臺灣高等法院民事-TPHV,112,重上更一,35,20240109,1

臺灣高等法院民事判決
112年度重上更一字第35號
上 訴 人 Ａ０１
兼法定代理人 Ａ０３
Ａ０２
共 同
訴訟代理人 詹晉鑒律師
簡逸豪律師
簡凱葳律師
被 上訴人 高灑津
訴訟代理人 陳松棟律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月7日臺灣新北地方法院108年度重訴字第74號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

被上訴人應給付上訴人Ａ０１新臺幣貳佰捌拾萬陸仟貳佰參拾肆元、上訴人Ａ０３新臺幣貳拾萬元、上訴人Ａ０２新臺幣貳拾萬元，及均自民國一０七年二月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人Ａ０１以新臺幣玖拾參萬伍仟肆佰壹拾壹元、於上訴人Ａ０３、Ａ０２各以新臺幣陸萬陸仟陸佰陸拾柒元供擔保後得假執行，但被上訴人如各以新臺幣貳佰捌拾萬陸仟貳佰參拾肆元、新臺幣貳拾萬元、新臺幣貳拾萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人Ａ０３、Ａ０２（下合稱Ａ０３2人）為夫妻，Ａ０２於民國000年00月00日產下上訴人Ａ０１（下分稱其名，與Ａ０３2人合稱上訴人），於同年12月30日與被上訴人簽訂住宅托育服務契約（下稱系爭契約），約定自105年1月18日起以每月新臺幣（下同）2萬元，週一至週五上午7時30分至晚間7時30分止，將Ａ０１交由被上訴人托育。

詎被上訴人為新北市保母協會（下稱保母協會）登錄且自稱有豐富托育經驗之合格專業保母，明知Ａ０１係出生未滿3月之嬰兒，若遭外力搖晃會造成顱內出血，竟疏於注意，為避免Ａ０１哭鬧，於懷抱時以垂直或水平搖晃方式安撫之；

且於Ａ０１喝奶大聲哭鬧、全身癱軟、拒絕吃奶而察覺有異時，未即時叫救護車，反而先致電保母協會，保母協會無人接聽後，方抱著Ａ０１奔跑至600公尺外搭乘計程車之方式至亞東紀念醫院（下稱亞東醫院），且其明知Ａ０１係出生未滿3月之嬰兒，若遭外力搖晃會造成顱內出血，當應隨時注意其安全狀況，採取必要之保護措施，且送醫過程均未施以基本救命術，依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，致Ａ０１因遭受外力搖晃，受有硬腦膜下出血、腦缺氧損傷、視網膜出血以及疑似嬰兒搖晃症候群等傷害（下稱系爭傷害），顯有故意或過失侵權行為，亦違反刑法過失傷害、兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利法）及居家式托育服務提供者登記及管理辦法（下稱居家托育辦法）等保護他人之法律；

且其提供之托育服務違反系爭契約約定，自應就上訴人分別所受勞動力減損及精神慰撫金等損害，負侵權行為或債務不履行之賠償責任。

爰依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1、3項規定，先位請求被上訴人各賠償Ａ０１330萬6,234元，Ａ０３30萬元、Ａ０２39萬3,766元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起算之遲延利息；

Ａ０２另依系爭契約第3、7、8條約定及民法第227條、第227條之1規定，備位請求被上訴人賠償400萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之遲延利息（未繫屬本院者，不予贅述）。

二、被上訴人則以：伊於事發日下午3時餵食Ａ０１皆屬正常，嗣聽聞Ａ０１哭聲抱起安撫時，發現Ａ０１身體發軟，不同以往，於撥打電話無法與保母協會聯繫後，決定直接送醫，因伊住家位於市場區域，常有貨車停放妨阻通行，恐呼叫救護車更費時，乃抱著Ａ０１快走至新北市○○區○○路攔乘計程車，將Ａ０１送至醫院，伊照顧行為並無疏失，且無不當搖晃。

又Ａ０１於伊照顧期間之外，係由Ａ０３2人自行照顧，無從查知係何人、何時、何地施加外力致Ａ０１受嬰兒搖晃症之傷害。

再者，伊並無對Ａ０１施以任何兒童權利公約第19條、第13號一般性意見所指之侵害行為，自無適用上開意見之必要。

上訴人請求伊賠償，並無理由等語，資為抗辯。

三、原審就繫屬本院部分為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。

㈡先位聲明：被上訴人應分別給付Ａ０１330萬6,234元、Ａ０３30萬元、Ａ０２39萬3,766元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢備位聲明：被上訴人應賠償Ａ０２400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第38-39頁，並依判決文字調整）：㈠Ａ０３2人為夫妻，Ａ０２於000年00月00日產下Ａ０１後，於同年12月30日與被上訴人簽訂系爭契約，約定自105年1月18日起以每月2萬元，週一至週五上午7時30分至晚間7時30分止，將Ａ０１交由被上訴人托育。

㈡105年1月18日起至同年2月19日期間，被上訴人照顧Ａ０１之日數，為105年1月18至22、25至29日、同年2月1日至5日、15日至19日，合計20日。

上開各日之晚間7時30分後，由Ａ０３2人接回Ａ０１自行照顧。

㈢105年2月19日上午Ａ０３將Ａ０１送至被上訴人家時，Ａ０１並無異狀，同日下午3時許，被上訴人發覺Ａ０１有異狀時，並未叫救護車，而係抱著Ａ０１至○○路上搭乘計程車抵達亞東醫院，Ａ０１抵達該醫院時已無心跳呼吸，經醫師搶救仍呈現昏迷狀況，須仰賴呼吸器維持生命，經診斷受有系爭傷害，目前神經狀況為重度腦性麻痺合併癲癇，而領有極重度殘障手冊。

㈣Ａ０３、Ａ０２前向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）對被上訴人提出刑事告訴，經新北地檢署檢察官認定被上訴人涉犯業務過失致重傷之罪嫌，以105年度偵字第20728號起訴書提起公訴，經原法院刑事庭以106年度易字第349號刑事判決被上訴人無罪確定（下稱刑案）。

五、上訴人主張Ａ０１受有系爭傷害係因被上訴人之侵權行為或違約、債務不履行所致等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。

本件兩造爭點為：㈠上訴人先位聲明依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第193條第1項、第195條第1、3項規定、請求被上訴人賠償，有無理由？如認有理由，其金額為何？㈡Ａ０２備位聲明主張被上訴人提供之托育服務（含在家托育之場所與相關設備等）違反系爭契約第3、7、8條及居家托育辦法等規定，依系爭契約及民法第227條、第227條之1規定請求被上訴人負擔債務不履行責任，有無理由？如認有理由，其金額為何？

六、本院之判斷：㈠被上訴人對上訴人應負侵權行為責任：1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

又按侵權行為制度，既以填補被害人經法律承認應受保護權利之損害為目的，並為維持人類社會共同生活而設，是以民法上構成侵權行為有責性之過失，當指未盡善良管理人之注意義務（抽象輕過失）而言，且包括行為人對侵權行為之事實，預見其能發生而確信其不發生，以過失論之「有認識過失」（疏虞過失）在內（最高法院98年度台上字第1129號裁判意旨參照）。

次按過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。

應盡善良管理人之注意(即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意)而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。

故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院42年台上字第865號判例意旨參照）。

2.經查：⑴刑事裁判所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力（最高法院69年台上字第2674號判例要旨參照），是本院自不受刑案認定之拘束，合先敘明。

⑵被上訴人為受有專業訓練之保母，此有新北市政府社會局107年4月10日新北社兒托字第1070619984號函及所附兒童及少年福利機構專業人員訓練結業證書在卷可稽（見原審卷第131-133頁），自堪認屬實。

而Ａ０１為Ａ０３2人之女，上訴人於104年12月30日與被上訴人簽訂系爭契約，約定自105年1月18日起週一至週五上午7時30分至晚間7時30分止，以每月2萬元之報酬，將Ａ０１交由被上訴人托育，故被上訴人於受託照護Ａ０１之期間，自應依一般具有相當知識經驗及誠意之保母之注意程度盡其照護義務。

⑶Ａ０３於105年2月19日當日上午7時許將Ａ０１送至被上訴人住處，嗣於同日下午3時許被上訴人因發現Ａ０１有哭鬧、身體發軟之情形，即自行抱著Ａ０１至其住家外之○○路00巷口搭乘計程車前往亞東醫院，Ａ０１到院時有心跳停止、硬腦膜下出血、腦缺氧損傷、視網膜出血、疑似嬰兒搖晃症候群，經治療後為重度腦性麻痺合併癲癇等情，業經被上訴人於刑案警詢、偵查中陳述明確（見新北地檢署105年度偵字第20728號卷第54頁、第146頁），並有亞東醫院診斷證明書、106年1月5日亞病歷字第1060105007號函在卷可稽（見附民卷第23-25頁），自堪認屬實。

⑷上訴人主張係因被上訴人於事發前之照顧期間對Ａ０１以垂直或水平搖晃方式未予鞏固Ａ０１頭頸部，造成Ａ０１受有硬腦膜下出血、腦缺氧損傷、視網膜出血、疑似嬰兒搖晃症候群之嚴重傷害等情，此為被上訴人所否認。

查：A.依臺北榮民總醫院110年6月1日北總兒字第1102200099號函覆：「...二、依據亞東醫院急診之病歷資料心跳停止、硬腦膜下出血、腦缺氧損傷、全身性抽搐癲癇並難治之癲癇、視網膜出血等症狀，符合嬰兒搖晃症候群之診斷。

...四、無法推斷腦部出血至何種程度才會導致有上開亞東醫院急診病歷資料等症狀，亦無法推斷腦部已經出血後至發生上開症狀前之時間。

五、於馬偕醫院鑑定補充報告中所稱出血的時間範圍為七日內，此為依據腦部電腦斷層影像所做的推估。

腦部電腦斷層影像無法推斷急診時腦部出血之程度或出血量為七日平均累積者，或者七日內某一日所造成之大量出血。

六、腦部電腦斷層影像無法推斷為七日內某一日大量出血導致，當日出血與事發一日至七日之前拍攝出之影像顯示難有差異。」

（見前審卷第149-150頁）等語；

及馬偕紀念醫院鑑定補充報告說明：「㈠依據2月19日及2月20日之電腦斷層影像，出血部分屬高亮度白色，可判斷此出血為急性出血。

㈡急性出血的時間點無法從影像明確判斷，此急性出血的高亮度影像表現，可從立即發生、數小時、數天、甚至一週都有可能。

㈢無法判斷（係短時間內大量出血抑或係慢慢累積出血），因為兩種情況都可能呈現同樣的影像表現結果。

㈣無法判斷（出血量），因出血本身就非正圓形或立方體，無數學公式可精確計算。

㈤無法從影像判斷其受大力搖晃而開始出血的時間點。

㈥無法判斷（患者受外力影響而生腦部出血之時間），醫學上僅能從影像的表現判斷是否為急性出血、以及出血的可能時間範圍；

導致出血的外力部分可能為剛出血前，也可能事出血前數天，無法直接以影像判斷患者受外力影響而產生腦部出血之時間點。」

（見前審卷第380-382頁），故依前開臺北榮民總醫院及馬偕紀念醫院之函覆及補充鑑定內容，可知從Ａ０１之電腦斷層影像所顯示之結果，僅能得知Ａ０１7日內有急性出血之情形，至於係於7日內某1日大量出血或累積所造成，抑或其受外力影響出血之時間，均無法依此而判斷。

B.Ａ０３於本院陳稱：「（問：在105年2月12日至2月19日這段期間，你有無參與照顧小朋友？）有。

（問：主要照顧者是誰？）是我太太，我是在旁協助。

餵食是我太太，我是負責從旁協助，洗澡是我負責。」

、「在2月15日之後才送到保母家，白天早上7點左右送去，晚上6、7點左右接回來。」

等語；

被上訴人於本院陳稱：「（問：你負責照顧○小妹妹的時間為何？）星期一到星期五的時間是早上7點30分到晚上7點30分。

假日他們沒有送小朋友過來。」

等語（見本院卷第77-78頁、第81頁），故依Ａ０３及被上訴人之陳述，可知於Ａ０１105年2月19日發生嬰兒搖晃症候群送醫前之7日，係分由Ａ０３2人及被上訴人照顧甚明，則依前開醫院函覆結果，實難依此判斷Ａ０１究係於Ａ０３2人或被上訴人照顧之期間發生上開傷害自明。

C.上訴人主張於105年2月19日送予被上訴人照顧前，Ａ０１並未有任何異狀，可認其傷害係於被上訴人照顧期間所造成等語。

然依鑑定人李昱聲醫師於前審稱：「（問：若於105年2月12日就有出血狀況，於同年2月19日送醫之前，一般情況下，2、3個月嬰兒大概會有何種行為或反應？）臨床反應上會與其出血範圍相關，若之前已有類似的出血，可能會影響嬰兒活動力及餵食狀況，會有改變。

活力會變差、吃的量會減少，至於是否哭鬧則不一定。」

、「出血量與心跳停止、腦缺氧損傷、全身性抽搐癲癇之狀態，其相關性不是那麼直接。

應該是出血造成腦部受損後，導致心跳停止、腦缺氧損傷、全身性抽搐癲癇。

要看出血範圍及影響腦部之位置。」

、「（問：一般而言，3個月新生兒，顱內出血後大概多久會導致上述心跳停止症狀？）無法推估。」

、「（問：若3個月新生兒出現大聲呼喊、拒絕喝奶、全身發軟狀況，是否可能已產生顱內大量出血狀況？）3個月新生兒出現大聲呼喊、拒絕喝奶、全身發軟狀況可能的原因有很多，不一定代表有顱內出血之問題。」

等語（見前審卷第176-181頁），故依鑑定人之陳述，可知於105年2月19日送醫前，若已有出血，可能會影響嬰兒活動力及餵食狀況，但仍與出血量、出血範圍有關，此均會影響嬰兒之臨床症狀，故尚無從依Ａ０１於當日送至被上訴人處照顧時，並無明顯異狀，即推認上開傷害係於105年2月19日送至被上訴人處之後始行發生，故上訴人主張因被上訴人於事發前之照顧期間對Ａ０１以垂直或水平搖晃方式未予鞏固Ａ０１頭頸部，造成Ａ０１受有硬腦膜下出血、腦缺氧損傷、視網膜出血、疑似嬰兒搖晃症候群之傷害云云，尚乏所據。

⑸依Ａ０２與被上訴人於104年12月30日所簽立之在宅托育服務契約第7條第1項約定「收托兒童於托育時間內發生急病、重病或意外事故時，托育人員應立即予以緊急救護、處理或送醫，並應立即通知委託人或下列委託人指定之緊急聯絡人。」

、第7條第2項約定「無法及時通知或通知不到時，托育人員應先依收托兒童之最佳利益，作必要之處理，並繼續前項之緊急聯絡。」

、第7條第3項約定「收托兒童於托育時間內發生急病、重病或意外事故，有緊急送醫治療必要時，以消防機關救護車安排至事故現場就近適當醫療機構為原則，至於其他有送醫治療之必要時，應優先送往委託人指定之醫院就醫診治（委託人指定之醫院，請參考收托兒童檢康狀況表）。

如委託人未指定、或委託人指定之醫院拒收或無法處理時，托育人員得送往其他醫院。」

等語（見附民卷第18-19頁），足見於系爭契約中所示受托兒童即Ａ０１有急病、重病或意外事故時，被上訴人即應立即通知Ａ０３2人，依Ａ０１之最佳利益作必要之處理，並以消防機關救護車安排至事故現場就近適當醫療機構為原則，則以被上訴人為受有專業訓練之保母，並領有兒童及少年福利機構專業人員訓練結業證書，對於上開所述擔任保母照顧嬰兒於遇有緊急或疾病之狀況所應盡之善良管理人注意義務內容，自當知之甚詳，不得諉為不知。

又依當時之客觀情狀觀之，被上訴人亦核無不能注意上開注意義務之情形。

然被上訴人自承於下午3時許發現Ａ０１有哭鬧、身體發軟之情形，其當可合理預見Ａ０１有緊急就醫之必要，則依前開注意義務，被上訴人除通知Ａ０３2人外，本應即時通知消防機關救護車，以安排Ａ０１就近為適當之醫療，然被上訴人卻未通知救護車，反撥打電話予並非醫療專業機關之保母協會詢問，因未撥通電話，始自行抱著Ａ０１出門，以步行之方式從其住家經○○路00巷至○○路巷口搭乘計程車前往亞東醫院，其所為實與一般緊急救護之判斷有異，並已延宕緊急就醫之時機，而有違反前開注意義務之情形自明。

⑹被上訴人雖抗辯因其住處附近為市場，該時間有貨車停放，救護車無法進入才選擇搭計程車前往醫院，並未有延誤送醫等語。

然依GOOGLE街景圖所示（見本院卷第285頁），被上訴人所居住之地區附近雖為市場，該市場內路旁縱有貨車停放，其道路之寬度仍可通行車輛，且被上訴人主張發覺Ａ０１有異狀之時間為下午3時許，已屬早市休息之時間，車輛、人潮當非甚多，自無救護車不能進入之情事，則被上訴人抗辯因救護車無法進入才選擇搭計程車云云，已無足採。

再依被上訴人於偵查中陳述：「我當時走到路口去搭乘計程車到亞東醫院急救，因為我住在菜市場裡面，救護車無法進來，我就從住處後門口出去走到00巷去搭乘，時間只有幾分鐘，我是快步走的方式過去，我因為抱著Ａ０１不可能用跑的。

醫師只有問我坐計程車時有無急救，我說我沒有在車內CPR」等語（見上開偵查卷第146-147頁），則依被上訴人走○○路00巷步行至巷口搭乘計程車之路線，其步行距離550公尺所需時間約為8分鐘，此有GOOGLE路線圖在卷可參（見本院卷第287頁），且被上訴人於搭計程車時，均未對Ａ０１為CPR之急救措施，顯見至少於其步行及搭乘計程車之時間，均未有對Ａ０１為任何急救措施，況若被上訴人於事發當時，即通知救護車到場，消防機構除隨即派遣救護車到場救護外，亦可於等候救護車到場前，即時教導被上訴人對Ａ０１為緊急之急救措施，且於送醫途中，亦可即時獲得專業之照護，則被上訴人不選擇通知救護車到場，反選擇自行抱著Ａ０１步行至巷口搭乘計程車送醫之就醫方式，顯違反其所應盡之善良管理人之注意義務。

⑺依鑑定人李昱聲醫師於前審稱：「（問：若3個月新生兒出現大聲呼喊、拒絕喝奶、全身發軟狀況，係因嬰兒搖晃症所致，若未即時送醫診療是否會造成嬰兒搖晃症加劇？）有可能。

（問：加劇之程度是否可能達到上述腦部缺氧損傷之狀況？）有可能。」

等語（見前審卷第181頁），故依鑑定人所述，可知若有嬰兒搖晃症之情形，未即時送醫診療，有可能使嬰兒搖晃症加劇，且有可能達到腦部缺氧損傷之狀況自明。

且依被上訴人自述Ａ０１於計程車上仍有呼吸心跳等語在卷（見本院卷第86頁），然Ａ０１於到達醫院時卻已經心跳停止，此有亞東醫院診斷證明書存卷可考（見附民卷第23頁），此更可徵Ａ０１於事發當時仍有呼吸心跳，而因被上訴人送醫期間均未對其為任何急救措施，致使Ａ０１到院時為心跳停止之狀態，經到醫院急救後始救回，則若被上訴人未延誤就醫，即時呼叫救護車為急救措施，當不致於發生Ａ０１於到院時無心跳之結果。

⑻據上，被上訴人於發現Ａ０１有哭鬧、身體發軟之情形，其身為專業保母，本應依一般具有相當知識經驗及誠意之保母之注意程度盡其照護義務，通知消防機關救護車安排至適當醫療機構，而依當時之情況，並無不能注意上開義務之情形，然被上訴人竟未通知救護車到場救護，反悖於常情打電話予保母協會，因保母協會未接電話後，再抱著Ａ０１步行至巷口搭乘計程車前往醫院，期間均未對Ａ０１為任何急救措施，顯已延宕緊急就醫之時機，造成Ａ０１受有嬰兒搖晃症之病情加劇之結果，足見被上訴人之行為顯與一般具有知識經驗及誠意之保母所應盡之善良管理人注意義務內容相違，其對於Ａ０１之照護義務自屬有過失甚明，且如被上訴人能即時呼叫救護車送醫，當不致延誤醫療，堪認被上訴人之過失行為與Ａ０１之病症加劇之結果間，有相當因果關係，故上訴人主張被上訴人應負侵權行為責任，自屬有據。

㈡上訴人先位聲明依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1、3項規定、請求被上訴人賠償，為有理由：1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。

經查：⑴上訴人主張Ａ０１因系爭傷害經治療後仍為重度腦性麻痺合併癲癇，並領有極重度殘障手冊，屬勞工保險失能給付標準中之第1級失能等級等情，有亞東醫院106年1月5日亞病歷字第1060105007號函、身心障礙證明在卷可稽（見附民卷第25頁、第29頁），此並為被上訴人所不爭執（見原審卷第333頁），自堪認屬實。

⑵Ａ０１為000年00月00日出生（見附民卷第29頁），於受到系爭傷害時為3個月，而兩造不爭執以104年平均每人國民所得620,546元計算收入（見附民卷第8頁、原審卷第333頁），則據此計算Ａ０１請求其自20歲起至法定退休年齡65歲止，有45年期間，因勞動能力減損造成其收入損失，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為14,845,337元【計算方式為：620,546×23.92302493=14,845,337.42821178。

其中23.92302493為年別單利5%第45年霍夫曼累計係數。

採四捨五入，元以下進位】，則Ａ０１主張被上訴人應給付勞動能力損失2,306,234元（見本院卷第282頁），應屬有據。

2.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。

民法第195條第1項、第3項定有明文。

又按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額(最高法院51年台上字第233號判例要旨參照)。

經查，Ａ０１於托育予被上訴人照顧時，為僅3個月之嬰兒，被上訴人本應本於善良管理人之注意義務予以照護，然被上訴人於發覺Ａ０１有異狀時，未呼叫救護車並為適當之急救措施，反自行搭乘計程車前往醫院，致使延誤就醫之時機，造成Ａ０１之病症加劇，經治療後仍有重度腦性麻痺合併癲癇之傷害，嚴重影響其日後生活及工作能力。

而Ａ０３2人分別為Ａ０１之父、母，身份關係甚為親密，因系爭傷害使其甫3個月大之幼女受有腦性麻痺合併癲癇之嚴重傷害，對Ａ０１身心狀況心疼不捨，精神上勢必甚為痛苦，且在照顧、養育上，顯然需要多付出數倍精神及體力，精神上自因此而受有相當之痛苦，是上訴人主張被上訴人應賠償其等精神上痛苦之損害，於法自屬有據。

再審酌被上訴人就系爭傷害事件之過失程度、原以保母為業，名下有土地、房屋之財產狀況（見原審限閱卷稅務電子閘門財產所得調件明細表），並衡酌Ａ０３2人原皆在日商公司工作，Ａ０２因系爭事故已經辭職等一切情狀，認Ａ０１請求被上訴人給付慰撫金以50萬元為適當，Ａ０３2人請求被上訴人給付慰撫金各以20萬元為適當。

3.綜上，Ａ０１請求被上訴人給付2,806,234元（計算式：2,306,234+500,000＝2,806,234） ，Ａ０３、Ａ０２請求被上訴人各給付20萬元，均屬有據。

4.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第203條、第233條第1項前段分有明文。

本件給付屬侵權行為之債，並無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，揆諸前揭法條規定，是以上訴人主張自起訴狀繕本送達翌日即107年2月15日（見附民卷第65頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據。

㈢備位之訴部分：承前所述，本院就被上訴人違反系爭契約所應盡善良管理人注意義務所造成上訴人損害部分，已依先位之訴判准其請求，Ａ０２備位之訴主張被上訴人提供之托育服務違反系爭契約第3、7、8條及居家托育辦法等規定，依系爭契約及民法第227條、第227條之1規定請求被上訴人負擔債務不履行責任之部分即無庸審究，至上訴人先位之訴無理由部分，Ａ０２為上開備位之訴之請求，亦無理由，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項之規定，請求被上訴人給付Ａ０１2,806,234元，給付Ａ０３2人各20萬元及均自107年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

又本院已就上訴人所為先位聲明請求有理由部分判准其請求，自無就其備位聲明主張之法律關係為裁判之必要，併此敘明。

從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山
法 官 鄭貽馨
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
書記官 郭晋良