臺灣高等法院民事-TPHV,112,勞上易,17,20240409,2

臺灣高等法院民事判決
112年度勞上易字第17號
上 訴 人 楊宜秋
訴訟代理人 廖克明律師
複 代理人 曾雍博律師
被 上訴人 私立永旭美語短期補習班
法定代理人 高玉貞
被 上訴人 桃園市私立超群兒童課後照顧服務中心
法定代理人 阮呂映允
共 同
訴訟代理人 鄭一鳴
林詠喬
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國111年9月26日臺灣桃園地方法院111年度勞訴字第53號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於113年3月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被上訴人應各給付上訴人如附表一「給付金額本息」欄所 示金額本息，及各提繳如附表一「提繳金額」欄所示金額 至上訴人勞工退休金個人專戶。

二、其餘變更之訴駁回。

三、變更之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之五十六，餘由被上 訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人於原審請求高玉貞即私立永旭美語短期補習班、阮呂映允即桃園市私立超群兒童課後照顧服務中心給付資遣費、薪資、特休未休工資、補提勞工退休金（下增勞退金）。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院為訴之變更，主張私立永旭美語短期補習班、桃園市私立超群兒童課後照顧服務中心（下合稱被上訴人，分稱永旭補習班、超群中心）均為合夥團體，均以阮呂映允為合夥事務執行人，其係於附表二「期間」欄所示期間，分別受雇於被上訴人，並變更聲明如附表四所示（見本院卷二第255-256頁）。

則上訴人於本院變更之訴，與原訴所請求者，均係基於被上訴人應給付其工資、資遣費及提繳勞退金之同一基礎事實，則依上說明，應予准許。

又原訴已因撤回而終結，故上訴人雖於形式上就原判決聲明不服提起上訴，惟實質上已因原訴撤回而失其附麗，本院應專就變更之訴為審理，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊自民國103年2月5日至105年8月26日止，受僱於永旭補習班，另自106年5月5日起至111年5月20日止，為被上訴人共同聘僱。

伊受僱被上訴人期間，係擔任英語教師職務，並協助相關課程規劃，非單純兼職鐘點老師，亦負責班主任行政工作，依被上訴人提供教材進行規劃、面試外籍老師，每月固定領取管理津貼新臺幣（下同）2,000元，伊欲請假時，須事前經被上訴人同意，授課或教學皆依被上訴人指示而受其指揮監督，有關年終獎金部分，則依兩造約定以整年度招收學生實際到課人次每人400元為計算依據，被上訴人可隨意變動數額，故伊於人格上、經濟上、組織上均居於從屬地位，與被上訴人為僱傭關係。

然伊於111年4月28日欲停課改為線上授課，阮呂映允未告知即定日期，伊因該日有事無法授課，乃向阮呂映允請假，阮呂映允竟於翌日（29日）通知兩造契約至110年度下學期即同年6月30日為止，翌日（30日）並要求伊交還課本及搬空個人物品，拒絕伊提供勞務，伊乃依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，於111年5月19日以存證信函向被上訴人終止兩造勞動契約，並分別於永旭補習班於同年5月20日收受時、超群中心於同年月23日收受時終止。

又永旭補習班於伊任職期間，未為伊投保勞工保險，致伊另提繳國民年金保險費而受有損害（附表二編號1），且未為伊投保勞工保險，伊因另向桃園市幼兒托育職業公會投保，致受有多繳納之差額損害（附表二編號8）；

另被上訴人均積欠伊工資，於111年5月拒絕伊提供勞務，亦應給付該月工資（附表二編號3-5、10-13），及特休未休工資、資遣費（附表二編號6-7、14-15），並提繳金額至伊勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶，附表二編號2、9、16）等語。

爰依如附表二「請求權基礎」欄所示，請求判決如附表四變更聲明所示等語。

二、被上訴人則以：上訴人於附表二「期間」欄所示期間，均係擔任伊等英語鐘點教師，僅依其實際授課時數領取鐘點費，課後不需負責招生及行政庶務，課程結束即可離開，伊等未禁止其至其他補習班兼課，上訴人在授權範圍內，可自行裁量如何訂定教材、上課內容，如請假或臨時早退，則另外找時間補課，不受勞工請假規則限制，且伊等對其無獎懲及考績制度，不具從屬及指揮監督關係，雙方非僱傭而係委任契約，故上訴人依勞基法、勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定為本件各該請求，均無理由等語。

三、兩造不爭執事項（見原審卷第412-413頁、本院卷一第91頁）：㈠被上訴人之實際經營者，均為阮呂映允。

㈡上訴人自103年2月5日至105年8月26日，在永旭補習班擔任英語教師，103、104年每小時工資為500元，自105年起調整為550元。

另自106年5月5日起，擔任被上訴人英語教師（兼職英文班主任至110年8月），111年起分別於每週一、四下午2時30分至7時、每週二為下午4時至6時，及每週三、五下午1時至7時，依序在超群中心、永旭補習班教授美語課程，每小時工資為600元。

㈢兩造未簽立書面契約，上訴人任職期間，被上訴人均未為其投保勞工保險及提繳勞退金。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院為訴之變更，並變更聲明：㈠永旭補習班、超群補習班應依序各給付上訴人16萬5,305元、10萬8,606元，及均自112年8月10日起算之法定遲延利息；

㈡永旭補習班、超群補習班應依序各提撥21萬5,079元、7萬8,578元至上訴人勞退專戶。

被上訴人則答辯聲明：變更之訴駁回。

五、兩造爭執要點為：上訴人得否請求永旭補習班、超群補習班依序各給付其16萬5,305元、10萬8,606元，並各提撥21萬5,079元、7萬8,578元至其勞退專戶?茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠上訴人主張兩造間為勞動關係，是否有據?⒈按勞工指受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約；

勞基法第2條第1款、第6款定有明文。

又按勞雇關係中之勞工是在從屬關係下為雇主提供勞務，通常具有人格、經濟、組織從屬性；

人格從屬性是指勞工提供勞務之時間、地點及方式須服從雇主指揮監督，並使用雇主提供之設備，親自履行，不得擅自使用代理人，不服從者須受懲戒；

經濟從屬性是指勞工非為自己之營業勞動，而是為雇主之營業勞動，僅提供勞務換取工資，不承擔雇主營業之風險；

組織從屬性是指勞工完全納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。

勞務給付契約是否屬於勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按其類型特徵，依勞務給付者對於受領者之從屬性程度高低判斷之。

⒉上訴人主張其與被上訴人為勞動關係，為被上訴人所否認，並抗辯兩造係委任關係等語。

查，上訴人自103年2月5日至105年8月26日，在永旭補習班擔任英語教師，另自106年5月5日起，擔任被上訴人英語教師，至110年8月並兼職英文班主任（見不爭執事項㈡）；

又上訴人陳稱其工作內容除上課外，要自行至人力銀行尋找外師，中師亦由其找來試教，每月固定電聯家長，並協助與家長溝通，除領有鐘點費，另有2,000元行政管理費等語，為被上訴人所不爭執（見原審卷第406頁），被上訴人並自陳所有美語課程均由其與上訴人討論後，排出最後課程，上訴人任職期間請假幾乎均以line告知，進度表格、鐘點時數確認語老師簽到等行政文件，係由其設計制定等語（見原審卷第249-250頁）。

可見上訴人之工作時間及勞務給付方法、給付勞務地點，均在被上訴人指示下為之，並使用被上訴人提供之設備，親自履行，兩造間具有人格上從屬性。

上訴人為被上訴人尋找師資，且非以其個人名義招生，無需負擔勞務成本與風險之問題，足見上訴人非為自己之營業目的而提供勞務，故兩造間具有經濟上從屬性。

而其雖可決定授課內容，然課程係與被上訴人討論後，始排出最後課程，顯然其工作之進行已納入被上訴人組織，兩造間具有組織上從屬性。

縱被上訴人同意其毋庸打卡，並無獎懲及考績制度，其亦可隨時請假及兼任其他工作，非謂被上訴人即無法對其為指揮監督，上訴人係在前開從屬關係下，為被上訴人提供勞務，堪認上訴人主張其與被上訴人為勞動關係，應屬有據。

故被上訴人抗辯兩造為委任關係云云，尚難憑採。

㈡兩造契約係於何時終止? ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，勞雇任一方初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約，但嗣後倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院110年度台上字第1511號判決意旨參照）。

⒉觀之上訴人與阮呂映允對話紀錄內容（見本院卷一第271-293頁），其二人於111年4月間因課程安排及上訴人欲請假停課商討相關事宜。

上訴人於同年月28日向阮呂映允表示：「家裡臨時有點事，e3和e4只能停課，我上f班就好，抱歉」，阮呂映允回覆：「…若可以老師事假請提前請，謝謝」（見本院卷一第280頁），上訴人表示：「我只是直接告知你停課，並沒有讓你跟家長反反覆覆」，阮呂映允回覆：「你去查詢一下教育部怎麼講昨天停課情況」、「我們要改成班那我們有多不容易」、「是家長來拜託我們收小孩耶」、「如果老師你真的跟我們合作那麼困難沒關係，我們就到這學期結束」，上訴人表示：「你不需要跟我說這些，有問題是要提早告訴我，不是現在才來跟我說這些」、「好，就到這學期」、「還是到5月也可以」、「到5月」（見本院卷一第282頁）；

阮呂映允於同年月29日向上訴人表示：「麻煩老師給我下周為師課程的進度」、「還有本月時數，謝謝」，上訴人回覆：「到5月都不會使用到的教用備書，星期一我會先拿還你，現在在用的其他的，5月最後一天上課，我會一併歸還」、「不然到今天也可以」、「從頭到尾妳沒有一句道歉，就到今天」、「中山全校停課，沒有確診的，也是可以到補習班上課，西門為什麼就是直接全部停課，明明班內沒有確診…那我就做到今天」、「全部的書下星期一會全部歸還，以後就永遠別再聯絡」（見本院卷一第285頁）；

上訴人於同年月30日更向阮呂映允表示：「好，到今天，明白」，阮呂映允回覆：「老師，謝謝你完成本月工作及在柏倫這幾年的協助。

我明天會進班處理事物，也先協助將老師的物品收好（老師的物品細項也可跟我說）並放置在門口書箱，也麻煩你把教用書放在書箱即可，謝謝」，上訴人表示：「很抱歉，我的東西我想自己拿」（見本院卷一第288頁），於同年5月1日更表示當日下午要前往取回自己物品等語（見本院卷一第290頁），兩造對於前開對話紀錄形式真正，均不爭執（見本院卷一第380-381頁）。

則由上訴人與阮呂映允前開對話之歷程及舉措，可見上訴人原僅向阮呂映允表示若雙方無法合作，可於學期結束即同年6月30日終止契約，然上訴人先後回覆到這學期、到5月，阮呂映允請上訴人給予下周上課進度，上訴人又主動表示就工作至同年4月30日等語，旋即告知欲於同年5月1日前往取回個人物品，阮呂映允則回覆感謝上訴人這幾年協助，將進班處理，並請上訴人返還教用書。

若兩造並未合意於111年4月30日終止契約，上訴人仍有於被上訴人任職意願，應無不提供課程進度，及立即取回個人物品之理，被上訴人亦無請求上訴人返還教用書之舉，堪認被上訴人抗辯兩造合意於111年4月30日終止勞動契約，應屬有據。

⒊上訴人雖主張其依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，於111年5月19日以存證信函終止兩造勞動契約，並分別於永旭補習班於同年5月20日收受時、超群中心於同年月23日收受時終止云云。

惟依上訴人與阮呂映允前開對話紀錄，足認兩造已合意於同年4月30日終止勞動契約，有如前述。

則上訴人無從於同年5月19日再以存證信函為終止，故其前開主張，並不可採。

㈢兩造業已合意終止勞動契約，茲就上訴人下列請求，分述如下： ⒈國民年金（附表二編號1）部分：⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。

民法第197條第1項定有明文。

⑵上訴人主張永旭補習班自103年2月5日至105年8月26日，未為其提繳國民年金保險費，依民法第184條第2項規定，請求永旭補習班賠償其損害3,534元等語；

永旭補習班則為時效抗辯，拒絕給付等語。

查，上訴人係於112年8月2日對被上訴人提起變更之訴（見本院卷一第479-543頁），為上訴人所不爭執（見本院卷二第229-230頁），則上訴人請求永旭補習班賠償其自103年2月5日至105年8月26日未為其提繳國民年金保險費，已罹於2年時效，永旭補習班為時效抗辯，拒絕給付，即屬正當。

故上訴人此部分請求，自屬無據。

⒉勞退金（附表二編號2、9、16）部分： ⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞退條例第6條第1項及第14條第1項、第2項定有明文。

⑵上訴人主張其任職被上訴人期間，薪資、月提繳工資、請求差額係如附表三之一、三之二各欄所示；

被上訴人則抗辯兩造契約已於111年4月30日終止，除就111年5月前開各欄所示金額有爭執外，其餘部分均不爭執（見本院卷二第232頁）。

查，兩造於111年4月30日合意終止勞動契約，既如前述，則上訴人請求永旭補習班提繳其受僱期間，即自103年2月5日至105年8月26日、自106年5月5日至110年5月20日，依序各7萬2,728元、14萬1,151元之勞退金，共21萬3,879元（附表二編號2、9，附表三之一編號1-31、32-91），及超群中心提繳其受僱期間，即自106年5月5日至110年5月20日之勞退金7萬7,258元（附表二編號16，附表三之二編號3-60），自屬有據；

逾前開範圍請求，則屬無據。

⒊工資（附表二編號3-5、10-13）部分： 上訴人主張永旭補習班積欠其110年6至10月線上教學工資9,0 00元及拒絕其提供勞務之111年5月教學工資1萬8,000元、電 話測試工資1,600元（附表二編號3-5），超群中心則積欠其1 10年6至10月線上教學工資7,200元，與111年4月18、19、21 日教學工資7,200元（附表二編號10、11），及拒絕其提供勞 務之111年5月教學工資1萬9,800元、電話測試工資1,400元（ 附表二編號12、13）；

惟為超群中心等2人所否認，並抗辯其 等未與上訴人約定進行前開教學，上訴人不得請求各項工資 ，兩造契約已於111年4月30日終止，上訴人亦不得請求同年5 月工資等語。

則上訴人自應就其主張有利於己之事實，負舉 證責任。

然上訴人就被上訴人有與其約定進行教學及積欠各 項工資等節，並未舉證證明，已屬無據；

且兩造契約已於111 年4月30日終止，上訴人主張被上訴人於111年5月拒絕其提供 勞務，應給付其該月之工資部分，亦屬無據。

⒋特休未休工資（附表二編號6、14）部分：⑴按勞基法第38條第1項、第4項、第6項分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：…5年以上10年未滿者，每年15日」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」。

次按勞基法施行細則第24條之1第2項第1款規定：「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。

㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額」。

⑵查，上訴人主張自106年5月5日至110年5月20日於被上訴人任職已各滿5年，均有15日特休假，其於契約終止前之110年4月，任職永旭補習班、超群中心之每日工資，各為1,087元、746元，得依序請求1萬6,305元、1萬1,190元等語（附表二編號6、14）。

被上訴人並不爭執前開數額之真正，惟否認上訴人之上開請求權（見本院卷二第187、189頁）。

然被上訴人並未舉證證明上訴人之上開權利不存在，故上訴人依勞基法上開規定，請求永旭補習班、超群中心各給付其特休未休工資1萬6,305元、1萬1,190元，應屬有據。

⒌資遣費（附表二編號7、15）部分：⑴按「雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：……三、對於繼續工作3年以上者，於30日前預告之。」

，「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」

，「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。」

，勞基法第16條第1項第3款、第3項及勞退條例第12條第1項分別定有明文。

準此，須符合依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情形，雇主始須依勞基法第16條第3項規定，發給勞工預告期間工資，且須符合依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定終止勞動契約之情形，雇主始須依勞退條例第12條第1項規定，發給勞工資遣費。

⑵查，兩造間之勞動契約係經兩造合意終止，業經本院認定如前，自非屬依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條規定終止之情形。

則上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求永旭補習班、超群中心各給付其資遣費7萬2785元、6萬1816元（附表二編號7、15），均屬無據。

⒍勞保費損害（附表二編號8）部分： ⑴按「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：……受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。

……無一定雇主或自營作業而參加職業工會者」、「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。

勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」，勞保條例第6條第1項第2款、第7款、第72條第1項分別定有明文。

⑵上訴人主張永旭補習班自106年5月5日至111年5月20日未為其投保，致其向桃園市幼兒托育職業工會投保，受有勞保費差額損害4萬4081元，依民法第184條第2項規定，請求永旭補習班賠償等語；

永旭補習班則抗辯其雇用人員不及5人，並為時效抗辯而拒絕給付等語。

查，上訴人係以工會加入勞保，業據其提出繳費收據為憑（見原審卷第127-140頁）。

又上訴人雖主張永旭補習班之員額超過5人（見原審卷第441-443頁），惟為永旭補習班否認，辯稱雇用專任老師為4人，其餘為鐘點老師，均為委任關係，另未雇用櫃台人員等語（見原審卷第445頁）。

則上訴人既無舉證證明前開老師與永旭補習班均為勞動關係、被上訴人依法應強制投保等情，則其請求被上訴人給付勞保費差額損害，即屬無據。

㈣綜上，上訴人請求永旭補習班、超群補習班依序各給付其勞退金1萬6,305元（附表二編號6）、1萬1,190元（附表二編號14），及均自112年8月10日（見本院卷二第228頁）起算之法定遲延利息，並各提撥21萬3,879元（附表二編號2、9）、7萬7,258元（附表二編號16）至其勞退專戶，係屬有據；

逾前開範圍請求，則屬無據。

六、從而，上訴人請求永旭補習班、超群補習班依序各給付其1萬6305元、1萬1190元，及均自112年8月10日起按週年利率5%計算之利息，並各提撥21萬3879元、7萬7258元至其勞退專戶，即屬正當，應予准許；

至其餘請求，非屬正當，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
勞動法庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 張文毓
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
書記官 張淨卿