付一部分牛肉麵，但仍屬未履行，故自同年月1日應交付日起迄同月12日，已遲延給付達7日以上。

被上訴人復於110年8月20日通知上訴人解除系爭契約，有存證信函及回執附卷（見原審卷第159至169、171頁）。

堪認系爭契約為被上訴人適法解除。

2、上訴人以因兩造締約後，被上訴人人事變動，其找不到對口單位，所以被上訴人遲遲無法指示具體的交期，故從未約定交貨的日期，辯稱其交貨並未遲延云云。

然上訴人既於上開對話紀錄明確與被上訴人之人員孔慧玲約明至遲7月1日前交貨，是項所辯，顯為無據。

上訴人雖又辯以：對話紀錄所述僅係其預計之日期，被上訴人並未以書面之採購單為交貨日期要約意思表示之通知，上訴人自無從為交貨日期之承諾云云。

但孔慧玲於上訴人稱「目前交期預計6/30-7/1左右，數量各1000包」後，答覆「感謝協理回覆」，有該對話紀錄可參（見原審卷第157頁）。

依民法第153條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

顯見上訴人以110年7月1日交付系爭牛肉麵2 款各1,000包之要約，為被上訴人以感謝回覆為承諾互相達成合意。

縱系爭契約第肆條第一項約定，商品於製作完成後，依雙方約定先保存於上訴人公司倉儲空間中，並應於雙方約定之日期前依被上訴人以電子郵件或書面指定之日期及交付地點分批交付完畢。

亦因兩造達成合意而遭變更此部分約定內容，並非僅得依該項約定給付，始得確定上訴人之交期。

上訴人徒以被上訴人未依系爭契約上開約定先行指示，即謂無確定交期云云，恝置雙方另行約定交期之合意不論，自未可採。

上訴人復辯以被上訴人有同意其延期清償之意，故雙方未定期限云云，然查，上訴人於上開交期未交付足量之系爭牛肉麵後，曾要求於同年月23日交付剩餘未交數量，但被上訴人要求最後交貨時間為同月7日。

上訴人於同月5日再去信陳稱預計於同月9日系爭牛肉麵2 種類各交1,000包，被上訴人則表示無法接受延後到該日出貨，仍要求於同月7日交付剩餘數量，上訴人於同月6日對此覆稱「最近一一批的到貨日期恕無法提前於7/7，僅能訂於7/9，請見諒」。

有被上訴人110年7月2日、5日；

上訴人同年月5日、6日之電子郵件在卷（見原審卷第143、141、139、138頁）。

嗣張靄繽於同年8月4日至被上訴人公司開會時，僅提出後續處理方案為：「原合約牛肉麵再交付各2000盒(可交期時間在8/5確認)，確認無誤後交付剩餘2OOO盒」，亦未見被上訴人同意，有會議紀錄足按（見原審卷第207頁）。

因此，迄被上訴人於同年月20日解除系爭契約，雙方並未再就上訴人得延期清償作成任何合意之意思表示。

上訴人徒以被上訴人曾提出緩期清償之提議，即謂其並未遲延給付云云，要非可取。

（二）應返還金額 1、契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之。

倘受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。

被上訴人於簽訂系爭契約後，依契約第陸條第一項約定，交付總價金40%之金額48萬7,200元為訂金，已如前述。

被上訴人主張上訴人於系爭契約解除後，應返還該部分金額，自無不合。

2、次按契約聯立者，係指數個契約（典型或非典型）具有互相結合之關係而言。

惟若該數個契約僅為單純外觀之結合，即數個獨立之契約僅因一締結契約之行為而結合，相互間不具依存關係，彼此間即不發生任何牽連。

此與一個契約之效力或存在，依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但如其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運之契約聯立不同（最高法院94年度台上字第1348號判決意旨可資參照）。

本件兩造締結系爭契約同時，被上訴人委請上訴人就所生產之牛肉麵設計製作外包盒，數量共計8,000盒，並交付上訴人13萬6,920元如上述。

又雙方此部分約定內容，在訂購確認書記載：「1、若尊戶（即被上訴人）同意上述項目報價，請簽回訂購確認書。

2、此為包材代購，故請於下訂後支付包材全額。

3、此為代客訂購，下訂後不得以取消」（見原審卷第191頁），且上訴人已下訂並交付被上訴人外包盒，被上訴人亦不爭執（見本院卷第167頁）。

足見上訴人係代被上訴人購買外包盒，且被上訴人同意締約時應先交付上訴人價金，由上訴人先行訂購，於上訴人交付外包盒後，被上訴人無法取消要求返還價金。

因該部分約定上訴人應履行內容為代訂外包盒，與承作牛肉麵履行行為性質、內容均不同，效力亦不具依存關係。

被上訴人雖適法解除契約系爭契約，效力亦不及於兩造關於外包盒之約定。

被上訴人主張上訴人應返還13萬6,920元，應有誤會。

3、綜上，上訴人應返還金額為48萬7,200元。

（三）懲罰性違約金賠償 1、承前所述，上訴人自交期110年7月1日之翌日起即遲延給付，迄系爭契約於同年8月20日為被上訴人解除前，被上已逾7日以上。

依系爭契約第玖條第一項約定：「乙方（即上訴人）如未依雙方約定之交付期限完成交付時（包括但不限於第肆條第四項所約定之瑕疵補正期日)，則每遲延壹日應給付甲方（即被上訴人）當期採購總金額之千分之一作為懲罰性違約金，甲方得逕自應付乙方費用中扣除」。

因當期上訴人應給付系爭牛肉麵2 種類各1,000包，僅占總給付總數8,000包之1/4，則被上訴人主張上訴人應賠償其自同年7月8日起至同月14日止，遲延給付7日之懲罰性違約金2,132元（0000000元1/41/10007天≒2132元，元以下四捨五入)，為有理由。

逾此之請求，被上訴人雖以系爭契約第參條第二項約定：「…由甲方以採購(訂)單之方式向乙方採購商品，規格、數量及價格等資訊依當次採購(訂)單之記載為準…」，並未約定每次採購之數量上限，亦未禁止一次就全部牛肉麵總數為採購，被上訴人當然有權要求上訴人一次交付共8,000包牛肉麵，且雙方本件之訂購確認書亦未有分批交付之指示約定，主張：上訴人於同年7月1日之交期，就是應交付總數8,000包，上訴人應再賠償該部分違約金額6,394元（0000－0000=6394）云云，並引用訂購確認書為據（見原審卷第193頁）。

惟查：系爭契約第參條係就採購之商品為約定，就該商品之交付方式，主要約定在第肆條，此由系爭契約第參條約明為「商品訂購」、第肆條為「交付方式」自明。

依系爭契約第肆條第一項約定：「商品於製作完成後，依雙方約定先保存於乙方公司倉儲空間中，並應於雙方約定之日期前依甲方以電子郵件或書面指定之日期及交付地點分批交付完畢」。

是兩造就系爭牛肉麵之交付約明係採分批交付方式。

至訂購確認書要僅表明被上訴人訂購商品之品名、規格及數量，有該訂購確認書之記載足參。

按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院104年度台上字第209號判決意旨參照）。

兩造既已就系爭牛肉麵之交付方法，訂明於系爭契約第肆條第一項，訂購確認書並非交付方法之約定。

被上訴人執此主張上訴人應於交期一次交付系爭牛肉麵總數，並以此作為核算第玖條第一項懲罰性違約金之依據云云，尚非可取。

被上訴人又以孔慧玲與Iris Lin在對話紀錄之對話並非第一批數量各1,000包之合意，因其後尚有「醃篤鮮」商品要交貨。

主張：對話紀錄並無分批交付之約定，而係要求上訴人於合意之交期，應交付系爭牛肉麵總數云云。

惟查，被上訴人於同年8月4日與張靄繽代上訴人開會時，以「本公司…原告知交貨數2000包（兩款各1000包），實僅有番茄紅燒826盒，與先前約定的數量不足」載明於會議紀錄（見原審卷第207頁），益見被上訴人明知有分批交付之合意。

又上訴人對話紀錄內僅出現Iris Lin曾詢問被上訴人所屬人員Esther「請問有醃篤鮮的設計圖嗎？」「請問醃篤鮮以哪個為主」等語（見原審卷第150、151頁），並未論及醃篤鮮之數量及交期。

被上訴人復未就雙方締結上訴人出售被上訴人醃篤鮮之約定，舉證以明，徒以對話紀錄內有醃篤鮮之記載，即謂並未指示分批交付，而係要求全數到貨云云，自屬無據。

被上訴人又以上開對話紀錄中Iris Lin詢問「哈克，第一批交貨數量是4000，請問貴公司（即被上訴人）盒子印製數量要抓幾個？」，被上訴人回覆「各4000個」之對話內容（見原審卷第151頁），足見上訴人知悉被上訴人有一次收受系爭牛肉麵總數之需求，否認指示上訴人首批交付系爭牛肉麵2種類各1,000 包云云。

惟Iris Lin詢問被上訴人需求之客體為盒子，並非牛肉麵，故被上訴人回覆全文應為需要各4,000個盒子，被上訴人持此主張可確認上訴人有一次給付系爭牛肉麵全數之義務云云，顯屬失當。

被上訴人再以依一般商業習慣，買方先交付的訂金通常是作為賣方的成本擔保，倘有約定分次交貨時，賣方在收受訂金後首次交付的商品數量比例，應大於或至少等於訂金占總價金金額之比例，復與系爭契約第陸條第1項有關上訴人於收受訂金後即安排生產排程之約定相互參照，被上訴人既已交付總價金40%之訂金，則上訴人至少應交付總量40%，方屬合理，主張：其有請求上訴人於交期應交付系爭牛肉麵總數之依據云云。

惟按民事，法律所未規定者，始依習慣，為民法第1條所明定，所謂習慣乃指社會慣行中，普通一般人確信其有拘束力，人人必須遵從，而後群居生活始能維持而言（最高法院70年度台上字第3258號判決意旨參照）。

被上訴人既未證明上述出賣人於收受訂金後，交貨數量比例不得低於訂金占總價金比例之習慣存在。

況兩造間已就交貨方式，有系爭契約第肆條第一項之約定，且於交期交付系爭牛肉麵各1,000包之具體約定如上述，自無依習慣為交貨依據之必要，是項主張，亦不可取。

被上訴人復以其自同年6月25日起，即陸續於Google、臉書、六福開發股份有限公司之六福萬怡酒店宮網、同公司之六福美饌粉絲專頁和Line群組、各大網紅之媒體頁面均刊登系爭牛肉麵廣告，且推出六福萬怡酒店贈送牛肉麵之特定住房專案，可見被上訴人亟需上訴人準時交付系爭牛肉麵全部，上訴人自應知悉本件之給付並無分批給付可能云云置辯。

且提出廣告資料為據（見本院卷第101至112頁）。

但兩造曾就上訴人給付方法約定分批給付如上述，堪認被上訴人於締約時並未將其急迫亟需上訴人為一次給付作為雙方合意內容，被上訴人此部分主張與系爭契約不合，尚非可採。

至上訴人以系爭契約第玖條第一項約定只限於7日內之遲延，而且是以不解除契約為前提，其餘遲延情形只能依系爭契約同條第陸項約定處理，被上訴人既依同條項約定請求懲罰性違約金，即不得再依同條第一項約定請求云云。

惟系爭契約同條項約定，僅約定按日賠償懲罰性違約金金額，就被上訴人倘解除契約，即僅得依同條第六項請求，而不得依該約定賠償，並未明文，上訴人該部分抗辯，於法不合。

2、上訴人自交期之翌日起，遲延給付達7日以上，已如前述，依系爭契約書第玖條第六項約定：「乙方（即上訴人）逾期交付達7日以上者或乙方有違反本條第三項之情事者，…，乙方應給付甲方（即被上訴人）該當次訂單之一倍金額作為懲罰性違約金，…」，以當次訂單金額之一倍金額計算，被上訴人主張上訴人應賠償30萬4,500元（00000001/4=30萬4500）懲罰性違約金，於法並無不合，應予准許。

逾此部分之請求，被上訴人以上訴人遲延給付系爭牛肉麵全部，應以總價金全額121萬8,000元計付，因兩造確有分批給付之約定及合意給付數量如上述，自未足取。

3、按民法第252條所稱之違約金是否過高，無論其性質係屬損害賠償額預定或懲罰約定，均須依一般客觀事實，社會經濟狀況，斟酌倘債務人如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。

故法院判斷此類案件之違約金是否過高，自應依上開標準進行審酌（最高法院102年度台上字第1773號判決意旨參照）。

審酌被上訴人聲稱其公司往年推出的牛肉麵產品，銷售口碑極佳、消費者均讚不絕口，且銷售的牛肉麵曾於111年9月贏得「2022臺北市牛肉麵國際大賞」牛肉麵獎項。

且本件發生時恰為新冠肺炎疫情流行期間，網路購物之買氣至為興旺，此類食品必然都會大賣，所規劃的商品必然能夠全數售罄，且有牛肉麵得獎相關資料可稽（見本院卷第177至182頁）。

且參酌被上訴人向上訴人採購之單價紅燒及剁椒牛肉麵各為130元及160元，然其販賣之單價均為320元，有系爭契約單價表、標價廣告足按（見原審卷第23、61頁）。

故被上訴人即使因上訴人如期給付系爭牛肉麵各1,000包，依其所述，可得享受而未享受之利益為35萬元【（320－130）1000＋（320－160）1000=350000】。

因上訴人賠償上述懲罰性違約金額約30萬餘元，大致與倘上訴人如期履行時，被上訴人所可能享受利益相當，本件尚無酌減必要。

4、綜上，上訴人應賠償懲罰性違約金為30萬6,632元（2132＋304500=306632）。

（四）損害賠償 1、預期利益損失按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第231條第1項、第216條第2項定有明文。

上訴人係無故未為合於數量之交付，致遲延給付系爭牛肉麵，已如前述。

堪可認上訴人係可歸責於己之事由而為遲延之債務不履行。

依系爭契約第玖條第八項約定，第玖條所定懲罰性違約金請求，不妨礙其他既有權利如損害賠償請求權之行使。

上訴人如按期給付系爭牛肉麵2 種類各1,000包，被上訴人可能享有之利益為35萬元如上述，被上訴人請求該金額之損害賠償，應足可採，逾此部分之金額，因兩造間並未明確約定交期，無法確知被上訴人有何依預定計劃可得預期之利益，要不足取。

至上訴人以被上訴人已獲部分價值約13萬3,920元牛肉麵之成品利益，應予扣除云云為辯，然查，上訴人給付部分有附表所示「封膜不完整」、「外盒凹折」、「外箱麥頭標示與內入數不符」、「料理包未標示有效期限」、「外盒與內容品效期不符」、「內袋與原約定包裝規格不符」、「內袋料理包保存期限錯誤」等瑕疵，被上訴人表示無法販售等語，上訴人亦未爭執（見本院卷第166頁）。

是此部分之給付對被上訴人並無利益，自無扣除可言，上訴人是項所辯，尚非可採。

雖上訴人以附表「被告抗辯」欄所示僅係觀瞻問題、外盒細微折痕應屬正規現象、入數無法確認、料理包未標示日期並不違法、效期不符非重要瑕疵、內袋包材並未特別規範、內袋保存期限標示錯誤係被上訴人未提出以供比對等理由否認所給付牛肉麵有瑕疵云云，惟依系爭契約第伍條第四項、第六項分別約定，上訴人所供應商品必須為完好之新品，並與原規格或樣品相符，且需符合相關法令規定及檢核標準；

若驗收時發現商品不良，包括但不限於配件脫落、內含異物、解凍(溫度過高)、變質、規格不符、外盒標示異常等情形，經被上訴人認定後，得逕行退貨、換貨或解除訂單。

是上訴人即使所供商品尚無內部變質等重大瑕疵，但即使外盒包裝外觀不佳、標示異常、商品規格不符等如附表「依據」欄所示理由，亦均屬商品不良之範疇。

況張靄繽代上訴人開會時，經被上訴人指述上述商品瑕疵後，所提後續處理方案，亦包含願再交付各2,000盒，確認無誤後交付剩餘2,000盒，原交付牛肉麵可退還上訴人，由上訴人銷燬，有會議紀錄足按（見原審卷第207頁），亦可證上訴人所交付牛肉麵對被上訴人並無利益，上訴人此部分抗辯，要為無據。

另上訴人辯以被上訴人預期利益損失應扣除管銷成本云云，然被上訴人所販售商品非僅牛肉麵1項，因管銷所生成本依常情均攤於各類商品（如其他商品醃篤鮮等），上訴人並未就被上訴人此項獲利應扣除成本為何，舉證以明，所辯不足取。

2、更換商品之營業損失被上訴人主張因有部分客戶已預定系爭牛肉麵，因上訴人無法如期提供，致其受有退換貨之運費及更換商品之損失，總計2萬7,084元云云，雖提出明細1份供參（見原審卷第65頁）。

惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。

本件被上訴人本可更換價位相類似之商品，或直接退還商品價額予客戶，減少損失，卻以更高價商品更換，致受有價差損失，該部分損失與上訴人之遲延給付，即無相當因果關係。

又被上訴人就運費損失部分已非必要如上述，且被上訴人委託寄件商品均裝箱完成，無法確知有因退換貨而生運費損失，亦有訴外人統一速達股份有限公司覆函足稽（見原審卷第267頁）。

被上訴人該項請求，尚有未合。

3、律師費用依系爭契約第玖條第三項約定：「若經公證第三方認定或法院判決認定或明顯可得而知係可歸責於乙方（即上訴人）事由，違反本契約第伍條各項規定，致甲方（即被上訴人）及甲方之消費者受有身體、財產損害(如各類媒體報導、政府機關裁罰或受第三人提起賠償、訴訟者均屬之)等以上之一者，甲方得依本條第六項辦理，乙方並應給付甲方所受損害、所失利益及因損害所衍生墊付支出之一切費用(包括但不限於律師費用、裁判費、賠償金、和解金、大規模消費者退費支出、甲方消費者所受損害之賠償責任等衍生費用)」。

本件被上訴人僅因可歸責於上訴人之遲延事由致生35萬元之預期利益損失如上述，與同條項須違反系爭契約第伍條各項約定致被上訴人發生財產損失之條件不合，被上訴人此部分主張，即不應准許。

4、綜上，上訴人應賠償被上訴人35萬元。

五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第玖條第一項、第三項、第六項等約定、民法第259條第2款、第231條第1項規定，請求上訴人給付114萬3,832元（487200＋306632＋350000=0000000），及自起訴狀繕本送達翌日即111年1月13日（原審卷第73頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許之部分，駁回被上訴人35萬元本息請求（預期利益損失部分），及就不應准許部分，即懲罰性違約金逾30萬6,632元部分及返還外包盒價金13萬6,920元，命上訴人應給付被上訴人43萬9,288元本息（302368＋136920=439288），均有未合，上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項之（一）、（二）所示。

另原審就上開應准許之部分命上訴人如數給付，及就上開不應准許之部分，為被上訴人敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴、附帶上訴，均無理由，應分別予以駁回。

至被上訴人之附帶上訴聲請願供擔保宣告假執行部分，因本院命上訴人給付之金額未逾150萬元，上訴人不得上訴第三審，已告確定，自無宣告假執行之必要，亦應駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君
法 官 古振暉
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日

書記官 廖逸柔