臺灣高等法院民事-TPHV,113,上易,139,20240731,1

臺灣高等法院民事判決
113年度上易字第139號
上 訴 人 羅仁桂

訴訟代理人 鄭皓文律師
被 上訴 人 盧毓欣
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年7月28日臺灣臺北地方法院112年度訴字第901號第一審判決提起上訴，本院於113年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國100年11月26日結婚，育有2名未成年子女甲○○、乙○○（姓名年籍詳卷），嗣於110年4月29日離婚。

被上訴人在雙方婚姻關係存續期間，於110年3、4月間，與訴外人丙○○有多次外出約會、租屋同居、於甲○○面前同床共枕等逾越一般正常男女往來分際之不當交往（下稱系爭行為），訴外人丁○○即丙○○之妻亦於同年8月4日向伊稱其已阻止4個月等語，反推丁○○至遲於同年4月初即知被上訴人與丙○○之婚外情。

被上訴人以違反善良風俗之方法加損害於伊，侵害伊配偶權之身分法益，情節重大，致伊受有精神痛苦，應賠償伊非財產上之損害。

爰擇一依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項前段、第3項規定，求為命被上訴人給付新臺幣（下同）51萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

上訴聲明：㈠、原判決廢棄。

㈡、被上訴人應給付上訴人51萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被上訴人抗辯略以：伊於兩造婚姻存續期間，僅有少數數次以簡訊與丙○○打招呼，其等亦無任何親密接觸，至雙方婚姻難以維持係因上訴人家暴、外遇所致，伊始於110年4月10日在外租屋，同月27、28日搬離兩造住所，於同月29日與上訴人離婚，後伊於同年6月，委請丙○○至租屋處維修電腦，甲○○始看到丙○○，至丁○○與上訴人之通話內容無法證明伊在離婚前有與丙○○不正當交往，上訴人於原法院另案對丙○○提出侵害配偶權訴訟（下稱另案），亦經判決駁回確定等語。

答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第165頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：

㈠、兩造於100年11月26日結婚，育有2名未成年子女甲○○、乙○○，於110年4月29日兩願離婚。

目前上訴人單獨行使負擔未成年子女甲○○之權利義務，居住於臺北，被上訴人單獨行使負擔未成年子女乙○○之權利義務，居住於臺中。

㈡、上訴人另案對丙○○提起侵權行為損害賠償訴訟，經原法院以111年度店簡字第547號民事簡易判決、112年度簡上字第345號民事判決駁回確定。

四、上訴人主張被上訴人在雙方婚姻期間，侵害伊配偶之身分法益且情節重大，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

茲就本院之判斷，分述如下：

㈠、上訴人以伊與丁○○間之通訊錄音譯文，主張被上訴人與丙○○有不正當交往事實。

然查，證人丁○○於本院證稱：伊知道伊老公丙○○與被上訴人是年輕時在駕訓班認識之朋友，伊沒有詢問他們結識細節，因為伊很尊重丙○○，上訴人先前有於110年8月4日打電話給伊，錄音譯文內容確實也存在，伊當時蠻害怕的，有問上訴人怎麼知道伊手機號碼，故上訴人詢問伊丙○○是否與被上訴人在一起時，伊稱「我知道」、「我沒有同意過（她繼續做你先生的小三）」等語，是伊猜測跟懷疑被上訴人有與丙○○交往，因為丙○○是有名的醫師，非常忙碌，所以伊蠻常疑神疑鬼，接到電話後，想說伊平常亂想的事情都是真的，但實際上，就伊認知，他們並無交往。

另上訴人在對話中提及「妳知道從四月份到現在也…他們從3/13就在一起」，伊回稱「我都知道，但是我已經沒有辦法了」、他稱：「他們是幾月外遇的，妳知道嗎？」，伊回稱「就是你講的差不多那個時間，我知道…」，他稱：「3月13號」等語，只是因為伊非常懷疑丙○○，想聽上訴人講更多內容出來，才跟他說伊都知道，實際上伊根本不知道，丙○○是伊家之支柱，伊不敢詢問，伊亦無經濟能力，只能放在心裡很害怕，伊先前於110年3、4月間有主動約被上訴人在彰化彰基附近的星巴克見面，想瞭解被上訴人與丙○○往來情形，她們有聊到工作、小孩、丙○○，被上訴人向伊稱與丙○○是之前駕訓班朋友，其老公（即上訴人）會打小孩，後來伊覺得被上訴人有騙伊，是因為被上訴人好像有隱瞞其他與丙○○更深入交往情形，伊在通話稱伊被「傷害好幾個月」，係因為伊當時很不安、一直亂想，丙○○說要去上班，伊都會很敏感、懷疑是否為真，但伊覺得他們應該沒有交往，伊覺得伊已經受害好幾個月，甚至是好幾年，因為丙○○在之前三、四年都對伊很不耐煩，在家裡對伊很兇，伊覺得是伊與婚前落差太多，太遜了，無法讓老公回來看到伊是開心的，故伊當時對被上訴人或其他女生都很有敵意，看到上訴人打來，就想要挑撥離間，故意稱被上訴人想要取而代之伊之地位，想讓上訴人懷疑、生氣，讓兩造出現糾紛，至於丙○○在兩造離婚後，被拍到去被上訴人租屋處，是上訴人到處寄照片，伊才知道的。

上訴人問「你有見過我老婆，你有同意他們兩個這樣交往嗎？」伊回稱「我那時候同意，同意三個人，但他後來開始搶我老公，我開始不要」、「他們前陣子逼我離婚」等語，都是伊亂編的話，要騙上訴人，想要報復丙○○跟被上訴人，伊覺得靠近伊老公的人都要付出代價，伊想讓兩造吵架，伊先前精神狀況不太好，但也沒有就醫，因為去看醫生會讓伊老公沒面子，伊也有向婆婆哭訴丙○○對伊沒有這麼好，但沒有跟婆婆說丙○○跟別人在一起等語（見本院卷第218至224頁），可知丁○○係因懷疑丙○○與諸多女性往來密切，故於接獲上訴人電話後，配合上訴人進行對話、虛應故事或為挑撥離間之陳述，並非篤定或確認丙○○與被上訴人於110年3、4月間存在不正當交往之婚外情，丁○○更坦認彼時精神狀況不好，始有前開離間或報復等負面情緒，自難徒憑前開錄音譯文逕認丙○○與被上訴人在110年3、4月間有不正當交往事實。

㈡、上訴人以丙○○於被上訴人住處照片，佐證其等在110年3、4月間有不正當交往事實。

但參之前開照片畫面係丙○○站在被上訴人租屋處手持行動電話通話（見原審卷第21頁），並無彰顯照片拍攝時間，亦未見被上訴人出現在畫面，或二人有何不正當接觸舉止，上訴人稱該照片係甲○○在110年3、4月間拍攝，於兩造離婚後再傳送照片給上訴人，因上訴人更換手機，故無法呈現照片拍攝時間點，被上訴人則抗辯該照片拍攝時間係雙方離婚後，因疫情期間居家辦公，始委請之前有資訊背景之丙○○到伊租屋處修理電腦，兩個小孩當時也在家，丙○○甚且陪小孩玩switch等語（見本院卷第161至163頁）。

本院審以前開照片僅得證明丙○○曾到訪被上訴人租屋處，無法證明拍攝時間，更無從證明丙○○、被上訴人於110年3、4月間有上訴人所稱交往、同床共枕事實，無法為有利上訴人之認定。

㈢、上訴人另以甲○○於公證人處之陳述證明被上訴人與丙○○有不正當交往之婚外情。

但查，兩造離婚後，上訴人單獨行使負擔甲○○之權利義務，居住於臺北，被上訴人單獨行使負擔乙○○之權利義務，居住於臺中，為雙方所不爭執，被上訴人稱因上訴人故意不讓伊看甲○○，已有2年多未見甲○○（見本院卷第162頁），而甲○○於112年5月29日係在上訴人單獨行使親權之狀態下，經上訴人、上訴人訴訟代理人偕同至公證人處，配合上訴人訴訟代理人發問，回應下開內容：「（今年幾歲？現在精神是否清楚？）00歲，精神很清楚。

（你的父母婚姻狀況如何？）二人離婚。

（你的父母於何時離婚？）110年4月底。

（在你父母離婚前，他們兩個是否曾經分居？）110年3月媽媽搬走了。

…（在你父母尚未離婚前，你是否曾經去母親住處拜訪？）有。

（在母親的住處拜訪時，除了母親及其他家人以外，是否曾經看過其他人？你是否知道該人是什麼人？）有一個男生叔叔，媽媽說是朋友，幫忙修電腦的。

（你看到這叔叔時，父母有離婚嗎？）還沒離婚。

（媽媽跟叔叔的互動情形如何？）叔叔修電腦時，跟媽媽手牽在一起，晚上叔叔跟媽媽抱在一起睡覺。

（這叔叔會到媽媽住處嗎？）叔叔常來修電腦，修了好多次，好幾次，都是星期五晚上來，每次都是說修太晚了，就在媽媽住處過夜，媽媽會跟叔叔睡在一起。

（你有親眼看到他們二人睡在一起嗎？）有。

（大致上描述一下情形好嗎？）我晚上下樓梯上廁所時，看到媽媽跟叔叔睡一起，我搖醒媽媽，請他跟我上去一起睡，媽媽說他先跟叔叔睡，早上再上去跟我跟弟弟睡。

（你看到這情況時，爸爸媽媽離婚了嗎？）還沒有。

（你有將這事情告訴爸爸嗎？）媽媽叫我不要說，但有一次我拍了他跟叔叔睡覺的照片傳給爸爸，媽媽知道後將iPad搶去，回收照片，再刪除照片，我不知道爸爸留了多少照片。」

（見原審卷第189至192頁），甲○○係000年00月出生，於110年4月至6月間未滿0歲，於112年5月29日亦僅為00足歲幼童，卻可在訪談時間點，對父母離異時間點、兩年前發生事情清晰記憶，可順應上訴人訴訟代理人發問問題，知無不言、侃侃而談，所稱各節又與上訴人本件主張一致，無任何記憶模糊或遺忘情形，顯與一般幼兒欠缺完整對過往記憶或敘事說情能力之常理有悖，應係為配合上訴人訴訟代理人發問或刻意討好單獨行使親權之上訴人而陳述，上訴人雖主張甲○○所為陳述，係循全國律師聯合會修正通過之「律師訪談證人要點」而為（見本院卷第279頁），然揆以前開要點第1至3條內容（見本院卷第281頁），揭示律師在探究案情、蒐求證據、協助實質有效完成作證程序，得依律師法第31條及該要點，在訴訟外訪談證人，訪談時宜告知代表當事人、訪談任意性，依證人自主意願開始、進行或終止證人之訪談，惟甲○○係年僅00歲、不得令其具結之幼童，得否適用該要點令其陳述，是否影響或造成其身心不利發展，已非無疑，況上訴人訴訟代理人在訪談甲○○時，未行告知或說明前開事項，亦未告知要點第4條揭示之訪談目的、證人非為特定人獲得訴訟有利結果，而僅需按自己記憶及認知為真實陳述、無配合陳述義務、陳述內容無好壞對錯，無標準或正確答案，不須揣測或配合提問者之期望，亦無迎合訪談者想法，如不願意回答問題，得拒絕陳述或隨時停止訪談等節，顯然未尊重該兒童與自身權益相關之自由表意之權利，而甲○○係受父親即上訴人單方行使親權之未成年子女，日常生活起居作息均仰賴上訴人，受上訴人言行影響甚深，又久未見母親即被上訴人，就雙方離婚衍生糾紛之認知或陳述內容，恐已受上訴人主觀立場影響，難期其陳述內容確實真正或客觀可信，況上訴人始終無法提出甲○○所稱有傳送給上訴人其所拍攝之被上訴人與丙○○睡覺之照片，則難由甲○○上開訴訟外陳述，為有利上訴人主張事實之認定。

至上訴人雖於本院請求傳訊甲○○為證人，證明其於110年3、4月間有親聞被上訴人與丙○○同床共枕乙節事實，惟甲○○係16歲以下之未成年人，為兩造一親等之直系血親卑親屬，依民事訴訟法第307條第1項規定得拒絕證言，同法第314條第1項規定又不得令其具結，甲○○於上訴人單獨行使親權後，未再與被上訴人往來，已另於訴訟外，按上訴人、上訴人訴訟代理人安排，為前開公證人處之陳述，陳述內容全然呼應上訴人方主張而為，已難確保其證言之任意性、真實性、正確性及信用性，再參酌未成年子女在離異父母間之兩難處境，及兒童及少年福利與權益保障法第5條揭櫫政府處理兒童相關事務時，應以兒童最佳利益為優先考量，認本件無再行傳訊甲○○到庭為證之必要，併予陳明。

㈣、此外，上訴人提出被上訴人、丙○○隔著口罩接吻之照片（拍攝時間為110年5月間）、上訴人與訴外人戊○○即徵信社業者於110年6至8月間LINE對話、被上訴人於110年間在伊家裝設監視設備及登入監控紀錄、兩造先前LINE對話紀錄等證據（見原審卷第19、125至165、181頁），均非上訴人主張系爭行為時間點之相關證據，亦無法證明被上訴人與丙○○有於110年3、4月間存在逾越一般正常男女往來分際之不當交往事實，上訴人以被上訴人之系爭行為侵害伊配偶之身分法益且情節重大，自無理由。

五、綜上，上訴人主張被上訴人與丙○○存在男女不正當交往之系爭行為，依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項前段、第3項規定，請求被上訴人賠償非財產上之損害51萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許。

原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡
法 官 湯千慧
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日

書記官 陳奕伃