臺灣高等法院民事-TPHV,112,建上,5,20240119,2

臺灣高等法院民事判決
112年度建上字第5號
上 訴 人
即被上訴人 長鴻電子股份有限公司

法定代理人 吳崑生
訴訟代理人 楊逸民律師


被上訴人即
上 訴 人 國合營造事業有限公司


法定代理人 李雪玉
訴訟代理人 林翰榕律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國111年10月31日臺灣桃園地方法院107年度建字第47號第一審判決各自提起上訴，長鴻電子股份有限公司並為擴張之訴(聲明擴張)，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠命上訴人長鴻電子股份有限公司給付上訴人國合營造事業有限公司新臺幣貳佰陸拾壹萬伍仟參佰伍拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告；

㈡命上訴人國合營造事業有限公司給付上訴人長鴻電子股份有限公司新臺幣參佰零參萬肆仟貳佰壹拾陸元民國一百零七年五月十五日按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；

㈢駁回上訴人長鴻電子股份有限公司後開第三項請求部分；

暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。

上開廢棄㈠部分，上訴人國合營造事業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡部分，上訴人長鴻電子股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上開廢棄㈢部分，上訴人國合營造事業有限公司應再給付上訴人長鴻電子股份有限公司新臺幣壹仟肆佰零陸萬玖仟陸佰貳拾柒元，及其中新臺幣壹仟貳佰參拾柒萬玖仟參佰肆拾參元自民國一百零九年九月三十日起、其中壹佰陸拾玖萬零貳佰捌拾肆元自民國一百零七年五月十六日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。

上訴人國合營造事業有限公司應再給付上訴人長鴻電子股份有限公司新臺幣壹仟貳佰參拾柒萬玖仟參佰肆拾參元自民國一百零七年五月十六日起至一百零九年九月二十九日止按年息百之五計算之利息。

上訴人長鴻電子股份有限公司其餘上訴及擴張之訴均駁回。

上訴人國合營造事業有限公司其餘上訴駁回。

第一(除確定部分外)、二審（含擴張之訴）訴訟費用，關於上訴人長鴻電子股份有限公司上訴部分，由上訴人長鴻電子股份有限公司負擔百分之五十二，餘由上訴人國合營造事業有限公司負擔；

關於上訴人國合營造事業有限公司上訴之部分，由上訴人國合營造事業有限公司負擔。

本判決第三、四項所命給付，於上訴人長鴻電子股份有限公司供擔保新臺幣肆佰柒拾萬元後，得假執行；

上訴人國合營造事業有限公司為上訴人長鴻電子股份有限公司預供擔保新臺幣壹仟肆佰零陸萬玖仟陸佰貳拾柒元後，得免為假執行。

上訴人長鴻電子股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。

該款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。

共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，其提起上訴之效力應及於共同訴訟人全體（最高法院52年台上字第1930號裁判意旨參照），查被上訴人即上訴人國合營造事業有限公司（下稱國合公司）提起上訴，形式上有利於原審共同被告之連帶債務人景祺工程有限公司（下稱景祺公司，與國合公司合稱國合公司等2人），景祺公司雖未上訴，暫列為視同上訴人，並進行準備程序及言詞辯論。

惟按民法第275條規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。

故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定(最高法院110年度台上字第586號判決意旨參照)。

可見債權人以連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，而查本件審理結果，認國合公司之上訴及答辯為無理由（詳後述），依前說明，當無適用民事訴訟法第56條第1項之規定，則國合公司上訴之效力不及於景祺公司，自不再列景祺公司為視同上訴人，而上訴人即被上訴人長鴻電子股份有限公司(下稱長鴻公司)未對景祺公司上訴，景祺公司被訴部分，未繫屬本院，不予贅述，合先說明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項定有明文。

查，長鴻公司在原審訴之聲明為：㈠國合公司等2人應連帶給付長鴻公司新臺幣(下同)31,846,281元，及其中14,617,092元(指逾期違約金部分)自起訴狀送達被告翌日起；

另17,229,189元自民國109年9月30日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（原審卷五第3頁）。

長鴻公司就其敗訴部分其中對國合公司之2,881萬2,065元（即溢領工程款1,406萬1,093元＋逾期違約金1,158萬2,876元＋額外支出工程款316萬8,096元）提起上訴。

上訴聲明：國合公司應再給付長鴻公司2,881萬2,065元，及自107年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即將利息起算日均擴張自107年5月15日起算，核屬擴張之訴，揆前說明，並無不合，先予敘明。

三、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。

查長鴻公司對於國合公司反訴請求工程款包含第6期工程估驗款及工程保留款，於原審即為抵銷抗辯(原審卷一第133頁)，上訴後仍為抵銷抗辯(本院卷第121、146、268至269頁)，屬原抗辯之延續，並非新攻擊或防禦方法，且對兩造並無不公平，應予准許。

貳、實體方面：

一、長鴻公司本訴主張及反訴答辯略以：

(一)兩造於104年12月6日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定由國合公司承攬伊位於桃園市○○區○○段000地號土地上門牌號碼桃園市○○區○○路00號廠房3、4樓之鋼構增建工程，工程總價為4,380萬元（未稅），自取得建造執照起120日內完工，並由景祺公司為國合公司之連帶保證人。

嗣兩造於簽約同日另行簽定第1次補充協議，約定使用執照取得後二次施工，承攬報酬為720萬元（未稅）；

兩造復於105年3月21日簽訂第2次補充協議，約定由伊補貼國合公司三樓變更設計材料費20萬元、四樓變更設計材料費255萬元，合計275萬元；

後兩造為順利取得建造執照，於同年9月12日簽訂第3次補充協議，約定再增付國合公司80萬元，上開第1、2、3次協議均為系爭契約之一部分，故系爭契約之工程總價5,455萬元(未稅，計算式：4,380萬＋720萬+20萬＋255萬＋80萬，上開全部工程合稱系爭契約工程，不含二次施工部分，則稱系爭工程，工程款為4,735萬元，未稅)。

(二)依系爭契約第14條約定，系爭工程應自建造執照取得之日起120日內全部完成，而系爭工程於105年12月14日取得建造執照之日起，扣除週休二日及國定假日，最遲應於106年6月13日完工。

然國合公司屆期並未完成系爭工程，經伊催告，請其提出改善對策，於106年10月9日兩造召開協調會議，會議討論事項略為：…將依系爭契約第15條辦理；

A、外牆浪板預計完成時間為106年10月31日、樓梯預計完成時間為106年10月31日、地坪環氧樹脂鋪設預計於11月底完成、門窗預計於11月底完成等。

惟時至107年2月14日止，國合公司仍未將上開預計之工程完工，且伊業已給付其工程款達4,560萬7,438元。

故伊再於107年3月15日寄發存證信函，催告國合公司於函到10日內完成系爭工程。

詎國合公司於同年3月20日回覆，指伊不斷變更設計，拖延給付估驗款，將依系爭契約第32條及第35條辦理終止云云。

然系爭工程雖有變更室內隔間設計，但並不影響原訂工程期限，若有影響，國合公司自應依系爭契約第15條約定及106年10月9日會議紀錄所載，申請展延工期。

國合公司未依系爭契約履行，且任意停止工作等情，伊遂於107年4月3日終止系爭契約。

再，依109年6月1日桃土技字第1090001139號函檢覆之鑑定報告所載（下稱系爭鑑定報告），國合公司已施作之工程部分計價為3,004萬4,138元，加計營業稅後為3,154萬6,345元，惟伊已給付之工程款為4,560萬7,438元，國合公司已溢領1,406萬1,093元（計算式：45,607,438－31,546,345＝14,061,093），伊自得依不當得利法律關係請求國合公司返還該溢領之款項。

(三)系爭工程於105年12月14日取得建造執照，系爭契約於107年4月3日終止，終止時國合公司已遲延294日，仍未完工。

系爭工程工程款為4,735萬元，加計5％營業稅後總價為4,971萬7,500元，依系爭契約第33條約定，每逾一日應扣除系爭工程工程款千分之1即49,718元。

準此，長鴻公司請求國合公司給付遲延違約金1,461萬7,092元（計算式：49,718×294＝14,617,092）。

倘認日雨量超過10毫米部分應扣除，計算至107年4月3日終止日止，國合公司亦已逾期260日，長鴻公司亦得請求國合公司給付遲延違約金1,292萬6,680元（計算式：49,718×260＝12,926,680）。

(四)又伊為完成系爭契約工程，於終止契約後，陸續委託他人繼續施工，除依約應給付國合公司之工程款3,154萬6,345元外，尚須支付後續施工廠商工程款2,889萬9,251元，故伊為完成系爭契約工程，共計支付6,044萬5,596元，此與系爭契約工程款5,727萬7,500元（含稅）相較，需額外支出工程款316萬8,096元(計算式：60,445,596-57,277,500=3,168,096)，依系爭契約第34條約定，伊得請求國合公司如數給付該額外支出工程款。

(五)反訴答辯略以：系爭契約終止前，依系爭鑑定報告所載，國合公司已施作工程部分加計營業稅為3,154萬6,345元，惟伊已給付國合公司4,560萬7,438元，國合公司已溢領工程款1,406萬1,093元，以之與國合公司反訴請求有理由部分為抵銷後，伊無庸再給付國合公司任何款項，是國合公司請求伊給付第6期工程估驗款及工程保留款，為無理由。

況國合公司提出之第6期工程估驗款之請款明細，係國合公司單方製作，未經伊簽認同意，不足採信。

且系爭契約工程係可歸責於國合公司之事由遲延未完工，致伊終止系爭契約，伊自無庸賠償國合公司所失利益等語，資為抗辯。

(六)爰依不當得利法律關係、系爭契約第33條及第34條約定，本訴求為命：國合公司等2人應連帶給付長鴻公司3,184萬6,281元，及其中1,461萬7,092元自起訴狀送達國合公司等2人翌日起；

另1,722萬9,189元自109年9月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計付利息之判決。

原審判決命國合公司等2人應連帶給付長鴻公司303萬4,216元本息（即逾期違約金部分）；

並駁回長鴻公司其餘請求。

長鴻公司就其敗訴2,881萬2,065部分（即溢領工程款1,406萬1,093元＋逾期違約金1,158萬2,876元＋額外支出工程款316萬8,096元）對國合公司提起上訴，並為聲明之擴張。

上訴及擴張聲明：第一項：㈠原判決關於駁回長鴻公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請；

㈡命長鴻公司給付部分及該部分假執行之宣告；

㈢訴訟費用之裁判均廢棄。

第二項：上開廢棄㈠部分，國合公司應再給付長鴻公司2,881萬2,065元，及自107年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

第三項：上開廢棄㈡部分，國合公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

第四項：願供擔保，請准宣告假執行。

答辯聲明：國合公司之上訴駁回(長鴻公司逾上開請求範圍部分，未繫屬本院，不予贅述)。

二、國合公司抗辯及提起反訴主張如下：

(一)系爭工程係於105年12月14日取得建造執照，約定120個工作天，應扣除國定、習俗假日外，尚應考量氣候因素是否已達影響正常工作之進行，依行政院人事行政總處公佈之辦公日曆表及中央氣象局逐日氣象資料，在扣除例假日、國定假日、因氣象因素無法施工之日數後，106年9月20日始為系爭契約約定之第120個工作天之末日。

惟系爭工程之建築師分別於106年10月20日、27日、11月22日、12月4日、107年2月4日、7日分別提出變更設計，足見伊在履約過程中，長鴻公司均未履行協力義務，造成伊一邊施工一邊等待變更設計，且因雙方簽訂3次補充協議，擴大增建面積，足徵該補充協議所增加之施工範圍已足影響原來約定工期及工作天之計算。

況系爭工程之最終變更圖說係於107年2月7日才確認，難認伊有何延誤工期之行為，自屬不可歸責於伊，長鴻公司請求給付逾期違約金，為無理由。

況縱認伊有逾期而應負擔違約金，依系爭契約第33條約定，屬損害賠償總額預定之違約金，該違約金並未斟酌工程金額之規模及履約期限之長短，及其違約金占實際工程款比例、已完工之程度等情，未公平合理考量個別工程之實際情形，且長鴻公司屢次要求變更設計、修改圖說等，伊已完工達80%以上，若仍以千分之一計算每日逾期違約金過高，應予酌減。

(二)又兩造間就承攬工程僅有總價之約定，並無細項之金額，因此無法僅就系爭鑑定報告以衡量具體施作之金額若干，況鑑定時建物已有變化，非契約終止時現況，故鑑定結果難為客觀公正。

而伊依系爭契約請領第1至5期之估驗款，為有法律上原因，自無不當得利。

再，依系爭契約第34條約定之損害賠償，其性質與民法第495條之損害賠償相當，依實務見解，定作人有先催告承攬人之義務，如定作人未催告，則無損害賠償等語，資為抗辯。

(三)反訴主張略以：長鴻公司尚有系爭工程第6期工程估驗款430萬3,652元未給付，加計長鴻公司應返還之工程保留款168萬1,750元，伊自得向長鴻公司請領598萬5,402元之工程款（計算式：4,303,652+1,681,750=5,985,402）。

另伊因長鴻公司片面要求伊退場，並於107年4月3日終止系爭契約，造成伊金錢、人員及器材上之損失，如依約完成系爭工程，伊可獲得之利益為436萬4,000元，伊自得依民法第511條規定，請求長鴻公司給付上開所失利益；

合計伊得請求長鴻公司給付1,034萬9,402元（即第6期工程估驗款430萬3,652＋工程保留款168萬1,750＋所失利益436萬4,000＝1,034萬9,402）。

爰依承攬契約之法律關係、民法第511條規定，反訴求為命：長鴻公司應給付國合公司1,034萬9,402元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計付利息之判決。

原審判決命長鴻公司應給付國合公司261萬5,355元本息（即工程保留款168萬1,750元＋所失利益93萬3,605元）；

並駁回國合公司其餘請求。

國合公司就其本訴不利部分及反訴敗訴部分中之430萬3,652元本息部分（即第6期工程估驗款），提起上訴。

答辯聲明：長鴻公司之上訴駁回。

上訴聲明：甲、本訴部分：㈠原判決不利於國合公司部分均廢棄。

㈡上開廢棄部分，長鴻公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

乙、反訴部分：㈠原判決關於駁回國合公司後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡長鴻公司應再給付國合公司430萬3,652元，及自107年6月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行（國合公司逾上開請求範圍，及景祺公司於原審請求長鴻公司給付吊貨口鐵捲門位置變更費用89,250元本息部分，經原審判決駁回，國合公司及景祺公司未聲明不服，因未繫屬，不再贅述）。

三、兩造不爭執事項：

(一)兩造間就長鴻公司所有門牌號碼：桃園市○○區○○路00號廠房之增建工程，於104年12月6日簽訂系爭契約，約定由國合公司承攬3、4樓廠房鋼構增建，增建面積為735坪，承攬金額為4,380萬元。

(二)雙方於104年12月6日簽訂第1次補充協議，進行二次施工，承攬價格為720萬元。

於105年3月21日簽訂第2次補充協議，約定由長鴻公司就3樓變更設計所增加之材料成本費用補貼20萬元；

就4樓變更設計所增加之材料費用補貼255萬元。

於105年9月簽訂第3次補充協議，約定由長鴻公司依契約總價增付80萬元，以視補貼。

上開第1、2、3次補充協議為系爭契約內容之一部分。

系爭契約工程之工程總價為5,455萬元，含稅之金額為5,727萬7,500元。

而長鴻公司已支付給國合公司之含稅工程款為4,560萬7,438元。

(三)系爭契約屬總價承攬契約。

(四)系爭工程係於105年12月14日取得建造執照。

(五)長鴻公司於107年3月15日發函催告國合公司於函到10日內完工，嗣於同年4月3日終止系爭契約。

(六)前開事實，有系爭契約、第1次補充協議、第2次補充協議、第3次補充協議、建造執照申請書、桃園中路郵局第157號、第191號存證信函及回執聯等為證（原審卷一第9至33、38至43、53至58頁），復為兩造所不爭執（本院卷第144、145頁），應堪信為真實。

四、本院之判斷，分述如下：

(一)本訴部分：⓵長鴻公司依不當得利法律關係請求國合公司返還溢領工程款1,406萬1,093元，有無理由？長鴻公司主張：兩造於104年12月6日簽訂系爭契約，工程總價原為4,380萬元(未稅)，嗣兩造另行簽定第2、3次補充協議，系爭工程之工程款變更為4,735萬元(即不含二工部分)，加計5%營業稅為4,971萬7,500元。

惟國合公司未依系爭契約履行，任意停工，伊遂於107年4月3日終止系爭契約。

依系爭鑑定報告，國合公司已施作之工程部分計價為3,004萬4,138元，加計營業稅後為3,154萬6,345元，惟伊已給付之工程款為4,560萬7,438元，國合公司已溢領1,406萬1,093元（4,560萬7,438－3,154萬6,345元＝1,406萬1,093元），伊自得依不當得利法律關係請求國合公司如數返還該溢領款等語；

國合公司則否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」

民法第179條定有明文。

次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。

如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。

故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的(最高法院109年度台上字第3246號判決意旨參照)。

再按定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還（最高法院104年度台上字第712號判決意旨參照）。

又「估驗計價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，不涉及工程驗收交付；

定作人給付估驗款，非屬工程驗收，其後發現錯誤，得予更正，或於驗收時為扣減結算。

是除契約另有約定外，經估驗計價而給付之估驗款等，仍待完工驗收後確定承攬報酬總額，再扣減估驗款等各項給付，以為結算找補。」

(最高法院109年度台上字第2767號判決意旨可參)。

㈡本件系爭契約業經終止，系爭工程於系爭契約終止前應完工而未完工，自無驗收，則長鴻公司主張應進行工程款之結算，不得僅按各期估驗流程為計價乙節，參諸前開說明，乃契約終止後，就已領取之估驗款為結算找補，應審酌工程已完成及部分完成比例應給付之工程款、已施作工程符合債之本旨及不符債之本旨而品質不佳所留存之價值、其他一切情狀等因素，以為系爭契約終止後結算之找補。

因此各期經估驗之工程款及給付，仍待契約終止或完工後，依實際施工程度、追加減或變更、所施作留存之價值…等各種變數，斟酌核算後，多退少補，非謂已給付之各期工程估驗款即為已施作而應得之工程款或報酬。

則契約終止前如已超付國合公司完成工作所得受領之給付，於契約終止後，國合公司就該超額給付受有利益之原因即失其存在，長鴻公司非不得依不當得利規定請求返還之。

㈢查，系爭契約於107年4月3日終止後，長鴻公司旋於107年4月9日委請財團法人桃園市土木技師公會(下稱鑑定機關)針對國合公司已施作及未施作部分為鑑定，經鑑定機關於107年5月10日會同兩造鑑定後，於107年5月21日作成「工程鑑估鑑定報告書（下稱107年鑑定報告，原審卷一第136至279頁）。

事後鑑定機關參照107年鑑定報告內容做出109年6月1日桃土技字第1090001139號函檢附之鑑定報告書(案號：108-B0023)（即系爭鑑定報告）。

據系爭鑑定報告鑑定結果，國合公司已施作工程部分之計價為3,004萬4,138元(未稅，參該鑑定報告第18頁)，加計營業稅後為3,154萬6,345元。

惟長鴻公司已給付國合公司4,560萬7,438元，有轉帳明細、估驗計價單等附卷可稽(原審卷一第34至37頁，卷三第5至25頁），該已付4,560萬7,438元之事實，為兩造所不爭執(不爭執事項㈡)，經結算找補後，國合公司已施作工程之價值，不及已領取之估驗款，而受有利益，致長鴻公司因溢付而受有損害，故長鴻公司依不當得利規定請求國合公司返還溢領之工程款1,406萬1,093元（計算式：45,607,438－31,546,345＝14,061,093），為有理由。

㈣國合公司抗辯：系爭鑑定報告鑑價時，建物已非系爭契約終止時之現況，且系爭工程並無工程細項及細目價格可供計算，系爭鑑定報告以後續接手廠商施作金額及項目回推扣除該項合約工程金額，進而得出國合公司施作之金額，已欠允當，且接手廠商提出的價格不一，取得材料價格不同，或是廠商對於公司管理及利潤有異，以致價格差距很大，系爭鑑定報告亦無法判斷接手廠商施工之合理價格，又沒有去現場確認長鴻公司另外請廠商施作是否有完成，似嫌率斷。

又國合公司依系爭契約及工程進度受領各期工程估驗款，於法有據，並無不當得利情形云云為辯。

惟查，107年鑑定報告已就國合公司退場時，已施作或未施作工程為鑑定，如前所述，所留存資料(原審卷一第136至279頁)，自可為系爭鑑定報告之參考，國合公司辯稱系爭契約終止時現況與系爭鑑定報告鑑定時不同云云，不足為取。

而系爭鑑定報告為兩造合意後由原審法院囑託鑑定，鑑定機關曾先後於108年12月9日及109年3月27日發文或現場會勘時口頭請國合公司提供107年4月3日退場時，系爭契約工程屬於原始設計部分已完成之工程項目、數量、期間、照片及結算表等供參。

惟國合公司始終未提供（參系爭鑑定報告第4頁）。

待系爭鑑定報告製作後，國合公司方主張該鑑定報告所憑之參考有誤云云，自有未洽。

另鑑定證人黃豐益於原審110年3月9日言詞辯論時證稱：「表20水電工程，被告國合公司都沒有請款，只有拉一些線…只有做一點點，我們就在表19上記載為0。」

等語（原審卷四第223頁）。

足證國合公司對於水電工程僅拉一些線，實不足以認定有施作，因此計價為0，尚無不合。

又系爭契約雖未載明各工程項目及單價分析，惟鑑定機關為求各工作項目之計價更趨合理，除將各工作項目以量化型式計價外，有關各工作項目之單價部分，採用的優先順序為：1.合約書單價；

2.公會鑑定手冊；

3.長鴻公司與後續施作廠商訂定合約之單價；

4.工作項目無法量化可採用上述2或3項之單價計價時，則依長鴻公司與國合公司所訂定合約以式為單位之單價，並就國合公司退場時實際施作部分按比例原則計價。

其已施作之工程部分之計價經核算彙整如表19所示，各工程項目之計價步驟則詳見附件七及附件八等語（系爭鑑定報告第17頁）。

準此，長鴻公司與後續施作廠商訂定合約之單價，係於系爭契約及財團法人桃園市土木技師公會鑑定手冊皆無記載時方適用，屬補充性質，並無不妥。

且鑑定機關已就系爭契約工程各項施工之單價如何計算及其依據等為詳細說明(參該鑑定報告第17至18、7-1至7-6、8-1至8-6頁)，足堪採信。

㈤綜上，長鴻公司固已依約給付1至5期之估驗款，國合公司因此已受領45,607,438元，惟系爭契約已終止，經結算核價，長鴻公司已溢付工程款，國合公司所受領該溢付範圍之給付，其法律原因已消滅，長鴻公司依不當得利規定請求國合公司返還溢領之工程款1,406萬1,093元（計算式：45,607,438－31,546,345＝14,061,093），即屬有理，應予准許。

⓶長鴻公司得否依系爭契約第33條請求給付逾期違約金？若可，其金額為何？長鴻公司主張：自105年12月14日取得建造執照，系爭契約於107年4月3日終止，國合公司已遲延294日，仍未完工。

系爭工程之工程款為4,735萬元，加計5％營業稅後總價為4,971萬7,500元，每逾一日應扣除國合公司工程總價千分之1即49,718元。

準此，長鴻公司依系爭契約第33條約定，請求國合公司給付遲延違約金1,461萬7,092元（計算式：49,718×294＝14,617,092）。

倘認日雨量超過10毫米部分應扣除，計算至107年4月3日終止日止，國合公司亦已逾期260日，亦得請求國合公司給付遲延違約金1,292萬6,680元（計算式：49,718×260＝12,926,680）。

國合公司則否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按「逾期責任：由於乙方（即國合公司，下同）之責任未能按第七條規定期限內完工，每過期一天需扣除工程總價千分之一。」

系爭契約第33條定有明文。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明定。

再「按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；

後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；

後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。

是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。

而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金。」

(最高法院109年度台上字第1013號判決意旨參照)。

查，系爭契約第33條之逾期違約金與第34條約定之損害賠償並列，揆前判決要旨，系爭契約第33條違約金之約定，應屬懲罰性違約金，合先敘明。

㈡經查，依系爭契約第14條第2項工程之施工約定：「⑴應於雙方簽約日起10日內開工，並於建造執照取得之日起120日內全部完成。

⑵本工程係以工作天計算工期，所有日數均應計入履約期限。

⑶乙方提報經甲方(指長鴻公司，下同)核准之工程進度表為合約之一部份，並為執行之依據。

乙方須按完工期限和工程進度表內所約定日期完成各階段的工作。」

（原審卷一第12頁）。

準此，國合公司應自系爭工程建造執照取得之日即105年12月14日起，計算120個工作天完工。

所稱工作天，係指工地能實際施工之天數而言，應將國定假日、星期例假日等剔除，另因天候致影響正常工作之進行，如颱風停班停工或降雨量達一定標準之天數，均不能計算在內（最高法院87年度台上字第1285號判決意旨參照）。

就雨天之雨量需達多少始會影響施工，兩造於系爭契約內並未約定，惟衡酌系爭工程之施作，包括結構工程、外牆、各層樓地板（地坪）等工項，並非只要一下雨，不管其雨量大小，即均無法施作，尤其室內之工程施作，並不會受到下雨天之影響，是應以全日雨量達10毫米（mm）以上時，始可能影響施工而非屬工作天，至未達該標準之下雨天，仍應計入工作天。

本件自105年12月14日起算120個工作天，如扣除國定假日、週六及周日等休假日共計71日及全日雨量超過10毫米（mm）以上之日數（不含休假日與雨天重複部分）26日不計入工作天數，已據國合公司提出附件一依行政院人事局公布之行事曆及中央氣象局氣象觀測站之資料陳明在卷（原審卷一第282至283頁）。

則國合公司至遲應於106年7月17日完工，然本件國合公司遲至系爭契約終止即107年4月3日仍未完工，故國合公司應自工程期限屆滿日翌日即106年7月18日起至長鴻公司終止系爭契約即107年4月3日止，共計260日，負遲延責任。

長鴻公司雖主張國合公司遲延294日，然如雨天扣除，國合公司亦已逾期260日（原審卷一第292頁），是國合公司已逾完工期限，至契約終止，遲延260日堪以認定。

㈢國合公司抗辯長鴻公司於施工期間屢次變更設計，致國合公司遲遲無法如期完工，應不可歸責於國合公司，且依106年12月28日之變更聲請書，已有展延竣工日至108年7月17日云云。

惟查，依系爭契約第15條第1項約定：如需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後，7日內通知甲方並於15日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期等語，參系爭契約可知。

惟查，系爭工程雖多次變更設計圖說，然國合公司於設計變更後，並無依上揭約定，以書面向長鴻公司申請展延工程期限，雖國合公司辯稱兩造有開會討論工期展延，然未舉證會議結果如何同意延展，尚難憑採。

再者，系爭鑑定報告認定「…研判該等變更不影響整體之工期，無須增加施工期。」

等語(見該鑑定報告第16頁)，足見多項工程可同步施工並無展延工期必要。

且鑑定證人張學誠到庭證稱：「當初請被告國合公司提出相關資料時，他們沒有提，是否會影響工期需要看工期進度表，所以只能依照我們的判斷認定表18所載變更項目不會影響工期，以我的認知，很多工項可以同時進行，這會涉及被告公司管理的問題，也會涉及到調整項目的問題」等語（原審卷四第226頁），益證長鴻公司之變更設計並不影響國合公司施作工期。

國合公司所辯，並不足採。

從而，國合公司既有逾期未完工之事實，是長鴻公司依據系爭契約第33條之約定，請求國合公司賠償違約金，即屬有據。

㈣又系爭工程依約應於106年6月17日完工，至107年4月3日系爭契約終止時，仍未完工，業如前述，依系爭契約第33條約定應按系爭工程之工程款按日千分之一計算扣款，國合公司則抗辯違約金過高，應酌減。

經查，本件違約金為懲罰性違約金，同前所述，違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，自應受系爭契約違約金約定拘束，惟考量本件國合公司已為一部履行，為避免違約金制度造成損益失衡，比照長鴻公司因一部履行所受之利益、國合公司未依約履行造成長鴻公司因工程延宕所受損害情形、已施作及未施作工程之利得損益，及衡酌兩造違約金之約定方式、上開違約情節及程度，雙方所受利益與損害，認定倘以系爭契約工程之工程總價按日千分之一計算，認有酌減空間，再斟酌長鴻公司於原法院審理時，不爭執如欲酌減違約金，應以未施作工程之工程款按日計算千分之一（原審卷五第123頁），是以系爭工程扣除施作實際情況，按未施作工程之工程款為違約金核計，並無不合理。

國合公司雖稱應按日萬分之一計算，然其就按未施作工程計算則無爭執(同卷頁)，審酌以上諸情，因認本件違約金應酌減以未施作工程之工程款核計，而長鴻公司請求以系爭工程工程款4,735萬元，加計5％營業稅後總價為4,971萬7,500元為計算基準，而非系爭契約工程之工程總價5,455萬元再加計營業稅為計價，亦無不可。

基此，扣除已施作部分30,044,138元，含稅為31,546,345元後為18,171,155元，按日計算千分之一之違約金為適當，國合公司共計遲延260日，是長鴻公司得請求國合公司給付之逾期違約金為472萬4,500元(計算式：18,171,155X260/1,000=4,724,500，元以下四捨五入，下同)，逾此範圍不應准許，應予駁回。

⓷長鴻公司請求國合公司賠償額外支出工程款316萬8,096元，有無理由？長鴻公司主張：伊於契約終止後，陸續委託他人繼續施工，合計支出2,889萬9,251元（原審卷五第38至40頁），總計支出承攬費用6,044萬5,596元[計算式：31,546,345(應付國合公司工程款)＋28,899,251（應付後續施工廠商工程款）＝60,445,596]，與國合公司總價承攬系爭契約工程之金額5,727萬7,500元（計算式：54,550,000×1.05＝57,277,500）相較，需額外支出工程款316萬8,096元（計算式：60,445,596－57,277,500＝3,168,096），依系爭契約第34條第1項之約定，請求國合公司賠償上開額外支出之損害，為國合公司所否認。

經查：㈠系爭契約第34條第1項約定，乙方有未履行本合約規定、能力薄弱、任意停止工作、或作輟無常、進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時，甲方得終止本合約，甲方因此而有損失，乙方應負賠償之責。

㈡本件長鴻公司主張因系爭契約終止，另行僱工施作因此增加工程款316萬8,096元云云。

然，系爭契約係總價承攬，經第1、2、3次補充協議後，總價為5,455萬元(未稅)，含稅為57,277,500元，業如前述，並無工程細項及細目價格可供計算，而系爭契約終止後，後續接手廠商施作之工項，與系爭契約所約定未完成工項是否同一，已非無疑，且所提出之承攬價額、材料價格未盡相同，並無比對細目可供核對，而長鴻公司所稱另行僱工施作費用是否即為延續同一系爭契約工程之接續施作，有無追加、變更、或其他權宜更動，亦有疑議。

且參照系爭契約第11條約定，增建之樓地板面積約為735坪(原審卷一第11頁)，而使用執照記載增建之樓地板面積為2954.48㎡，約為893.73坪，見使用執照即明(本院卷第160至163頁)，超出150坪以上，益證長鴻公司發包接續廠商施作之工項及範圍與系爭契約容有不同。

縱長鴻公司將系爭契約所約定同一未施作部分，另行委由第三人承攬施作，乃本於其與第三人間之承攬契約所支付之對價，係為完成自己於系爭契約終止後之工程而與第三人另訂契約，其所支出之費用乃本於其與第三人間之承攬契約所支付之對價，要非長鴻公司所受損害。

而超出系爭契約範圍工程之支出，自不應由國合公司負擔。

甚且，國合公司已完成部分計價為30,044,138元，前已述及，該部分乃已施作並扣除瑕疵之計價(系爭鑑定報告第17至18頁，及該鑑定報告之附件㈦、㈧)，則在系爭契約工程與契約終止後接續工程之工程範圍，內容相同前提下，未施作含已施作有瑕疵應修復部分，為24,505,862元(計算式：54,550,000-30,044,138=24,505,862)，含稅則為25,731,155元，而長鴻公司公司並未為瑕疵修補之催告，為其陳明在卷(本院卷第301頁)，自應扣除瑕疵修補之費用，而系爭鑑定報告計算瑕疵修補費用為22,705,862元(見該報告第20頁)，則未施作部分扣除已施作但有瑕疵之修補費用，則應低於25,731,155元，長鴻公司另行發包第三人施作28,899,251元，已屬過高，而差額3,168,096元(計算式：28,899,251-25,731,155=3,168,096)，長鴻公司主張係因另行僱工所支付費用，為其增加支出施工費用之損害云云，洵不足採。

從而，長鴻公司請求國合公司賠償316萬8,096元，應予駁回。

(二)反訴部分：⓵國合公司向長鴻公司請求第6期工程估驗款430萬3,62元、工程保留款168萬1,750元、及損失93萬3,605元部分：就第6期工程估驗款及工程保留款部分：國合公司主張系爭工程第6期應結算之工程款670萬5,100元扣除當期長鴻公司預付款134萬1,100元後，得請領536萬4,000元工程款，含稅價563萬2,200元，再扣除之後預付款132萬8,548元（即580,018+352,018+396,512)後為430萬3,652，加計長鴻公司應返還之保留款168萬1,750元，長鴻公司應給付國合公司598萬5,402元（計算式：5,632,200－1,328,548＋1,681,750＝5,985,402）。

茲分述如下：第6期工程估驗款430萬3,652元部分： 國合公司主張其業已檢具107年2月至3月底之施工照片（原審卷四第338至449頁），足見系爭工程於第五期請款後仍有進行工程施作，第6期工程估驗款為4,303,652元云云，惟查：㈠按民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

，是請求人就利己之事實舉證證明，若請求人不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回請求人之請求。

㈡查，依系爭契約第6條之約定，國合公司請求長鴻公司給付各期工程估驗款，由長鴻公司查驗無誤、合格後始得辦理請款。

國合公司雖主張長鴻公司應給付已完成工作之第6期工程估驗款430萬3,652元，並提出請款明細為憑（原審卷一第114至115頁），惟該請款明細為國合公司單方製作，未經長鴻公司查驗及簽認同意，自與系爭契約約定不合。

且查，系爭契約於107年4月3日終止，為兩造所不爭執，而國合公司已施作完成之工程部分，經鑑定計價為3,004萬4,138元(未稅)，加計營業稅後為3,154萬6,345元。

然長鴻公司業已給付國合公司4,560萬7,438元，即已溢付工程款，自難認尚有已完工尚未給付之工程估驗款。

故國合公司再請求長鴻公司支付第6期工程估驗款，並無理由。

保留款168萬1,750元部分： 國合公司主張其有工程保留款168萬1,750元未請領。

㈠按承攬契約之終止，乃使承攬契約自終止時起向將來消滅，定作人就契約終止前承攬人已完成工作部分，應為結算並給付報酬，無從依原來約定保留工程款或拒絕尾款之支付（最高法院106年度台上字第1494號判決參照）。

㈡查，系爭契約業經終止，已如前述，國合公司尚有工程保留款168萬1,750元，而長鴻公司並不爭執該保留款之存在及數額(原審卷一第133頁、本院卷第121頁)，則國合公司請求返還該保留款，為有理由，應予准許。

至長鴻公司為抵銷抗辯，詳後述。

⓶國合公司依民法第511條規定，請求長鴻公司其損失93萬3,605元，有無理由？國合公司主張因長鴻公司依系爭契約第34條約定終止契約，致無從完成系爭契約工程並取得依通常情形其可預期之利益，且長鴻公司於原法院審理中亦不爭執就國合公司未給付工程款之8％計算國合公司因契約終止而生之損害（原審卷五第97頁）。

故以工程總價5,727萬7,500元(含稅)扣除前開國合公司得請領已完工部分工程款4,560萬7,438元，以未給付之工程款1,167萬0,062元之淨利率8％計算後為93萬3,605元[計算式：（57,277,500元-45,607,438元）×8％=933,605元]，為國合公司因契約終止而生之損害。

長鴻公司則否認。

㈠按承攬工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

民法第511條規定有明文。

係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。

其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務（最高法院92年度台上字第2114號判決意旨參照）。

又因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號判決意旨參照）。

再者，民法第511條規定之終止，屬法定終止事由，故依民法第511條規定，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，不受任何限制，惟定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害；

此與定作人依契約所約定之意定終止不同，在意定終止時，自應依契約約定之終止事由發生，始得終止，並非可得任意或隨時終止，且應依契約約定為損害賠償。

㈡查，系爭工程自取得建造執照起120日內全部完工(系爭契約第14條，原審卷一第12頁)，且兩造不爭執於105年12月14日取得建造執照，長鴻公司於107年3月15日催告國合公司於函到10日內完工，嗣於107年4月3日終止系爭契約等情，為兩造不爭之事實(不爭執事項㈣㈤)，堪以認定。

而至107年4月3日系爭契約終止時，已遲延260日，仍未完工，且依系爭鑑定報告，系爭工程諸多工項可同時進行，亦無展延工期之必要，均如前述，則系爭工程之延滯，係可歸責國合公司所致，造成長鴻公司遲遲未能依約使用完工後之廠房製造生產，經長鴻公司催告履行無著，長鴻公司以國合公司未能如期竣工，依系爭契約第34條第1項約定終止系爭契約，係約定終止權之行使，且可歸責於國合公司事由而終止契約，並非法定之終止權行使，國合公司因契約終止後之損失，自應依系爭契約而定，其逕依民法第511條規定請求長鴻公司賠償因終止系爭契約而生之損害，要非有理，不應准許。

(三)、抵銷部分：㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」

民法第334條本文及第335條第1項分別定有明文。

㈡查，國合公司尚有工程保留款未請領，已施作工程部分之計價為3,154萬6,345元(含稅)。

而長鴻公司已給付國合公司4,560萬7,438元。

國合公司已溢領工程款，長鴻公司尚得依不當得利之規定向國合公司請求返還溢領之工程款1,406萬1,093元，業如前述，長鴻公司將前開得請求返還之溢領工程款與國合公司請求之工程保留款168萬1,750元抵銷(本院卷第121、146、268至269頁)，抵銷後，國合公司請求長鴻公司支付保留款之債權即消滅，而長鴻公司尚得請求國合公司返還不當得利為12,379,343元(計算式：14,061,093-1,681,750=12,379,343)。

五、綜上所述，長鴻公司依不當得利法律關係、系爭契約第33條約定，請求國合公司給付17,103,843元(計算式：溢付之不當得利經抵銷保留款後12,379,343元+違約金4,724,500元)，及自起訴狀繕本送達翌日即107年5月16日起(107年5月15日送達，原審卷一第61頁)至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。

逾此範圍之請求則無理由，不應准許。

國合公司反訴請求部分則無理由，應予駁回。

原審就上開應准許之部分，駁回長鴻公司之請求，即扣除原審判命國合公司給付長鴻公司部分後，國合公司應再給付長鴻公司14,069,627元，及其中12,379,343元自109年9月30日起、其中1,690,284元(計算式：4,724,500-3,034,216=1,690,284)自107年5月16日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息等部分，及就不應准許部分，命長鴻公司應給付國合公司2,615,355元本息及命國合公司給付長鴻公司3,034,216元107年5月15日以年息百分之5計算之利息等部分，均有未合，兩造之上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項之㈠、㈡及第三項所示。

另原審就上開應准許之部分命國合公司如數給付，及就上開不應准許之部分，為長鴻公司、國合公司敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。

另擴張聲明部分，其中國合公司應再給付長鴻公司12,379,343元自107年5月16日起至109年9月29日止按年息百之五計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之擴張，則無理由，併駁回之。

又上開長鴻公司勝訴部分，請求假執行宣告，核無不合，爰為供擔保後准、免執行之宣告，至其敗訴部分，假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由、一部無理由，長鴻公司擴張之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
工程法庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
書記官 賴以真