臺灣高等法院民事-TPHV,112,重上,667,20240402,1

臺灣高等法院民事判決
112年度重上字第667號
上 訴 人 劉祖誠
訴訟代理人 龍毓梅律師
被 上訴人 郭沅櫂
崔椿琦

共 同
訴訟代理人 陳詩經律師
上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，上訴人對於中華民國112年6月20日臺灣臺北地方法院111年度訴字第1968號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

上訴及追加之訴第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

事實及理由

一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。

上訴人對原審判決不服，提起上訴，上訴聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）155萬7,533元之本息，於本院追加請求被上訴人應再連帶給付上訴人115萬7,533元及自民事追加變更聲明暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息（見本院卷第191頁），核其追加請求係擴張應受判決事項之聲明，依上規定，應予准許（上訴人就請求確認伊之合夥分潤為每月至少17萬5,241元部分，已撤回上訴）。

二、上訴人主張：兩造於民國86年間共同出資成立臺北市私立亞伯拉罕語文短期補習班（下稱系爭補習班），經營語文教學事業，伊之出資比例為35%，餘為被上訴人之出資，因被上訴人之要求，伊自90年8月起不再參與系爭補習班之管理，全由被上訴人負責經營，但約定被上訴人應按月給付伊至少17萬5,241元之合夥分潤；

被上訴人依約自90年8月起至110年7月止，每月匯款至少17萬5,241元至伊之華南銀行帳戶，却突於110年8月至11月間每月僅匯款7萬5,241元、自同年12月至111年12月每月僅匯款8萬6,200元，積欠伊合夥分潤共155萬7,533元。

因20多年來伊領得分配金額變動不大，可見兩造有約定伊僅享受利益、不負擔損失，又依財政部臺北市國稅局108年度、109年度補習班、安親班業務狀況調查紀錄表（下稱業務調查表）可知，系爭習班於109年度比108年度多賺16萬9,000元，顯見系爭補習班於賺錢情況下，被上訴人擅自減少伊之分配利潤。

爰依合夥契約及民法第667條、第677條規定，提起本件訴訟，請求被上訴人應連帶給付上訴人155萬7,533元之本息。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人155萬7,533元，及其中49萬9,500元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中105萬8,033元自111年12月14日起至清償日止，按年息5%計算利息。

追加之訴聲明：被上訴人應再連帶給付上訴人115萬7,533元，及自民事追加變更聲明暨調查證據聲請狀繕本送達之翌日（即113年2月3日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被上訴人則以：兩造於86年間僅口頭約定共同出資經營系爭補習班，並未訂立書面契約，故未約定分配損益成數、分配時間，自無約定應分配固定金額予上訴人。

上訴人因個人因素於90年間離開系爭補習班，由伊等執行所有事務迄今，因系爭補習班事務繁忙，伊未細算每一事務年度終了後，上訴人可得分配損益之多寡，暫以每年度各月預估金額扣除勞健保、勞退金提撥後之餘額匯入上訴人之華南銀行帳戶，故每月份匯入金額並非相同。

系爭補習班於109年度執行業務所得額為246萬8,720元，扣除應納稅額31萬0,409元，稅後淨利為215萬8,311元，依上訴人之出資比例35%計算，上訴人得分配盈餘為75萬5,409元，故110年度每月平均分配盈餘約6萬2,951元，伊自110年8月起每月匯給上訴人至少7萬5,241元，並未短付等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、查系爭補習班出資比例為上訴人35%、郭沅櫂32.5%、崔椿琦32.5%，系爭補習班歷年營業所得額為106年度252萬1,944元、107年度253萬1,585元、108年度253萬1,298元、109年度246萬8,720元、110年度244萬7,862元，原證1至3（即未完成之合夥契約書、股東證明、華南銀行對帳單）形式為真正，有未經簽名之合夥經營契約書、郭沅櫂之英文推薦函附中文翻譯、華南商業銀行上訴人帳戶之存款往來明細表暨對帳單、系爭補習班106年度至110年度執行業務（其他）所得損益計算表、綜合所得稅電子結算[網路]申報收執聯等為證（見原審卷第53至61、63至65、67至177、213至233頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第174至175頁），堪信為真實。

五、上訴人主張被上訴人應按月給付至少17萬5,241元合夥分潤予伊，卻自110年8月至111年12月止，每月匯款約7萬5,241元或8萬6,200元，尚欠合夥分潤共155萬7,533元，自112年1月至113年1月止尚欠合夥分潤共115萬7,533元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷。

有最高法院17年上字第917號民事判決先例、86年度台上字第1830號裁判要旨可參。

㈡上訴人自承有關約定伊之每月合夥利潤17萬5,700元部分，伊無任何具體證據，無法舉證，所以會說17萬5,700元是因最後幾個月，匯來的都是這個數字云云（見原審卷第197頁），是上訴人已自承無證據可證兩造有約定伊之固定合夥分潤為17萬5,700元。

另依上訴人提出之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單所示，被上訴人自90年8月21日起至110年7月5日止按月匯款上訴人款項（除90年11月至93年2月），並非固定為17萬5,700元或17萬5,241元（見原審卷第67至175頁），是依上開對帳單所載，亦無從可間接證明上訴人所主張兩造有約定伊就系爭補習班之合夥分潤為每月17萬5,241元一事為真。

㈢上訴人另主張被上訴人自承每月均有給伊匯款，至110年7月5日止，均按月匯款17萬餘元至18萬餘元，法院應依民事訴訟法第222條酌定伊之合夥分潤，且依系爭補習班於109年度比108年更多賺16萬9,000元，被上訴人擅自減少分潤，應由其舉證說明云云。

惟：⒈按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之；

分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。

僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，民法第676條、第677條第1、2項定有明文。

上訴人並未舉證兩造有約定合夥分潤為何，已說明如上。

而被上訴人亦稱「…依民法第676條、第677條規定應於年終結算，但以前均以預估方式，所以每月給上訴人之金額不太一樣，最近幾年因少子化及疫情關係，發現營收掉下來，要找上訴人彙算，但上訴人不願意…」（見原審卷第197頁），是被上訴人係以預估方式匯款予上訴人，自無從據此推認兩造就系爭補習班之分配損益與民法第676條規定為不同之約定，更不足以推認上訴人應受合夥分潤為每月17萬餘元至18萬餘元。

⒉依被上訴人提出之系爭補習班業務調查表（見原審卷第271至277頁），其上記載「補習班、安親班業務」，各年度招生班別有分暑期班、春季班及秋季班，是有關系爭補習班之招生人數增減，尚難僅憑收入狀況推估每月有多少之合夥分潤。

又衡以一般社會常情，公司或合夥之決算，係以收入扣除成本費用支出及損失等，再依決算盈餘或虧損結果，按股東或合夥人之出資比例分配或分擔。

依諸業務調查表，僅記載有關系爭補習班之收費情形，至於系爭補習班之實際支出狀況並未記載，故難依上開調查表即可推論兩造有約定上訴人合夥分潤為每月17萬餘元或18萬餘元。

⒊系爭補習班106年度營業所得額為252萬1,944元、107年度為253萬1,585元、108年度為253萬1,298元、109年度為246萬8,720元、110年度為244萬7,862元、111年度為214萬1,688元等（見原審卷第213至233頁、本院卷第211頁），而被上訴人自93年3月10日起至110年7月5日止，按月給付上訴人17萬餘元至18萬餘元不等，及自110年8月起至110年12月止則匯款金額降至7萬餘元至8萬餘元不等，金額差異確屬鉅大，降幅與系爭補習班歷年營業所得比例固不相符，惟依上開歷 年營業所得之間接證據，並不足以推論上訴人主張兩造有約定上訴人就系爭補習班之合夥分潤至少為每月17萬5,241元一事為真正，依首揭說明，縱被上訴人所辯或所為舉證有所疵累，上訴人仍應就此負舉證之責，而上訴人除前開證據外，並未提出其他足可推認其主張為真正之證據，故上訴人之主張，仍不足採。

⒋如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。

惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。

該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。

因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任。

有最高法院101年度台上字第158號民事裁判要旨參照。

本件因上訴人並未舉證系爭補習班每月確有盈餘可供分配，及兩造有約定上訴人每月之合夥分潤為17萬餘元或18萬餘元，其確實受有損害等基礎事實為真，依上說明，上訴人主張法院應依上開規定，酌定其每月所受之合夥分潤損害額，命被上訴人應連帶補足自110年8月至111年12月差額155萬7,533元、自112年1月至113年1月差額115萬7,533元云云，即非可採。

至於上訴人提出本院臺中分院108年度重上字第224號判決，稱該案事實與本件類似應可援引適用云云，因該案件經上訴最高法院（案號為110年度台上字第3389號）後撤回起訴，故上訴人此部分主張，亦無可取。

㈣按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。

二、該事項不甚延滯訴訟者。

三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。

四、依其他情形顯失公平者。

前項第三款事由應釋明之。

民事訴訟法第276條規定甚明，此為準備程序終結後始提出主張發生失權效果之規定。

本件於113年1月22日準備程序終結，兩造均表示無其他證據或主張（見本院卷第175頁），乃上訴人於113年2月1日始提出調查證據聲請狀（同上卷第191頁），請求調查被上訴人自90年起至113年1月止系爭補習班分派合夥分潤之帳戶交易明細及自109年起迄今之系爭補習班內部財務文件資料，因上訴人是於準備程序終結後始聲請調查證據，顯已延滯訴訟，且上訴人並未釋明有何不可歸責而不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平之情事，是依上開規定，不應允許。

另被上訴人已提出系爭補習班106年度至111年度之營業所得資料供參考（見原審卷第213至233頁、本院卷第211頁），上訴人再聲請調查上開資料，亦核無必要。

六、綜上所述，上訴人依兩造合夥契約法律關係及民法第667條、第677條規定，請求被上訴人連帶給付155萬7,533元，及其中49萬9,500元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中105萬8,033元自111年12月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

上訴人於本院追加請求被上訴人應再連帶給付115萬7,533元，及自民事追加變更聲明暨調查證據聲請狀繕本送達之翌日（即113年2月3日）起至清償日止，按年息5%計算利息，亦無理由，同應駁回。

七、因本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 林俊廷
法 官 呂綺珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日

書記官 鄭靜如