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臺灣高等法院民事判決
113年度勞上易字第5號
上訴人即附
帶被上訴人 COHEN MICHAEL D
訴訟代理人 蔡律灋律師
吳佩真律師
被上訴人即
附帶上訴人 劉晉嘉即臺北市私立詠翔語文短期補習班
訴訟代理人 詹順發律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國112年7月19日臺灣臺北地方法院111年度勞訴字第94號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，被上訴人為附帶上訴，本院於113年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；
關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。
上訴人上訴聲明請求確認兩造於民國110年10月12日至111年8月31日間之僱傭關係存在，及被上訴人應給付上開期間之工資新臺幣（下同）441,000元，並自111年2月23日起至清償日止加計法定遲延利息；
嗣就其中274,400元部分減縮利息起算日自111年9月29日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定並無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊受僱擔任被上訴人英語教師，約定僱傭期間自110年8月31日起至111年8月31日止，薪資每小時為700元，嗣被上訴人於110年10月12日寄發電子郵件，以伊有攻擊行為等為由向伊終止兩造間之勞動契約。
惟伊無任何暴力行為，不構成勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款所定終止事由，被上訴人未經人事會議或給予伊說明機會，亦未經預告或與伊合意終止勞動契約，則兩造間僱傭關係自110年10月12日起至111年8月31日止仍存在，被上訴人拒絕受領伊提供勞務，應負受領遲延之責，給付伊上開期間之工資共441,000元（計算式：700元×14小時×45週）。
另被上訴人每週僅提供伊工作時數10小時，違反兩造於110年8月30日簽訂之聘用合約書（下稱系爭合約）第1條，及主管機關有關外國人每週工時不得少於14小時之規範，亦應給付110年8月31日至同年10月11日短少時數之工資16,800元（計算式：700元×4小時×6週）。
爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認兩造間110年10月12日至111年8月31日之僱傭關係存在，並依系爭合約及民法第184條第2項規定，請求被上訴人給付上開薪資共計457,800元，及其中183,400元部分自111年2月23日起，其餘274,400元部分自111年9月29日起，均至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人尚在試用期，除不配合伊之作息時間，且屢對同事、主管言行粗暴，又拒不改正，於試用期間沒有通過試用，伊自得終止勞動契約，且上訴人違反工作規則而情節重大，伊自得依勞基法第12條第1項第4款規定逕行終止勞動契約；
況上訴人已同意離職，即兩造達成終止或解除契約之合意，兩造間之僱傭關係自110年10月12日起即不存在。
又上訴人於伊處授課屬兼差性質，並未能向伊提供每週14小時之勞務，兩造乃就授課時間為每週一至週五下午4時45分至6時45分，即每週工作時數為10小時達成合意，且上訴人亦無於其他課程時段履約之能力，其請求伊給付每週4小時工資差額應無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人應給付上訴人16,800元，及自111年2月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
另駁回上訴人其餘之訴，並為假執行及附條件免為假執行之宣告。
上訴人不服提起上訴，並為聲明之減縮如前述壹，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡確認兩造間110年10月12日至111年8月31日之僱傭關係存在。
㈢被上訴人應再給付上訴人441,000元，暨其中166,600元部分自111年2月23日起，其餘274,400元部分自111年9月29日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
並為附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第115頁）：㈠上訴人與被上訴人簽訂系爭合約，約定上訴人擔任被上訴人英語教師，薪資每小時為700元，並經勞動部110年9月6日勞動發事字第1102672909號函許可僱傭期間自發文日起至111年8月31日止（見原審卷一第13、77頁）。
㈡被上訴人於110年10月12日以上訴人有攻擊行為等為由，寄發電子郵件向上訴人終止兩造間之勞動契約（見原審卷一第15頁）。
五、上訴人主張被上訴人依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約為不合法，且提供之工作時數不足，兩造僱傭關係於系爭合約屆期前仍存在，被上訴人應依約給付薪資等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。
兩造爭點為：㈠被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定、被證13-1工作規則第24頁、系爭合約第3條，終止勞動契約是否合法？㈡上訴人請求確認兩造間110年10月12日至111年8月31日之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付上開期間之薪資441,000元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付110年8月31日至同年10月11日工資差額16,800元，有無理由？
六、本院之判斷： ㈠兩造之勞動契約約定60天試用期間，該約定為合法：1.按試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。
從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係（最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照）。
又按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院113年度台上字第101號判決意旨參照）。
再按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。
勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力。
除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院88年度台上字第1696號判決意旨參照）。
2.上訴人與被上訴人簽訂系爭合約，約定上訴人擔任被上訴人英語教師，約定僱傭期間自110年9月1日起，薪資每小時700元等情，此有系爭合約在卷可稽，自堪認屬實。
上訴人雖主張兩造間之僱傭期間係自110年8月31日起算，然此與系爭合約所載之時間不合，且參之上訴人與被上訴人LINE對話紀錄所示，被上訴人表示「We would like to offer you a contract for the evening class.MON to FRI 445-645pm inLongan Headstart from Sep 1,2021-Aug 31,2022.」，經上訴人回覆「Hi Amy,That's great.I accept.」等語在卷（見原審卷一第90頁），顯見兩造間之僱傭契約係自110年9月1日起算無誤。
3.被上訴人制訂有教師規則及工作規則（Teacher's Guidelines/Teacher's Job Description/Work Rules），並約定所有新進教師入職後均須接受60天的試用期。
在60天試用期內，被上訴人有權終止契約，恕不另行通知（All new teachers are subject to a 60-day probationary period atthe start of their employment. During the 60-day probationary period,Head Start has the right to terminate the contract without notice.）等情，有教師規則及工作規則在卷可參（見原審卷一第79、375-400頁），上開教師規則及工作規則經上訴人於110年8月30日簽認，此亦有協議書在卷可稽（見原審卷一第401頁），可見被上訴人制訂教師規則及工作規則，就被上訴人員工之試用期、工作時間、工作規則等工作條件，訂有共通適用之規範，且被上訴人於上訴人就任時即已揭示上開教師規則及工作規則，使其遵循，自有拘束雙方之效力，故被上訴人抗辯兩造之勞動契約有約定60天之試用期間等語，即屬有據。
4.上訴人主張試用期間之約定違背公序良俗而無效等語，此為被上訴人所否認。
查上訴人受僱為英文教師，是否具有教學之專業工作能力，於未實際進行教學前，尚有未知，則被上訴人藉由60天之試用期間，觀察上訴人之工作能力、工作態度等有關所需之工作特質，再決定是否於試用期間後繼續僱用，而上訴人亦能實際進入職場瞭解、熟悉工作環境，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，則兩造約定試用期間為60天，尚屬合理，應為合法有效，上訴人主張試用期間之約定違背公序良俗云云，尚無所據。
㈡上訴人於試用期間，因未通過試用，經被上訴人通知上訴人終止兩造勞動契約，並無權利濫用情事： 1.被上訴人抗辯上訴人於試用期間有與其員工發生衝突，認上訴人有不適任教師之情形，而未通過試用期等語，為上訴人所否認。
經查：⑴依證人即被上訴人補習班經理謝幸真於原審結證稱：「因為他在10/8在學生老師面前對我言詞態度粗暴，所以請他離職。
當時10/8放學時，約晚上6：30-7：00，因為負責放學的老師廣播他的學生趕快到門口放學，因為補習班門口是單行道不能停車，所以廣播數次請原告趕快讓學生出來，但有些學生沒出來，所以我到班上跟原告說要趕快讓學生出來，不然會造成堵車且會有人報警處理，我說完後離開教室到走廊時，原告緊跟我出來，言詞跟態度非常粗暴，對我狂吼，印象中是說我沒有權力管他，他想怎樣就怎樣，他不用聽我的，是我應該聽他的，且他離我很近，大聲吼罵我，現場有10幾名學生，我怕嚇到學生，就跟他說我們再約時間談，我要離開時，原告又追過來問我跟其他老師在談論他嗎，我跟他說沒有，我要再離開時，他又一直吼罵我，跟之前的內容差不多，在二次吼罵時，都一直說我是COWARD（膽小鬼），一直重複這個字，他又說全校老師都應該聽他的，不用聽我的，我回答說我沒有話跟你講，他說因為你英文很爛，所以你沒辦法講，我就離開了。
到7點20左右，我有發一封EMAIL給他約他10/12或10/14跟他談，我打卡下班時，他突然衝出來對著我又吼罵一頓，態度跟之前一樣，當時有行政老師跟學生還有一個班級的國中生都被他嚇到，因為他靠我很近，又罵很大聲，我要離開時，跟他說如果繼續跟著我就報警，我開門離開聽到他在後面一直吼罵我。
10/12上班時跟公司管理階層報告後，認為原告的行為太過粗暴不適合當老師，所以發EMAIL跟LINE訊息跟他說我們跟他解除合約。」
等語（見原審卷一第219-220頁），故依證人謝幸真之證述，可見上訴人於學生在場時對被上訴人員工謝幸真有數次吼罵等情無誤，被上訴人抗辯因上訴人於試用期間對員工言語粗暴，經評估認有不適任教師等情，即非無據。
⑵再依證人即被上訴人補習班班導師JACK GALLANT於原審結證稱：「之前有去過原告班上討論開課過程，在那之前有聽過原告跟班上主管有爭執，去班上討論時看出原告有非常憤怒的表現，爭執後有聽到原告有表達希望主管來學校，認為fight只是口語爭辯，不是實質上爭鬥，主管有到校，原告主管有敲班級的玻璃門，敲完玻璃後原告有走出教室，離主管很近，向他咆哮，我當時擔心會有爭執發生，原告回教室後我也走回我的班級，我在另一班教課時，有聽到原告要咆哮（shouting），在叫囂時有很多字詞，多是情緒宣洩的，學生們也有跟我提到感到很害怕，更年幼的孩子可能會更害怕。
不確定原告對我的感覺如何，但因之前替原告做過許多職前訓練，我有詢問過班上的小朋友，他們有跟我提到他們感到害怕，另與補習班中文師資討論，他們也對原告的行為感到疑慮。
之前有跟主管們開會是針對原告的事，之前跟謝幸真開會討論時，第一次開會我有在場，第一次爭執發生時在每日會議有討論有關原告試用期表現的事，有先口頭告誡，再來才會有書面，當時有說禮拜二繼續討論，後來因為有更激烈的事情發生，所以後來有寄EMAIL解除他的工作。
（問：前述激烈的行為，請再詳述。
）影片中可看到原告向主管叫囂，主管準備離開時，原告仍在靠近繼續叫囂且站得很近，在小朋友面前我覺得這不是一個適當的行為，且原告是年輕男性，主管是年紀比較大的女性。」
等語（見原審卷一第160-162頁），故依證人JACK GALLANT之證述，可知上訴人確有於補習班當眾向證人謝幸真大聲咆哮之情形，並實際上已使於該處受教之學生感到害怕，則以上訴人係受僱於被上訴人擔任英語教師，且教授之對象為年幼之學生，較一般行業更重視情緒之控管等足以影響學生學習之工作特質，且衡酌於試用期間，應容許被上訴人得以較大彈性認定上訴人適任與否，以符合被上訴人對於適任教師之需求，而被上訴人於試用期間觀察上訴人前開工作態度及表現，認上訴人未能通過試用期，於110年10月12日終止兩造之勞動契約，並無權利濫用之情形，應屬合法。
2.上訴人主張依據被上訴人所訂之工作規則，應踐行口頭討論/警告、書面通知/警告、終止契約，被上訴人未給予上訴人口頭警告、書面通知即終止契約，顯與工作規則不合等語，此為被上訴人所否認。
查依工作規則記載：「There are three parts in our standard procedures dealing with misconduct,performance problems,attendance,dishonesty,insubordination:■Verbal discussion/Warning:Thiscould be as simple as a discussion in regards to anissue.■Written notification/Warning:A written warning notice will be given to the employee who choosesor is unable to correct the reason for the warning.■Termination of Contract:In the case of serious misconduct,termination may occur.」等語（見原審卷一第398頁），可見被上訴人之工作規則僅規定處分分為3部分，如果有嚴重之不當行為，即可為終止契約之處分，並未規定須先經口頭警告、書面警告後，始得為終止契約之處分甚明，且參之證人JACK GALLANT前開證述，可知被上訴人確有召開會議先做成口頭告誡處分之決定，本欲再開會討論，因上訴人有更激烈之行為，始為終止契約之處分，依此尚難認被上訴人所為終止契約之處分，有何違反工作規則之處，故上訴人此部分之辯解，尚無足採。
3.據上，兩造間勞動契約訂有試用期間之約定，目的在使被上訴人得於試用期間觀察上訴人工作之能力、態度，判斷上訴人之能力及適格性，作為試用期滿後是否繼續維持勞動契約之考量，則上訴人於試用期間既有前開於補習班內當眾對被上訴人員工咆哮、態度不佳，並造成學生心理之恐懼等情事，經被上訴人認定為未通過試用期而不適格，尚無權利濫用之情形，則揆諸前揭說明，被上訴人終止勞動契約自具有正當性，應認兩造僱傭契約已於110年10月12日發生終止效力。
故上訴人主張被上訴人終止勞動契約不合法，而請求確認兩造間於110年10月12日至111年8月31日之僱傭關係存在，並請求給付薪資441,000元等語，自無足採。
又本院既已認被上訴人主張上訴人未通過試用期之試用而終止勞動契約係合法為可採，則被上訴人另依勞基法第12條第4款及主張兩造係合意終止契約等情即無庸審酌，附此敘明。
㈢上訴人請求被上訴人給付110年8月31日至同年10月11日工資差額16,800元，為有理由：1.上訴人主張兩造係約定每週應給予14小時之課程，被上訴人僅給予10小時之課程，有短少時數等語，被上訴人則抗辯上訴人於通訊軟體對話即表示無法接受全職的工作時間，並接受被上訴人所提供週一至週五16：45-18：45之課程，顯見兩造約定係每週10小時之課程等語。
查依系爭合約第1條記
載：「乙方同意自中華民國110年9月1日起至中華民國111年
8月31日止。
接受甲方聘用為英文教師一職，並配合甲方指派之課程。
每週14小時課程，時薪為新臺幣700元，甲方於乙方完成約定任務每月給付」等語（見原審卷一第77頁），可見兩造於簽立系爭合約時，即已約定每週為14小時之課程時數無誤。而依兩造於通訊軟體之對話內容，上訴人表示
「I am available for the 4:45 and later classes.ButI am unable to accept all the hours talked about atthis time.」，被上訴人表示「So it is possible for you to take Mon to Fri 445pm to 645pm classes?」，上訴人則回覆「Yes,but I won't be able to get there untilpretty much exactly 4:45.But I can stay as late as you need.」等語（見原審卷一第87頁），顯見上訴人已向被上訴人表示雖無法早於4：45到，但無論被上訴人需要上訴人待到多晚都可以接受課程之安排之意思，已難認被上訴人抗辯上訴人僅能接受每週10小時之課程時間，亦無於其他課程時段履約之能力為真實。
且上開通訊軟體對話內容，係於110年8月19日至8月27日間所為（見原審卷一第87-90頁），均係在系爭合約簽立前，則兩造於以通訊軟體溝通後，最後仍以每週14小時之課程時數簽約，顯見兩造最終確有每週提供14小時課程之合意，故被上訴人抗辯兩造係約定每週10小時之課程云云，自無足採。
2.兩造係約定每週應給予14小時之課程，已如前述，則被上訴人僅提供每週10小時之課程時間予上訴人授課，每週自有短少4小時之課程時數，故上訴人主張被上訴人應依系爭合約給付自110年9月1日起至110年10月11日間共6週，每週短少4小時時數之工資16,800元（計算式：6×4×700＝16,800），即屬有據。
七、綜上所述，上訴人依系爭合約之約定，請求被上訴人給付上訴人16,800元及自起訴狀繕本送達之翌日即111年2月23日（於111年2月22日送達，見原審卷第55頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求，及就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並為得假執行及得供擔保免假執行之諭知，均無不合。
上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山
法 官 鄭貽馨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
書記官 郭晋良
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