臺灣高等法院民事-TPHV,112,重上更二,45,20240329,1

臺灣高等法院民事判決
112年度重上更二字第45號
上 訴 人 李筱莉


訴訟代理人 劉世興律師
複 代理人 張育嘉律師
被 上訴人 彭泓瑋
訴訟代理人 林柏男律師
廖克明律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年7月22日臺灣新竹地方法院104年度重訴字第166號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人為訴之變更，本院於113年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人應給付被上訴人新臺幣壹仟壹佰柒拾伍萬玖仟參佰貳拾柒元，及自民國一一二年七月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

其餘變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於被上訴人以新臺幣參佰玖拾貳萬元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣壹仟壹佰柒拾伍萬玖仟參佰貳拾柒元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款規定即明。

又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。

查被上訴人原主張：伊與上訴人約定合資購買如附表甲所示土地（合稱系爭土地），出資比例依序為2/5、3/5，並將伊所有系爭土地所有權應有部分2/5（下稱系爭應有部分）借名登記為上訴人所有，嗣於民國98年12月30日終止該借名登記契約，詎上訴人於104年6月23日將系爭土地所有權全部以信託為原因移轉登記為原審共同被告安得信資產管理股份有限公司（下稱安得信公司）所有（下稱系爭信託登記），乃先位主張代位上訴人依信託法第63條第1項規定終止系爭信託契約，並請求安得信公司將系爭土地所有權系爭應有部分移轉登記予上訴人，備位主張代位上訴人依同法第6條規定，撤銷系爭信託之債權行為及物權行為，及依民法第767條第1項中段規定、類推適用同法第244條第4項前段規定，擇一請求安得信公司塗銷系爭信託登記；

並請求上訴人將系爭應有部分移轉登記予伊（被上訴人請求安得信公司將系爭應有部分移轉登記予上訴人受勝訴判決部分，及請求安德信公司將系爭土地所有權應有部分3/5移轉登記予上訴人受敗訴判決部分，均已確定）。

嗣因上訴人以系爭土地抵押借款卻未依約清償，致系爭土地遭聲請拍賣抵押物而為第三人拍定，被上訴人乃變更主張依民法第226條第1項、適用或類推適用同法第541條、第544條、第184條第1項前段、後段、第179條規定，聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1,258萬4,146元本息（見本審卷第337頁）。

核被上訴人變更之訴，係因系爭應有部分經拍定，其事實狀態有所變動，致不能繼續為原來之請求，屬因情事變更而以他項聲明代最初聲明之情形，依前揭規定，應予准許。

被上訴人所為訴之變更既屬合法，其第一審之原訴即視為撤回，本審僅就變更後之新訴為裁判，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：伊與上訴人合資購買系爭土地，出資比例依序為2/5、3/5，又因伊不符貸款資格，乃約定將系爭應有部分借名登記為上訴人所有，並由上訴人為借款人，伊為連帶保證人，於97年12月4日以系爭土地為擔保，向臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）竹東分行抵押借款4,000萬元（下稱系爭貸款），貸得款項除清償原地主貸款2,291萬7,330元外，其餘款項保留暫不撥用（下稱未撥用款），並於98年1月20日簽立共同合夥投資協議書（下稱系爭協議），伊已依約支付價金468萬6,132元，並按投資比例繳納貸款利息。

詎上訴人擅自領取未撥用款，且刊登出售系爭土地之廣告。

伊知情後即拒繳貸款利息，並於同年12月30日向上訴人終止系爭協議，催告其返還系爭應有部分，遭其拒絕。

上訴人未經伊同意，擅自以系爭土地為擔保向訴外人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）借款，復未依約清償本息，致系爭應有部分經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）110年度司執字第5720號強制執行事件（下稱系爭執行事件）以價金4,723萬9,600元經第三人拍定在案，上訴人不能返還系爭應有部分，致伊受有損害，經扣除附表乙所示金額後，上訴人尚應返還伊1,258萬4,146元。

爰依民法第226條第1項、適用或類推適用同法第541條、第544條、第184條第1項前段、後段、第179條規定，擇一為有利判決，聲明：上訴人應給付被上訴人1,258萬4,146元，及自民事變更聲明暨答辯㈢狀繕本送達（即112年7月25日）翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊於97年10月21日以訴外人傅景權名義與系爭土地原地主簽立買賣契約，再轉賣系爭應有部分予被上訴人，被上訴人於翌日交付票面金額409萬7,000元之支票（下稱A支票）支付部分價金，並與伊約定各分擔銀行貸款本息2/5、3/5，伊即指示原地主將系爭應有部分移轉登記予被上訴人。

嗣因被上訴人無法以其名義貸款，乃約定以伊名義申辦，將系爭應有部分移轉登記予伊，俟被上訴人將買賣價金及原地主貸款本息應分擔比例清償完畢後，方由伊將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，並簽訂系爭協議，性質為買賣混合合資之無名契約。

惟被上訴人於98年1月20日交付票面金額58萬9,132元之支票（下稱B支票）給付價金後，自98年3月後即未依約繳付貸款，經伊於98年12月26日、99年1月8日發函催告其繳付貸款本息936萬9,482元，均未獲置理，伊乃於99年1月15日清償全部貸款，並於同年月27日以存證信函解除系爭協議，催告其取回已繳價金，因其未取回，乃將該價金本息477萬5,656元辦理提存（下稱系爭提存款），被上訴人已於109年3月5日領取。

被上訴人為規避不能主張給付不能之風險，以其掌控之訴外人旭辰開發股份有限公司（下稱旭辰公司）名義參與系爭執行事件之投標，依誠信原則、揭穿公司面紗原則之適用，應可推認系爭土地實際上已回歸被上訴人管領、支配，伊無另負移轉登記之義務，並無給付不能之情事。

縱認系爭協議為借名登記契約，現行法並未禁止借名登記終止後以雙方原約定之價金進行返還，被上訴人業已領回系爭提存款，已同意以金錢代系爭應有部分返還，構成意思實現，被上訴人無權再請求伊賠償系爭應有部分移轉登記給付不能之損害。

縱認伊有給付不能之情事，應以系爭土地起訴時之公告土地現值核算。

且伊得依民法第179條規定請求被上訴人給付伊所繳納98年至110年之地價稅14萬6,163元，與被上訴人之債權為抵銷等語，資為抗辯。

並答辯聲明：變更之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本審卷第307頁、本院重上更一字卷第448至452頁）：

(一)上訴人委託傅景權，以傅景權名義於97年10月21日以總價 2,803萬元，向原地主即訴外人宋姿萱等6人購買系爭土地及簽訂不動產買賣契約，並辦理價金支付及產權登記移轉過戶之一切相關事宜；

宋姿萱等6人於同年10月22日簽立買賣移轉契約書，於同年12月3日分別將系爭土地應有部分3/5移轉登記予上訴人，系爭應有部分移轉登記予被上訴人（見原審卷一第166至218、219至222頁、卷二第88、89、33至153頁）。

(二)被上訴人於97年10月22日交付面額409萬7,000元、票號000000000之臺灣中小企銀竹北分行支票1紙（即A支票）予上訴人，上訴人於97年11月30日兌現該支票（見原審卷一第5頁）。

(三)上訴人為借款人、被上訴人為連帶保證人，於97年12月4日與臺灣中小企銀簽訂借款期限1年、動用期間自97年12月10日起至98年12月10日止、貸款循環額度最高限額4,000萬元之個人綜合貸款契約（即系爭貸款）（見原審卷一第143至152頁）。

(四)被上訴人於97年12月9日將系爭應有部分移轉登記予上訴人。

上訴人與被上訴人為擔保系爭貸款，於同日將系爭土地設定最高限額抵押權予臺灣中小企銀，該銀行於翌日撥款系爭貸款循環額度2,291萬7,480元，被上訴人與上訴人以此清償原地主宋姿萱等6人於合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之貸款（見原審卷一第138、168、174、180、186、192、198、204、210、216頁）。

(五)兩造於98年1月20日簽立系爭協議；上訴人已收受系爭協議第5條所記載被上訴人所交付之A、B支票，且已兌現（見原審卷一第5、6頁）。

(六)被上訴人於98年2月9日匯款3萬8,647元予上訴人、再於同年2月23日、3月23日臨櫃無摺存入系爭貸款專戶2萬5,461元、2萬5,416元，以支付系爭貸款利息，嗣未再存入繳納貸款利息（見原審卷一第26頁）。

(七)上訴人於98年1月16日、3月2日、4月3日分別動用系爭貸款循環額度506萬7,833元，730萬元、470萬元，截至同年4月3日，系爭貸款循環額度餘額為1萬4,687元。

上訴人分別於98年2月23日、3月23日、4月21日存入系爭貸款專戶5萬2,268元、5萬6,198元、9萬元清償系爭貸款本息（見原審卷一第139至142頁）。

(八)上訴人於99年1月4日清償系爭貸款3,082萬4,376元、於同年1月15日清償系爭貸款餘額922萬元完畢，共計4,004萬4,376元（見本院重上更一字卷第93至99頁）。

(九)上訴人於104年6月23日將系爭土地連同南投縣○○鄉○○段000、000-0、000-0、000-0、000、000-0、000、000-0、000-0地號等9筆土地，共計18筆土地（合稱系爭18筆土地），以信託為原因，移轉登記予安得信公司（見原審卷一第7至15、62至65頁）。

(十)上訴人為被上訴人提存金額477萬5,656元（即系爭提存款，見本院重上更一字卷第315頁）包含原支付投資款468萬6,132元及繳納之利息8萬9,524元，前開468萬6,132元包括兩造不爭執事項第㈡點之409萬7,000元及系爭協議書第5條約定之58萬9,132元；

前開提存金業經被上訴人領取。

()兩造合資目的係為待系爭土地增值時處分系爭土地分享利潤。

()系爭應有部分之拍定價額為4,723萬9,600元，自拍定至113年2月23日之市價均為上開數額。

()兩造均不爭執如上訴人得以98至110年地價稅主張抵銷，則於本件得抵銷數額為14萬6,163元。

四、被上訴人主張：兩造約定將伊所有系爭應有部分借名登記為上訴人所有，伊已終止該借名登記契約，上訴人應將系爭應有部分移轉登記予伊，詎系爭應有部分因上訴人未經伊同意設定抵押借款且未依約清償遭債權人聲請拍賣抵押物，經旭辰公司以4,723萬9,600元拍定，上訴人應賠償或返還伊該數額扣除附表乙所示金額後之餘額1,258萬4,146元等語。

為上訴人否認，並以前詞置辯。

茲查：

(一)兩造是否約定共同投資系爭土地，並將被上訴人所有之系爭應有部分借名登記為上訴人所有？1.按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。

2.被上訴人主張：兩造約定共同投資系爭土地，並將伊所有之系爭應有部分借名登記為上訴人所有等情，為上訴人所否認。

查：⑴上訴人委託傅景權，以傅景權名義於97年10月21日以總價 2,803萬元，向原地主購買系爭土地，被上訴人於翌日即交付面額409萬7,000元之A支票予上訴人；

宋姿萱等6人於同年10月22日簽立買賣移轉契約書，於同年12月3日即分別將系爭土地應有部分3/5移轉登記予上訴人，系爭應有部分移轉登記予被上訴人；

上訴人於97年12月間以○○○土地明細表通知被上訴人：依被上訴人應有部分2/5核算應付金額，並扣除被上訴人已給付之409萬7,000元等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠、㈡），並有系爭土地97年10月22日土地買賣登記申請書暨檢附之買賣契約書、系爭土地異動索引(見原審卷一第166至218、237頁、卷二第33至34、88至89頁)可稽。

⑵又被上訴人原欲向臺灣中小企銀竹東分行申請貸款，然礙於銀行內部規定：各營業單位於客戶申請授信業務時，應查詢該客戶於該行之借保關係，若他營業單位已承作該客戶，則不得對該客戶重覆授信，無法承辦被上訴人之申貸業務，而改由上訴人申請貸款等情，業據證人即臺灣中小企銀經理吳師源證稱：當初是被上訴人與伊接洽辦理貸款事情，被上訴人帶一位仲介小姐，好像姓李，他們合資一塊土地在○○○附近，因被上訴人在竹北分行已當借款人了，就不宜在竹東分行當借款人等語（見原審卷二第156頁至背面）；

證人即系爭貸款經辦鍾仁宗證稱：最早是被上訴人跟我們談貸款契約，後來因被上訴人在竹北分行有借款，不能在竹東分行借款，故貸款之借款人改為上訴人等語（見原審卷二第160頁）明確，並有臺灣中小企銀授信規定可稽（見原審卷二第239頁），應堪採信。

上訴人於97年12月4日以自己為借款人、被上訴人為連帶保證人，向臺灣中小企銀辦理系爭貸款；

被上訴人於同年12月9日將系爭應有部分移轉登記予上訴人，由上訴人於同日以系爭土地設定抵押權以擔保系爭貸款債務，臺灣中小企銀竹東分行於翌日撥款系爭貸款循環額度2,291萬7,480元，以此清償前地主宋姿萱等6人於合作金庫之貸款等情，亦為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈢、㈣）。

⑶兩造嗣於98年1月20日簽立之系爭協議一開頭即載明：雙方共同合夥投資購買系爭土地，上訴人、被上訴人投資比例各為3/5、2/5，第3條約定：「為求產權單純化，雙方同意將所有權登記予甲方（即上訴人）名下；

並以甲方為銀行借款人，乙方（即被上訴人）為連帶保證人，向臺灣中小企銀竹東分行共同融資新臺幣4,000 萬元整」，雙方再按投資比例共同負擔債務及銀行借款利息，有系爭協議可稽（見原審卷一第4至6頁），已約明兩造係共同投資購買系爭土地。

兩造亦不爭執其等合資目的係為待系爭土地增值時處分以分享利潤乙情（見兩造不爭執事項）。

⑷據上各節，足見被上訴人主張伊與上訴人合資購買系爭土地，並於97年10月22日交付A支票予上訴人，原地主則將系爭應有部分移轉登記為伊所有；

嗣因伊不符合貸款資格，與上訴人約定將伊所有之系爭應有部分借名登記為上訴人所有，並由上訴人擔任借款人，伊擔任連帶保證人，於97年12月4日向臺灣中小企銀竹東分行辦理系爭貸款，伊於同年12月9日將系爭應有部分移轉登記予上訴人，系爭貸款核撥後，部分用以清償原地主之土地貸款2,291萬7,330元等情，應屬有據。

⑸再者，上訴人亦經本院107年度上易字第2050號刑事判決認定其與被上訴人共同合資購買系爭土地，由被上訴人負擔系爭土地應有部分2/5之價金，共同期待將來可轉賣或開發經商獲利，並約定由原地主直接將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，嗣因被上訴人之前已與臺灣中小企銀竹北分行有貸款往來，無法再擔任借款人，乃將系爭應有部分借名登記為上訴人所有，並以上訴人為借款人、被上訴人為連帶保證人向臺灣中小企銀竹東分行辦理系爭貸款，動支其中2,291萬7,480元以清償原地主之合作金庫貸款，並簽訂系爭協議，嗣因上訴人自行於98年1月16日、3月2日、4月3日，動支系爭貸款循環額度之506萬7,833元、730萬元、470萬元，截至98年4月3日止貸款額度僅餘1萬4,687元，兩造因而產生嫌隙，被上訴人不願再存入貸款利息，嗣與上訴人約定於99年1月4日赴臺灣中小企銀竹東分行會算繳清各自應負擔之貸款本息，並將借名登記之系爭應有部分移轉登記予被上訴人，惟因該日雙方仍有爭議，不歡而散，上訴人明知其為系爭應有部分借名登記之出名人，被上訴人已多次發函通知終止借名登記，仍於104年6月23日以信託為原因，將系爭土地移轉登記為安德信公司所有，侵害被上訴人權益，認上訴人犯背信罪，處有期徒刑2年確定，有本院107年度上易字第2050號刑事判決可參（見本院重上更一字卷第209至226頁）。

3.上訴人雖辯稱伊於97年10月21日以傅景權名義與系爭土地原地主簽立買賣契約，再轉賣系爭應有部分予被上訴人，並與被上訴人約定各分擔銀行貸款本息2/5、3/5，伊即指示原地主將系爭應有部分移轉登記予被上訴人；

嗣因被上訴人無法以其名義貸款，乃約定以伊名義申辦，將系爭應有部分移轉登記予伊，俟被上訴人將買賣價金及原地主貸款本息應分擔比例清償完畢後，方由伊將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，兩造嗣簽訂之系爭協議性質為買賣混合合資之無名契約云云。

惟查：⑴系爭協議約定：「茲因甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方共同合夥投資購買南投縣○○鄉○○段..之土地（即系爭土地）」，第2條約定上訴人、被上訴人比例各為3/5、2/5，第3條約定「...雙方同意將所有權登記予甲方名下；

並以甲方為銀行借款人，乙方為連帶保證人，向臺灣中小企銀竹東分行共同融資新台幣4,000萬元整，清償原地主之合作金庫美村分行貸款...」，第4條約定甲乙雙方再按投資比例共同負擔債務及銀行借款利息，並無兩造就系爭應有部分成立買賣契約之任何記載，有系爭協議可參（見原審卷一第4至6頁）。

系爭協議已明確記載兩造共同投資購買系爭土地，兩造所佔比例各為2/5、3/5，並按投資比例共同負擔債務及銀行借款利息，經兩造簽章確認。

果上訴人係轉賣系爭應有部分予被上訴人，依其為仲介從業人員之身分，不可能未簽立書面買賣契約，更不可能於系爭協議記載係共同投資購買，而未有買賣系爭應有部分之相關記載。

上訴人辯稱系爭協議為被上訴人向伊購買系爭應有部分之表徵云云，顯不足採。

⑵另參以宋姿萱等6人於97年10月22日簽立買賣移轉契約書，於同年12月3日分別將系爭土地應有部分3/5移轉登記予上訴人，系爭應有部分移轉登記予被上訴人（見兩造不爭執事項㈠），且辦理系爭土地所有權移轉登記之土地所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書及土地增值稅免稅證明書，均記載系爭土地之買受人為上訴人及被上訴人(見原審卷一第257至271頁)。

另由證人吳師源、鍾仁宗證述內容(見原審卷二第156至161頁)，可知被上訴人偕同上訴人向臺灣中小企銀竹東分行辦理系爭貸款時，即表示係與上訴人合資購買系爭土地，上訴人當時亦未否認。

與上訴人辯稱係伊先購得系爭土地後，再轉售系爭應有部分予被上訴人云云，顯然不符。

⑶再審諸上訴人於98年12月26日、99年1月8日、99年1月19日寄予被上訴人之存證信函，依序稱：兩造於98年1月20日共同投資系爭土地，被上訴人佔2/5比例（面積495.068㎡），該土地融資額度4,000萬元，被上訴人應依比例負擔系爭貸款本息936萬9,482元，催告被上訴人於98年12月31日前清償，逾期即屬違反系爭協議，視為放棄共同投資系爭土地權利；

伊於98年12月26日以存證信函通知被上訴人依投資比例，於98年12月31日前償還系爭貸款本息936萬9,482元，被上訴人遲至99年1月7日止，未見償還款項，請於函到3日清償應負擔之貸款936萬9,482元債務；

被上訴人對伊要求清償貸款936萬9,482元債務置之不理，顯然不願意履行系爭協議第4條共同負擔銀行債務約定，僅以出資468萬6,132元作為投資系爭土地之出資比例，因還款期限屆至，伊為維護信用，只得自行清償銀行貸款，伊將本於誠信，按照被上訴人468萬6,132元之出資比例分割系爭土地予被上訴人等語，為兩造所不爭執，並有新竹武昌街郵局第2173號、竹北六家郵局第15號、竹北六家郵局第32號存證信函可稽（見原審卷一第238至244頁、卷二第27至30頁、本院重上更一字卷第101至115頁），可見上訴人一再表示兩造係共同投資系爭土地，並依各自投資比例負擔系爭貸款，始終並未提及伊就系爭應有部分與被上訴人成立買賣契約，更稱會按被上訴人出資比例分割系爭土地予被上訴人。

果兩造間係就系爭應有部分成立買賣契約，被上訴人既未給付買賣價金，上訴人又何須表示將按出資比例分割系爭土地予被上訴人。

至傅景權僅是受上訴人委託，出面與原地主簽立買賣契約、辦理買賣事項之人，未參與或見聞兩造間約定過程，自不能以其證詞或受上訴人委託辦理買賣一情，認定兩造間就系爭應有部分有成立買賣契約。

⑷據上，足見上訴人與被上訴人係約定共同投資購買系爭土地，而非就系爭應有部分成立買賣契約，原地主本已將系爭應有部分移轉登記為被上訴人所有後，然因被上訴人不符貸款資格，乃約定將系爭應有部分借名登記為上訴人所有，並以上訴人為借款人，被上訴人為連帶保證人，向臺灣中小企銀竹東分行貸款4,000萬元，動用其中2,291萬7,330元以清償原地主對合作金庫美村分行之貸款2,291萬7,330元。

上訴人是項抗辯，顯不足採。

4.從而，被上訴人主張與上訴人約定共同投資系爭土地，並約定將伊所有系爭應有部分借名登記為上訴人所有等情，應屬有據。

(三)被上訴人主張依民法第226條第1項或適用、類推適用民法第541條、第544條前段、後段或民法第184條第1項前段、後段或民法第179條規定，請求上訴人給付1,258萬4,146元，有無理由？ 1.按借名登記契約之性質與委任契約同視，並類推適用民法委任之規定，而民法第549條第1項規定委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，第541條第2項規定受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。

是借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，借名契約關係終止後，借名人得請求出名者返還借名登記財產。

2.查兩造間合資購買系爭土地後，就系爭應有部分成立借名登記契約，借名登記為上訴人所有，業經本院認定於前。

被上訴人本得隨時終止兩造間借名登記契約，又被上訴人於98年12月30日寄予上訴人之新竹英明街郵局第1456號存證信函，表示：伊依投資比例應分擔償還系爭貸款本息936萬9,482元無意見，伊會遵守系爭協議，將會於99年1月4日與上訴人共同至銀行辦理清償手續，當時因辦理銀行融資及為求產權單純化，伊同意將系爭應有部分暫委由上訴人為登記名義人，今將全部貸款清償，終止委任登記關係，請上訴人將系爭應有部分移轉登記予伊，並請於99年1月4日備妥辦理產權移轉登記所需印鑑、文件，辦理系爭應有部分移轉登記手續等語，為兩造所不爭執（見本審卷第307頁、本院重上更一字卷第450頁），並有前開存證信函可稽（見原審卷二第23至24頁），被上訴人已表達將於99年1月4日會同上訴人辦理系爭貸款清償，並表示終止委任登記關係，請求上訴人將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，核其真意，即有終止借名登記契約之意。

被上訴人復於原審104年10月20日言詞辯論期日向上訴人為終止系爭應有部分借名登記契約之意思表示（見原審卷一第51頁背面）。

堪認被上訴人已對上訴人為終止借名登記契約之意思表示。

依前說明，兩造間借名登記契約既經被上訴人終止，上訴人自應將系爭應有部分移轉登記予被上訴人。

3.上訴人固分別於98年12月26日、99年1月8日以新竹武昌街郵局第2173號、竹北六家郵局第15號存證信函催告被上訴人給付系爭貸款本利共計936萬9,482元，並於99年1月27日以新竹樹林頭郵局第4號存證信函解除系爭協議，有前開存證信函可稽（見原審卷一第238至244頁、本院重上更一字卷第109至115頁）。

惟被上訴人與上訴人共同投資購買系爭土地，原地主將系爭應有部分移轉登記為被上訴人所有，被上訴人已依約給付自有資金共計468萬6,132元，又因被上訴人不符合貸款資格，與上訴人約定將其所有之系爭應有部分借名登記為上訴人所有，並擔任系爭貸款之連帶保證人，動支申貸之貸款額度2,291萬7,480元予原地主，作為支付兩造所應負擔系爭土地之價金，被上訴人並於98年2月9日匯款3萬8,647元予上訴人、再於同年2月23日、3月23日臨櫃無摺存入系爭貸款專戶2萬5,461元、2萬5,416元，以支付系爭貸款利息，已如前述。

惟上訴人未經被上訴人同意於98年1月16日、3月2日、4月3日分別動用系爭貸款循環額度506萬7,833元，730萬元、470萬元，截至同年4月3日，系爭貸款循環額度餘額為1萬4,687元，為兩造所不爭執，並有帳戶交易明細表可稽（見兩造不爭執事項㈦、原審卷一第138至142頁），且被上訴人於上訴人98年12月26日以新竹武昌街郵局第2173號存證信函通知預定於99年1月4日償還系爭貸款，催告被上訴人於98年12月31日將應負擔之本金及利息共計936萬9,482元，匯至上訴人設於臺灣中小企銀竹東分行之透支息帳戶內等語，被上訴人即於99年12月30日以新竹市英明街郵局第1456號存證信函表示伊對於所應負擔之本金及利息共計936萬9,482元，並無意見，伊將會於上訴人預定清償銀行期日即99年1月4日與上訴人共同至銀行辦理清償手續，另請上訴人將系爭應有部分移轉登記返還伊，於99年1月4日至銀行辦理清償手續後，同時協助伊辦理系爭應有部分移轉登記返還手續等語（見原審卷一第238至241頁、卷二第23至24頁）。

證人即臺灣中小企銀竹東分行系爭貸款還款承辦人鄒顯輝證稱：借款契約快到期時，伊跟上訴人確認是否續約，上訴人表示要跟被上訴人商量，伊打電話詢問被上訴人，被上訴人說他與上訴人有點糾紛，可能會把案子還掉，不會續約，也不會作保；

被上訴人與上訴人到場當日，被上訴人說他要把他的款項還掉，也就是依照與上訴人共同投資土地的比例還掉借款，被上訴人有要求上訴人把款項還掉後把產權還給他，上訴人好像沒有同意，所以當天沒有還款，銀行也沒有發出清償證明等語（見原審卷二第245頁至背面）。

足見上訴人雖催告被上訴人給付依比例應負擔之系爭貸款本息，惟因上訴人拒絕於被上訴人給付上開金額之同時移轉系爭應有部分予被上訴人，被上訴人乃為同時履行抗辯，自難認被上訴人有可歸責之給付遲延情事，則上訴人前開解除系爭協議難認合法，不影響被上訴人終止兩造間就系爭應有部分之借名登記契約之效力，上訴人應將系爭應有部分移轉登記予被上訴人。

4.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。

又按借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第544條有關受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止契約，借名登記關係經終止消滅，借名人得請求出名人返還借名登記財產，倘出名人逾越權限擅自處分，致不能返還時，借名人自得依民法第226條第1項、類推適用民法第544條規定，請求出名人賠償損害。

另按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。

且按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以債務人應為賠償之時為準。

而債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，自應以請求時或起訴時之市價為準（最高法院106年度台上字第1057號判決意旨參照）。

5.查上訴人以系爭18筆土地為其向板信商銀所負債務之擔保，設定擔保債權金額為7,200萬元之最高限額抵押權，向板信商銀借款6,000萬元，嗣因其未依約按期繳息，視為全部到期，板信商銀乃聲請南投地院埔里簡易庭106年度司拍字第93號裁定准予拍賣系爭18筆土地，並持該拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經南投地院系爭執行事件受理，委託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台灣金服公司）辦理拍賣，由旭辰公司於110年12月15日標得，繳足全部價金後由南投地院民事執行處發給權利移轉證書等情，經本院調取系爭執行事件卷宗查核無訛。

上訴人與被上訴人就系爭應有部分，既成立借名登記契約，嗣被上訴人並已合法終止該借名登記契約，上訴人應將系爭應有部分移轉登記予被上訴人，業如前述，上訴人未經被上訴人同意以系爭18筆土地設定最高限額抵押權向板信商銀借款，嗣因未依約清償，系爭18筆土地遭上訴人債權人聲請拍賣抵押物，經系爭執行事件拍定，將所有權移轉登記予旭辰公司，上訴人因而無法履行將系爭應有部分移轉登記予被上訴人之義務，而陷於給付不能，自可歸責於上訴人，被上訴人自得依民法第226條第1項規定請求上訴人賠償伊因無法取回系爭應有部分所受之損害。

6.又系爭應有部分之拍定價額為4,723萬9,600元，自110年12月15日拍定至113年2月23日之市價均為上開數額，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），則被上訴人請求上訴人賠償時（112年7月25日）之系爭應有部分市價自得以4,723萬9,600元計算。

另系爭應有部分拍賣應支付土地增值稅147萬1,166元，地價稅6萬3,185元（見系爭執行事件卷、本審卷第95、97頁），屬於被上訴人借用上訴人名義登記為系爭應有部分所有權人應行負擔之稅金，難認屬被上訴人之損害。

被上訴人亦自行扣除前開土增稅、地價稅、臺灣新竹地方檢察署因109年度執沒他字第3號案件執行之1,965萬4,621元（見本審卷第33頁）、伊應分攤上訴人清償之貸款本息936萬9,482元（此為兩造所不爭執，見本審卷第75頁），及上訴人提存經伊領回之出資額409萬7,000元（後2筆即被上訴人變更前經最高法院發回意旨所提及部分）（詳如附表乙所示，見本審卷第298頁）。

上訴人除提存409萬7,000元外，另有提存系爭協議第5條約定之58萬9,132元及被上訴人曾繳納之利息8萬9,524元，合計67萬8,656元，經兩造所不爭執，並有存證信函、提存書可稽（見兩造不爭執事項㈥、㈩、本院重上更一字卷第115、315頁），被上訴人亦自承已領取系爭提存款（見本院重上更一字卷第237頁），是以，被上訴人已給付並因上訴人提存而取回之系爭提存款，實係兩造約定共同投資購買系爭土地，被上訴人應負擔之出資額，此部分亦應自被上訴人所受損害中扣除。

則被上訴人主張依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償按系爭應有部分拍賣金額之損害扣除附表乙所示金額及前述67萬8,656元後之餘額1,190萬5,490元（4,723萬9,600元－147萬1,166元－6萬3,185元－1,965萬4,621元－936萬9,482元－409萬7,000元－67萬8,656元＝1,190萬5,490元），即屬有據。

7.上訴人雖辯稱被上訴人以其掌控之旭辰公司名義參與投標，依誠信原則、揭穿公司面紗原則之適用，應可推認系爭土地實際上已回歸被上訴人管領、支配，伊並無給付不能之情事；

縱認系爭協議為借名登記契約，現行法並未禁止借名登記終止後以雙方原約定之價金進行返還，被上訴人業已領回系爭提存款，已同意以金錢代系爭應有部分返還，構成意思實現，被上訴人無權再請求伊賠償系爭應有部分移轉登記給付不能之損害云云。

惟被上訴人固為旭辰公司之代表人（見本審卷第148、149頁），然得標買受者係旭辰公司，並非被上訴人個人，且旭辰公司係透過執行法院委託台灣金服公司辦理之拍賣程序，於特別拍賣程序後之減價拍賣期日以1億4,593萬8,000元拍定，於繳足拍定金額後，經執行法院發給權利移轉證書，取得系爭18筆土地所有權，經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，可見並非上訴人或安得信公司基於借名契約終止而移轉系爭應有部分登記予被上訴人為法定代理人之旭辰公司。

上訴人僅憑被上訴人為旭辰公司法定代理人標得系爭應有部分，即謂系爭應有部分已回歸被上訴人管領支配，並進而謂伊並無給付不能之情事云云，顯不足取。

8.又被上訴人於104年9月間即已提起變更前原訴訟，始終主張兩造共同投資購買系爭土地，並將系爭應有部分借名登記為上訴人所有，並經伊終止該借名登記契約，上訴人應返還系爭應有部分所有權予伊等情，被上訴人雖於109年3月5日領取上訴人提存之477萬5,656元，惟經最高法院第一次發回後，兩造於本院發回前程序中均未表示兩造已達成以系爭提存款代系爭應有部分返還之意思合致，被上訴人於109年11月6日提出之陳報狀亦稱：係因提存10年將屆期而領取系爭提存款，該金額不足以賠償其所受損害等語（見本院重上更一字卷第237頁），無從認定被上訴人領取系爭提存款係同意上訴人僅以該提存款代系爭應有部分之返還，或構成意思實現，更無從因而謂被上訴人之系爭應有部分返還請求權業因上訴人清償而消滅。

上訴人此節抗辯，亦不足採。

9.被上訴人另以適用、類推適用民法第541條、第544條前段、後段或民法第179條規定為同一聲明之請求，惟均無從獲得更有利之判決。

又債務人違反給付之義務，使債權人之債權無法獲得滿足，乃債務人侵害債權人債權之行為，民法既有債務不履行之特別規定，自應優先適用，而無關於侵權行為規定之適用。

而借名契約之出名人違反其與借名人之內部約定，擅將借名登記之不動產處分移轉所有權登記予第三人，係屬違反其應於借名契約終止後返還借名標的物與借名人之給付義務，乃侵害對借名人債權（借名關係終止後之返還請求權）之行為，依上說明，應依法條競合之理論，優先適用債務不履行之規定，而無關於侵權行為規定之適用（最高法院43年台上字第639號判決先例意旨參照）。

本件上訴人以借名登記之系爭應有部分向板信商銀抵押借款，未依約清償，遭板信商銀聲請拍賣抵押物，由旭辰公司拍定，雖致被上訴人不能請求將系爭應有部分移轉登記於其名下，惟其仍得向上訴人請求債務不履行之損害賠償，上訴人所為並未導致被上訴人之債權消滅，亦未使上訴人免給付義務，應無侵權行為規定之適用。

且本院107年度上易字第2050號刑事判決亦未就上訴人以系爭土地向板信商銀貸款部分為上訴人犯背信罪之犯罪事實。

被上訴人自不得依民法第184條第1項前段、後段規定，對上訴人為請求。

(四)上訴人抗辯伊依民法第179條規定請求被上訴人返還代墊地價稅14萬6,163元，並以此為抗辯之抗辯，有無理由？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。

次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

又按地價稅之納稅義務人為土地所有權人，土地稅法第3條第1項第1款定有明文。

2.被上訴人主張系爭應有部分係借名登記為上訴人所有，則就系爭應有部分應納之地價稅，自應由被上訴人負擔。

兩造均不爭執如上訴人得以98至110年地價稅主張抵銷，則於本件針對系爭應有部分得抵銷數額為14萬6,163元，為兩造所不爭執，並有地價稅繳納證明書可參（見本審卷第227至251、307頁），則上訴人以其墊付地價稅據以與被上訴人前開請求為抵銷，自屬有據。

被上訴人雖稱上訴人所負擔之前開地價稅係因故意侵權行為所生之債，依民法第339條規定不得主張抵銷云云。

惟債務人違反給付之義務，使債權人之債權無法獲得滿足，乃債務人侵害債權人債權之行為，民法既有債務不履行之特別規定，自應優先適用，而無關於侵權行為規定之適用。

借名契約之出名人違反其與借名人之內部約定，擅將借名登記之不動產設定抵押，依前說明，仍應優先適用債務不履行之規定，而無關於侵權行為規定之適用。

上訴人將借名登記之系爭應有部分設定抵押且未依約清償借款致遭債權人聲請拍賣抵押物而為旭辰公司拍定，侵害被上訴人之債權，屬債務不履行，自無民法第339條因故意侵權行為而負擔之債其債務人不得主張抵銷規定之適用。

被上訴人是項主張，為不足取。

五、綜上所述，被上訴人於本院因情事變更以金錢給付聲明代替原請求移轉登記系爭應有部分之聲明，得請求上訴人給付1,190萬5,490元，經上訴人以代墊地價稅款14萬6,163元予以抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人1,175萬9,327元（1,190萬5,490元－14萬6,163元＝1,175萬9,327元）。

從而被上訴人請求上訴人給付1,175萬9,327元，及自民事變更聲明暨答辯㈢狀繕本送達（即112年7月25日，本審卷第138頁）翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

又被上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
書記官 何敏華
附表甲
編 號 土地坐落 地號 地目 面積（平方公尺） 104年1月公告現值（平方公尺/元） 南 投 縣 鄉鎮市區 段 1 ○○鄉○○段 000 建 22.12 21,100 2 ○○鄉○○段 000 建 58.48 21,100 3 ○○鄉○○段 000 田 72.06 21,112 4 ○○鄉○○段 000 建 31.82 29,600 5 ○○鄉○○段 000 建 23.08 29,600 6 ○○鄉○○段 000 田 22.90 29,600 7 ○○鄉○○段 000 田 345.72 25,925 8 ○○鄉○○段 000 建 581.90 21,444 9 ○○鄉○○段 000 建 32.17 21,100 附表乙
項 目 金 額 備 註 土地增值稅 1,471,166元 地價稅 63,185元 新竹地方檢察署沒收執行 19,654,621元 最高法院發回意旨 9,369,482元 臺灣中小企銀貸款本息 最高法院發回意旨 4,097,000元 提存款 拍定價額4,723萬9,600元扣除上開項目餘額 12,584,146元