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臺灣高等法院民事判決
113年度上易字第295號
上 訴 人 賴宏模
訴訟代理人 湯明亮律師
被 上訴人 柯翠琴
訴訟代理人 余柏萱律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國112年9月18日臺灣臺北地方法院112年度訴字第3199號第一審判決提起上訴，本院於113年7月23日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
被上訴人於原審起訴聲明請求上訴人應將如原審判決附表（下稱附表）所示之不動產騰空返還予被上訴人，經本院闡明後，被上訴人陳明附表之土地部分只是建物坐落之位置，故更正聲明為：上訴人應將附表所示建號之房屋（門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號3樓，下稱系爭房屋）騰空返還予被上訴人（見本院卷第163頁），核屬更正應受判決事項之聲明，且上訴人對此無意見（見同上頁），依前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國66年5月13日結婚，上訴人自93年起至大陸經商至108年返臺，期間上訴人鮮少返臺或是短暫停留幾天，上訴人返臺後居住在伊所有系爭房屋，同住期間經常對伊施以言語暴力，使伊精神上承受極大壓力，嗣上訴人於109年8月13日自行搬至新北市淡水區房屋。
詎上訴人竟向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）對伊提起背信等刑事告訴，經該署檢察官以110年度偵字第9357號案件為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署110年度上聲議字第4242號處分書駁回再議，上訴人聲請交付審判，經原法院刑事庭110年度聲判字第124號裁定聲請駁回，終告確定（下稱系爭背信刑案）。
上訴人於系爭背信刑案駁回確定後，竟於111年11月10日晚間7時許，在系爭房屋內上前翻動伊斜背於身上之包包，兩人發生拉扯，上訴人出拳毆擊伊右前額頭，復接續強拉伊身上之包包，致包包揹帶壓住摩擦伊頸部，伊掙扎中揹帶斷裂，伊傾倒後腦撞擊系爭房屋玄關牆壁，致受有頭部與前額挫傷併頭皮下血腫、頸部挫傷與雙側肩部痠痛等傷害，上訴人上開行為（下稱系爭犯行）經臺北地檢署檢察官以111年度偵字第39483號家庭暴力罪之傷害案件提起公訴，由原法院刑事庭以112年度訴字第912號判決上訴人犯傷害罪，處有期徒刑4月，經上訴人及檢察官提起上訴，鈞院以113年度上訴字第641號刑事判決上訴駁回確定（下稱系爭家暴刑案）。
伊以系爭犯行為由，向原法院家事法庭聲請核發111年度司暫家護字第365號民事暫時保護令（下稱系爭暫時保護令），又經原法院家事法庭112年度家護字第278號裁定准予核發通常保護令（下稱系爭通常保護令）。
伊遭上訴人攻擊後，精神狀態不穩定，經國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）精神科門診診斷有「憂鬱、不快樂、易受激怒、思考反覆」、「疑似PTSD（即創傷後壓力症候群）」；
且伊另對上訴人提起刑事竊盜等告訴，現由臺北地檢署偵辦中。
揆諸上情，堪認上訴人有長期對伊實施家庭暴力情事，兩造情感早已破裂無法回復，伊已無法與上訴人同處一屋簷下共同生活，伊對上訴人甚感恐懼、情緒受影響，而有民法第1001條但書不能同居正當理由。
上訴人直至112年6月始遷出系爭房屋，惟仍未歸還鑰匙並置放私人物品在系爭房屋，令伊恐懼不已，不敢返回系爭房屋居住，上訴人無權占用伊所有系爭房屋，爰依民法第767條第1項規定，求為命上訴人應將系爭房屋騰空返還予被上訴人之判決；
並聲請准供擔保後宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。
答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊雖因系爭通常保護令而搬出系爭房屋，然自兩造結婚以來，除伊在111年11月10日有以拳頭毆打被上訴人幾下外，伊未曾對被上訴人施以言詞或身體之傷害，伊從未對被上訴人施以言詞或行為之家暴行為，且伊因系爭犯行已受刑事懲罰，系爭通常保護令亦僅要求伊不得對被上訴人有身體或精神的不法行為，至兩造間尚有民、刑事案件均是被上訴人提出，系爭背信刑案亦早已確定，均不構成不能同居之正當理由。
兩造婚姻關係仍在存續中，兩造約定之住所為系爭房屋，兩造互負履行同居及扶養義務，伊居住在系爭房屋有正當權源。
況系爭房屋係伊於77年間購買而登記所有權人為被上訴人，系爭房屋之購屋首期款及後續貸款，均由伊支付；
又伊於93年始至中國大陸經商，伊將郵局、銀行存摺交予被上訴人，被上訴人則從上開存摺內提領金錢用於清償房貸本息及負擔家用、保險費用等語置辯。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第226、227頁）：㈠兩造於66年5月13日結婚，現婚姻存續中。
㈡門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號3樓房屋（權利範圍全部，即系爭房屋）及其坐落基地，皆於77年6月29日以買賣為原因登記被上訴人為所有權人（見原審112年度北司補字第1575號〈下稱補字〉卷第19至29頁）。
㈢上訴人以被上訴人自91年間起至109年4月7日止，違背上訴人委託保管如補字卷第33頁附表所示帳戶存摺與印章之任務，竊取及侵占如上開附表所示款項，因認被上訴人涉有刑法第342條第1項背信、第320條第1項竊盜與第335條第1項侵占等罪嫌為由，向臺北地檢署提起背信等刑事告訴，經該署檢察官以110年度偵字第9357號案件為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署110年度上聲議字第4242號處分書駁回再議（見補字卷第31至38頁）。
上訴人聲請交付審判，經原法院刑事庭於110年9月27日以110年度聲判字第124號裁定聲請駁回（即系爭背信刑案，見本院卷第208至222頁）。
㈣上訴人於111年11月10日晚間7時許對被上訴人所為之系爭犯行，經臺北地檢署檢察官以111年度偵字第39483號家庭暴力罪之傷害案件提起公訴，經原法院刑事庭以112年度訴字第912號判決上訴人犯傷害罪，處有期徒刑4月，經上訴人及檢察官提起上訴，本院以113年度上訴字第641號刑事判決上訴駁回確定（即系爭家暴刑案，見補字卷第39至41頁；
本院卷第183至187、246至256頁）。
㈤被上訴人以111年11月10日遭上訴人施以家庭暴力即系爭犯行為由，向原法院家事法庭聲請核發111年度司暫家護字第365號民事暫時保護令（即系爭暫時保護令，見補字卷第43、44頁），又經原法院家事法庭112年度家護字第278號裁定准予核發通常保護令（即系爭通常保護令），主文係命：「一、相對人（按即上訴人）不得對於聲請人（按即被上訴人）實施身體或精神上不法侵害之行為。
二、相對人不得對聲請人為騷擾、接觸行為。
三、相對人應於民國112年6月10日中午12時前遷出聲請人住所（地址：臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號3樓），並將全部鑰匙交給聲請人。
四、相對人應遠離下列場所至少200公尺：聲請人住所（地址：臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號3樓）。
五、本保護令之有效期間為貳年。」
（見原審卷第61至64頁）。
㈥上訴人不服系爭通常保護令，提起抗告，經原法院112年度家護抗字第85號民事裁定（下稱85號裁定）將系爭通常保護令主文第二至四項部分廢棄（見本院卷第149至155頁），即僅餘主文第一項「相對人不得對於聲請人實施身體或精神上不法侵害之行為。」
兩造各自提起再抗告，經最高法院112年度台簡抗字第314號裁定兩造之再抗告均駁回而告確定（見本院卷第157、158頁）。
㈦兩造各自對對造提出證據之形式真正無意見（見本院卷第165頁）。
四、得心證之理由：被上訴人主張系爭房屋為伊所有，然遭上訴人無權占用，依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空返還被上訴人，上訴人固不爭執系爭房屋登記為被上訴人所有，惟抗辯兩造婚姻關係仍存續中，兩造約定之住所為系爭房屋，兩造互負履行同居及扶養義務，伊居住在系爭房屋有正當權源。
則本件被上訴人請求是否有據，茲分述如下：㈠按夫妻互負同居及扶養之義務，民法第1001條前段、第1116條之1分別定有明文。
除有民法第1001條但書不能同居之正當理由或不能同居一家受扶養之特殊情形外，原則上夫妻應於雙方共同協議之住所履行上開法定義務。
則在上開義務消滅前，縱使前揭住所為離家之一方所有，夫妻另一方為履行上開義務而居住於該住所，實為履行義務之必要行為，本質上仍非無權占有（最高法院111年度台上字第636號判決意旨參照）。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。
㈡查兩造於66年5月13日結婚，現婚姻存續中，業如不爭執事項㈠所述；
又上訴人自87年3月19日、被上訴人自77年12月3日即遷入系爭房屋之地址，迄今均未遷出，有兩造個人戶籍資料在卷可按（見本院限閱卷第7、9頁），85號裁定亦認系爭房屋為兩造共同住所（見後㈢所述），足徵上訴人抗辯系爭房屋為兩造約定之婚後住所，堪以採信。
依上說明，雖被上訴人提起離婚調解，惟兩造婚姻關係仍存續中，應於系爭房屋履行上開同居之法定義務，在該等義務消滅前，上訴人占有使用系爭房屋，即有正當權源，而非無權占有。
㈢被上訴人雖主張兩造有民法第1001條但書不能同居之正當理由，然為上訴人否認，依上說明，即應由被上訴人就此等利利己事實負舉證之責。
被上訴人主張上訴人有長期對伊實施家庭暴力情事，並以不爭執事項㈢、㈣、㈤之系爭背信刑案、系爭家暴刑案、系爭暫時保護令及系爭通常保護令等事件為據，然系爭背信刑案已於110年9月27日終結；
不爭執事項㈣、㈤均為上訴人於111年11月10日對被上訴人所為系爭犯行，上訴人業經系爭家暴刑案判決罪刑確定，而系爭暫時保護令及系爭通常保護令所命上訴人之主文，僅餘不爭執事項㈥之85號裁定主文部分即「相對人不得對於聲請人實施身體或精神上不法侵害之行為」並未命上訴人遷出系爭房屋或限制兩造不能同處於一處；
且該裁定已告確定，其理由四亦認：「㈡相對人（按即被上訴人）主張於婚姻關係期間，遭抗告人（按即上訴人）經常性地施以家庭暴力一節，未提出任何證據證明…㈣…考量兩造仍為夫妻，系爭住所為兩造之共同住所，無論抗告人出於主動或被動，均有與相對人見面、接觸或同住之可能，若遽准相對人關於命抗告人遷出及遠離系爭住所之聲請，則抗告人將會動輒得咎，時刻陷於違反保護令之境；
且本院業已核發禁止抗告人對相對人實施身體上不法侵害之行為，抗告人當知所節制，應足以保障相對人免再遭受抗告人身體上之不法侵害，是相對人此部分之聲請，不予准許。」
（見本院卷第153、154頁）。
至被上訴人另對上訴人提起刑事竊盜等告訴，現仍由臺北地檢署偵辦中，自無從逕為不利上訴人之認定；
復考量系爭房屋有兩房兩廳，兩個衛浴，兩造同住期間，房間使用情形為各住一間，為兩造所不爭執（見本院卷第231、232頁），即兩造同住系爭房屋亦無何窒礙難行之處。
綜此，可徵被上訴人上開所舉事實，尚不足證明上訴人有長期對被上訴人實施家庭暴力情事，而有民法第1001條但書之情。
㈣被上訴人復主張伊遭上訴人攻擊後，精神狀態不穩定，經診斷有「憂鬱、不快樂、易受激怒、思考反覆」、「疑似PTSD（即創傷後壓力症候群）」，並提出111年12月1日國泰醫院精神科門診初診病歷（見本院卷第69至75頁）為據。
然查，系爭通常保護令之確定裁定即85號裁定認命上訴人禁止對被上訴人實施身體上不法侵害之行為，上訴人當知所節制，應足以保障被上訴人免再遭受上訴人身體上之不法侵害，並未命上訴人遷出系爭房屋或限制兩造不能同處於一處，已如前述，是縱被上訴人上開主張為真，亦難認兩造有民法第1001條但書之情。
㈤被上訴人又主張兩造情感早已破裂無法回復，伊已無法與上訴人同處一屋簷下共同生活，伊對上訴人甚感恐懼、情緒受影響，倘以夫妻同居義務為由賦予上訴人占用系爭房屋之理由，將產生實質上抵觸系爭暫時保護令、系爭通常保護令之不合理結果，且上訴人很可能違反上開保護令，再度對伊為暴力行為，甚危及伊生命安全等語。
惟兩造感情狀況為何，非可據為不能同居之理當由；
又系爭暫時保護令、系爭通常保護令主文第二至四項部分已經85號裁定廢棄，該確定裁定僅命上訴人不得對於被上訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，並未命上訴人遷出系爭房屋或限制兩造不能同處於一處，已如前述，故兩造同居當不致產生實質上抵觸系爭暫時保護令、系爭通常保護令之不合理結果；
至被上訴人主張上訴人很可能違反上開保護令，再度對伊為暴力行為，甚危及伊生命安全云云，並未舉證以實其說，尚難採信。
是被上訴人上開主張，均不足取。
㈥從而，兩造婚姻關係仍存續中，兩造應於系爭房屋履行上開同居之法定義務，則在該等義務消滅前，上訴人占有使用系爭房屋，即有正當權源，而非無權占有；
被上訴人主張兩造有民法第1001條但書不能同居之正當理由，均不足採，故其依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空返還被上訴人，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空返還予被上訴人，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君
法 官 游悦晨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
書記官 王詩涵
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