臺灣高等法院民事-TPHV,112,重上,443,20240116,1

臺灣高等法院民事判決
112年度重上字第443號
上 訴 人 張宸嘉
訴訟代理人 張仁興律師
被 上訴 人 鄧湘齡

訴訟代理人 李逸文律師
複 代理 人 王筱涵律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年4月14日臺灣臺北地方法院111年度重訴更一字第14號第一審判決提起上訴，本院於112年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查上訴人原起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）3,355萬9,438元本息，經本院108年重上字第984號（下稱本院第984號）判決被上訴人應給付132萬8,500元本息（被上訴人不得上訴，已告確定），上訴人就敗訴之3,223萬938元本息部分提起上訴，並依序經最高法院111年度台上字第541號判決、本院111年度重上更一字第104號判決廢棄發回，上訴人於原審減縮請求被上訴人應給付3,055萬5,188元本息，經原審為其敗訴判決；

嗣上訴人於本院審理中主張「3,355萬9,438元」為「3,355萬9,428元」之誤繕，並減縮請求被上訴人應給付3,055萬5,178元本息，核與上開規定相符，合先敘明。

二、次按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。

該條規定，於第二審程序準用之，為同法第463條所明定。

是第二審法院因前開規定，許訴之變更或追加之裁判，或以訴為非變更或追加之裁判，當事人並無聲明不服之餘地。

縱該第二審裁判經第三審法院廢棄，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦應受該更審前裁判之羈束，不得為相反之裁判（最高法院87年度台抗字第239號、96年度台抗字第650號裁定參照）。

查上訴人前於本院第984號追加民法第542條、第544條、第179條規定為請求權基礎，經本院第984號判決認與上訴人起訴請求之基礎事實同一而准予追加，依上開說明，被上訴人不得聲明不服。

又上訴人於原審主張被上訴人違反商業會計法第71條第4項規定之保護他人法律，核係補充法律上之陳述，非為訴之追加，併與敘明。

貳、實體事項

一、上訴人主張：被上訴人為昇鴻建設開發有限公司（下稱昇鴻公司）之負責人，伊於民國00年0月間向新莊農會借貸3,600萬元，並將上開借貸款項存入伊申設之台北富邦商業銀行土城分行帳戶（下稱台北富邦帳戶），復於同年8月至9月間將其中2,460萬290元轉存至伊申設之國泰世華商業銀行三重分行帳戶（下稱國泰世華帳戶），並將台北富邦、國泰世華帳戶（下稱台北富邦等2帳戶）存摺、印章交予被上訴人保管，委託被上訴人提領上開帳戶內之款項，以支付昇鴻公司經營之凡登台北商務旅店（下稱凡登旅店）租金、裝潢等相關費用，並經被上訴人允為處理，兩造已成立委任契約。

詎被上訴人自台北富邦等2帳戶提領3,355萬9,428元（下稱系爭款項）後，僅將其中670萬3,000元以伊、訴外人黃苡峻、鄭又晉及被上訴人（後3人合稱黃苡峻等3人）各借款167萬5,750元予昇鴻公司名義，並列於昇鴻公司99年股東往來債務，實則其中502萬7,250元（計算式：167萬5,750元3人）乃伊借予昇鴻公司，而與黃苡峻等3人無涉。

嗣昇鴻公司於100年至103年間將670萬3,000元清償完畢，伊尚有3,188萬3,678元（計算式：3,355萬9,428元－167萬5,750元）未獲清償，扣除本院第984號判決確定即被上訴人應給付132萬8,500元部分，伊受有如附表二所示3,055萬5,178元（計算式：3,188萬3,678元－132萬8,500元）未獲清償之損害等語。

爰擇一依民法第179條、第184條第1項前段、第2項（違反商業會計法第71條第4項規定）、第542條、第544條規定，求命被上訴人應給付3,055萬5,178元本息之判決（不再主張被上訴人詐欺使之陷於錯誤而交付系爭款項，見本院卷第264頁，其餘未繫屬本院部分，不予贅述)，並願供擔保請准宣告假執行（本件歷次判決情形如附表一所示）。

上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人3,055萬5,178元，及自105年12月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢願提供台新國際商業銀行可轉讓無記名存單為擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人係無償贈與伊3,055萬5,178元，用以支付凡登旅店租金、裝潢等相關費用，且伊自台北富邦等2帳戶提領現金後，均存入伊申設之永豐商業銀行南三重分行甲存帳戶，再用於支付上開費用，並未據為己有。

況上訴人無法證明伊有何侵權之事實，又無法證明99年度昇鴻公司增加之股東往來債務670萬3,000元係由上訴人提供，故伊無挪用502萬7,250元之事實。

再者，上訴人既主張兩造間有委任關係，伊受領3,055萬5,178元即非無法律上原因，且上訴人無法證明伊處理委任事務有何過失或逾越權限之行為致生損害於上訴人。

另商業會計法第71條第4款非保護個人法益，非屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律等語，資為抗辯。

答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第381至382頁，並依論述之妥適，調整其內容）：㈠昇鴻公司設立於81年1月3日，於81年2月12日自昇鴻建設有限公司更名為昇鴻公司，公司唯一董事張文彬為上訴人之父，股東有張文彬、張文慶（上訴人之叔）、吳麗雲（上訴人之母）、曹麗娟及張褚葉。

張褚葉於85年8月27日轉讓其全部出資予張文樹。

98年6月15日吳麗雲、張文慶、張文樹、張文彬分別將其等出資額1,350萬元各自移轉予上訴人、黃苡峻等3人（下合稱黃苡峻等4人），張文彬再將其出資額各移轉525萬元予黃苡峻等4人，有昇鴻公司登記資料可參〈見原法院105年度重訴字第1400號事件卷（下稱第1400號卷）一第47至50、56至62、240、241頁）。

㈡上訴人於98年7月16日向新莊農會借貸3,600萬元，於同日將3,600萬元存入台北富邦帳戶，復將如附表二編號2至5所示之2,460萬290元轉存至國泰世華帳戶，有新莊農會存摺明細、台北富邦帳戶歷史對帳單、取款憑條及匯款單可參（見第1400號卷一第11至12、13、14至19頁）。

上訴人將台北富邦等2帳戶存摺、印章交予被上訴人保管，委託被上訴人提領台北富邦等2帳戶內之款項，以支付凡登旅店租金、裝潢等相關費用，並經被上訴人允為處理，兩造間就此成立委任契約，經本院第984號判決認定在案。

被上訴人或其指定之人陸續提領如附表二編號6至17號所示款項共計3,323萬928元（其中編號8號之132萬8,500元除外）㈢被上訴人未將上訴人提供之系爭款項以上訴人之名義列入昇鴻公司之資產負債表中股東往來科目。

㈣上訴人曾對被上訴人提出詐欺之刑事告訴（下稱詐欺告訴案），經臺北地方法院檢察署（現改制為臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地檢署）檢察官以106年度偵字第6538號為不起訴處分，上訴人聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署（現改制為臺灣高等檢察署，下稱臺灣高檢署）以107年度上聲議字第2671號駁回再議確定，有上開不起訴處分書、處分書可參（見第1400號卷一第319至321頁、卷二第18至22頁）。

㈤上訴人曾對被上訴人提出侵占之刑事告訴，經臺北地檢署 檢察官以107年度偵續字第129號為不起訴處分，上訴人聲請再議，復經臺灣高檢署以108年度上聲議字第5775號駁回再議確定，有上開不起訴處分書、處分書可稽（見第1400號卷二第133至137頁、卷三第21至29頁）。

㈥如附表二編號8號部分，經本院第984號判決認係被上訴人於98年10月12日自台北富邦帳戶提領150萬30元（見本院第984號卷一第247頁）。

㈦被上訴人就凡登旅店租金、裝潢等相關費用係以158張支票支付，金額共計3,539萬1,147元，該等158張支票兌現紀錄，有永豐銀行109年7月27日作心詢字第1090716116號金融資料查詢回覆函及所附158筆支票正反面影本及匯款交易傳票影本可考（見本院第984號卷一第295至617頁），並經本院第984號判決所認定。

四、上訴人主張其與被上訴人成立委任契約，委託被上訴人自台北富邦等2帳戶提領款項，以支付凡登旅店租金、裝潢等相關費用，惟被上訴人未將其借予昇鴻公司之款項登載於昇鴻公司股東往來科目，致其受有3,055萬5,178元未獲清償之損害，擇一依民法第179條、第184條第1項前段、第2項（違反商業會計法第71條第4項規定）、第542條、第544條規定，請求被上訴人給付3,055萬5,178元本息等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠上訴人之系爭款項究為借貸或無償贈與昇鴻公司用於支付凡登旅店租金、裝潢等相關費用？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

是消費借貸契約之成立，必當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思表示合致及借款已交付之事實，負舉證之責任。

⒉上訴人主張其將系爭款項借與昇鴻公司使用云云，為被上訴人所否認，上訴人自應就借貸昇鴻公司用於支付凡登旅店租金、裝潢等相關費用等節，負舉證責任。

查證人鄭又晉於第1400號事件到庭證稱：昇鴻公司股份原為父執輩所有，當時公司財務狀況不好、淨值很低，所以將股權移轉給伊、黃苡峻及兩造。

上訴人曾向伊、黃苡峻及被上訴人表示自願提供3,600萬元支應將來擬由昇鴻公司經營之凡登旅店，這筆錢是要作為凡登旅店裝潢費用，當時昇鴻公司淨值很低，上訴人願意提供資金給公司裝潢改善後，使公司較快賺錢。

上訴人當時並未特別提到是否要返還，因為當時昇鴻公司淨值是負4、5,000萬，所以是無償提供。

這筆錢是提供給裝潢旅店使用，並非直接提供給公司使用，在該處經營旅店本來費用就較高，如將未來營業之旅店先裝潢好再給公司，之後公司在營運期間就不用再花錢，可較快獲利，公司帳面上沒有這些裝潢費用之支出，在報表上會較快獲利。

於裝潢凡登旅店期間，主要聯繫人及負責處理財務事務者為被上訴人，當時伊、黃苡峻及兩造幾乎每週都會見面，被上訴人會跟其等說明裝潢支出及進度，只要有聊到旅店裝潢狀況，被上訴人就會大概說明現在進度及支出，被上訴人報告裝潢支出時，有時會拿出單據或報表。

伊不清楚裝潢凡登旅店花費具體金額，但3,600萬元根本不夠，大概花4、5,000萬以上，超過部分是由是黃苡峻支出，黃苡峻當時亦未提及要返還之問題等語（見第1400號卷一第188至190頁），與其於詐欺告訴案之偵查時證稱：昇鴻公司當時是負債的，伊、黃苡峻和兩造就約好要將凡登旅店經營起來，說好上訴人及其他人提供用以建置飯店的款項都不入帳，而是以建置好的飯店營運收入入帳等語（見臺北地檢署105年度他字第1525號影卷一第113頁背面、115頁背面）相符。

另證人黃苡峻於第1400號事件到庭證稱：當時伊、鄭又晉及兩造共同承接累積虧損之昇鴻公司，上訴人曾向伊、鄭又晉及被上訴人表示自願提供3,600萬元支應將來擬由昇鴻公司經營之凡登旅店，上訴人說這3,600萬元是要蓋旅店，昇鴻公司有累積虧損，蓋旅店再承租給昇鴻公司，這樣屬於輕資產，以此方式昇鴻公司財報會比較好看。

當初是期待公司未來能上市，上訴人沒有提及之後要返還，蓋旅店的錢不只3,600萬元，總共花費大概4、5,000萬，不清楚具體金額。

於裝潢凡登旅店期間，主要聯繫人及負責處理相關財務事務者為被上訴人，因為伊和其餘3人之前常常在一起會講到這些事情，知道上訴人自願提供資金3,600萬元供昇鴻公司支應建設凡登旅店所需相關費用，故將台北富邦銀行等2帳戶之存摺、印章交予被上訴人，於有支付旅店租金、裝潢費用及購置相關設備之需時，被上訴人得持之領款以支付相關開銷。

伊不清楚費用支出細節，通常購買東西是被上訴人提款去買，這些錢未進入公司帳戶，是直接拿去蓋旅店，超過3,600萬元之開銷其也有負擔，伊不記得具體負擔金額多少，伊也是把帳戶存摺交由被上訴人處理。

伊與其餘3人碰面時，被上訴人會口頭告知伊、鄭又晉及上訴人關於凡登旅店裝潢進度、相關費用及資金使用狀況等語（見第1400號卷一第190、191頁）。

經核與被上訴人所辯：上訴人父親張文彬將昇鴻公司股份平均贈與黃苡峻、鄭又晉及兩造，當時昇鴻公司股東權益總額為負4,510萬8,386元，上訴人自願提供3,600萬元，支應將來擬由昇鴻公司營運之凡登旅店於正式經營前之裝潢費用、租金及設置相關設備，以減少費用支出之方式，盡快改善昇鴻公司財務結構等語相符。

觀諸上訴人交予被上訴人提領款項甚鉅，高達3千多萬元，果借予昇鴻公司使用為真，理應簽署書面文件，並約明借款利息、還款期限等節，卻未為之，為上訴人所自陳（見本院卷第344頁），顯與一般消費借貸之常情有違。

衡以交付金錢之原因多端，且黃苡峻等3人均稱係上訴人自願提供系爭款項，上訴人尚難執附表二所示上訴人提領紀錄明細，即認其有與昇鴻公司間有消費借貸合意，故上訴人主張其與昇鴻公司間有消費借貸法律關係存在，並非可取。

⒊上訴人執原法院刑事庭107年度訴字第358號判決（下稱第358號判決）所認上訴人以股東身分提供資金供凡登旅店建設、裝潢及雜費之用，不能以其未表示是否須返還，遽認其係無償贈與公司云云。

然查，被上訴人始終否認上訴人有借款予昇鴻公司，且於違反商業會計法案件審理時，亦否認系爭款項係屬股東往來之資金貸與關係（見第358號判決影卷第34、36頁）。

另證人即會計師曾文曲於詐欺告訴案偵查時陳稱：伊不清楚股東往來及對象等語（見臺北地檢署105年度他字第1525號影卷二第150頁），就此亦尚不足證明系爭款項係借予昇鴻公司，而須列入股東往來科目。

是第358號判決對於上訴人與昇鴻公司間有無借貸事實之認定，並不足以拘束本院。

㈡上訴人請求被上訴人給付3,055萬,5178元本息，是否有理？⒈按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例參照）。

又按不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，依民事訴訟法第277條規定，應由主張該事實存在之原告負證明之責。

而原告除應證明被告受有利益外，尚應證明其受有利益係無法律上之原因，倘原告未能舉證證明之，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求（最高法院96年度台上字第158號判決意旨參照）。

是上訴人主張被上訴人未將系爭款項登載在昇鴻公司資產負債表股東往來科目，或被上訴人無法律上原因取得3,055萬5,178元云云，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應對其主張之侵權行為及不當得利請求權之成立要件，負舉證之責。

⒉查上訴人未能舉證證明其有借貸予昇鴻公司之事實，亦無法證明昇鴻公司99年股東往來債務，其中502萬7,250元為其所借予昇鴻公司等情，即便被上訴人因當時身為昇鴻公司負責人，未有詳實登載於昇鴻公司相關之會計科目項下，經第358判決認犯商業會計法第71條第4款之不為記錄致生不實罪（見本院第984號卷二第73至78頁），亦不足以推翻上訴人未能證明其與昇鴻公司間有借貸關係存在。

是上訴人主張被上訴人未將系爭款項登載於昇鴻公司資產負債表之股東往來科目項下或錯誤登載，致其受有損失云云，即非可取。

⒊又兩造不爭執上訴人將台北富邦等2帳戶存摺、印章交予被上訴人保管，委託被上訴人提領台北富邦等2帳戶內之款項，以支付凡登旅店租金、裝潢等相關費用，兩造間就此成立委任契約。

被上訴人就凡登旅店租金、裝潢等相關費用以開立158張支票支付，金額共計3,539萬1,147元等節（見不爭執事項㈡、㈦）。

另上訴人就此曾對被上訴人提出侵占之刑事告訴，已為不起訴處分確定（見不爭執事項㈤）。

況查，上訴人於詐欺刑事告訴偵查時，對於檢察事務官所詢「被上訴人自98年起，以上訴人台北富邦銀行帳戶、國泰世華銀行帳戶內之系爭款項，用以裝潢、建置昇鴻公司經營之凡登旅店」之意見時，亦表示沒有意見，我們都知道是這個樣子等語（見臺北地檢署106年度偵字第6538號影卷第11頁頁），足認被上訴人未有違反兩造間之委任契約，將系爭款項挪為他用。

⒋上訴人既未能證明被上訴人有何違反委任契約或侵害其對昇鴻公司債權之行為存在，亦乏事證證明被上訴人有因此而獲有不當利益，則其請求被上訴人給付3,055萬5,178元本息云云，即非可取。

五、綜上所述，上訴人擇一依民法第179條、第184條第1項前段、第2項、第542條、第544條規定，請求被上訴人應給付上訴人3,055萬5,178元，及自105年12月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。

從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，關於上訴人聲請調取昇鴻公司103年至112年之資產負債表，以證明昇鴻公司有資產對上訴人清償等情（見本院卷第61、62頁），並無必要。

兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉
法 官 汪曉君
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
書記官 戴伯勳
附表一：（年份：民國；單位：新臺幣，下同）
歷次判決情形（依上訴人於本院更正之上訴聲明記載） 原法院105重訴1400 本院108年重上984 最高法院111台上541 本院111重上更一104 原審 上訴人請求被上訴人給付3,355萬9,428元本息，無理由。
【上訴人提起上訴】 上訴人請求被上訴人給付132萬8,500元本息，有理由。
【被上訴人不得上訴，已告確定】 上訴人請求被上訴人給付3,223萬928元本息，無理由。
【上訴人提起上訴】 廢棄發回。
廢棄發回。
上訴人減縮請求被上訴人給付3,055萬5,178元本息，無理由。
【上訴人提起上訴】
附表二：
編號 日期 上訴人主張事實經過 1 98年7月16日 上訴人向新莊農會借款3,600萬元，匯至其台北富邦銀行土城分行帳戶（下稱台北富邦銀行帳戶） 2 98年8月10日 上訴人自台北富邦銀行帳戶提領160萬30元 匯至上訴人國泰世華商業銀行三重分行帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶) 3 98年9月4日 上訴人自台北富邦銀行帳戶提領1,000萬110元 4 98年9月9日 上訴人自台北富邦帳戶提領500萬60元 5 98年9月24日 上訴人自台北富邦銀行帳戶提領800萬90元 6 98年10月2日 被上訴人自台北富邦銀行帳戶提領現金100萬元 7 98年10月7日 被上訴人自台北富邦銀行帳戶提領現金200萬元 8 98年10月12日 被上訴人自台北富邦銀行帳戶提領現金17萬1,500元，及將132萬8,500元匯入大華證券公司帳戶(共提領150萬元) 9 98年10月14日 被上訴人自國泰世華銀行帳戶提領現金357萬9,000元 10 98年11月30日 被上訴人自國泰世華銀行帳戶提領現金60萬元 11 99年2月1日 楊金哲自國泰世華銀行帳戶提領現金100萬元 12 99年2月3日 被上訴人自國泰世華銀行帳戶提領現金600萬元 13 99年2月12日 黃詩閔自國泰世華銀行帳戶提領現金130萬元 14 99年2月24日 被上訴人自國泰世華銀行帳戶提領現金450萬元 15 99年3月18日 被上訴人自國泰世華銀行帳戶提領現金843萬元 16 99年6月7日 被上訴人自國泰世華銀行帳戶提領現金195萬元 17 99年11月5日 被上訴人自國泰世華銀行帳戶提領現金170萬0428元 共計提領3,355萬9,428元，扣除132萬8,500元、167萬5,750元，請求3,055萬5,178元