臺灣高等法院民事-TPHV,87,上,1707,20010220,2

臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一七○七號
上 訴 人 雍睦建設股份有限公司
法定代理人 楊景琪
訴訟代理人 虞 彪律師
複 代理人 劉慧君律師
訴訟代理人 張和怡律師
複 代理人 黃惠珍 住台北市○○○路○段二一號三樓
黃達元律師
被 上訴人 永大機電工業股份有限公司 設台北市○○○路九九號十一樓法定代理人 許作立
訴訟代理人 林原弘
賴重堯律師

右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十九日臺灣士林
地方法院八十五年度訴字第一一六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：一、被上訴人給付遲延，由下列事證可證：
㈠依電梯合約書（下稱合約書）所載，被上訴人應於民國八十二年三月三十日前將電梯配置圖交付上訴人確認，惟其遲至八十二年六月十八日始交付；
又應於八十三年五月二十三日前完成電梯安裝，遲至八十三年十月二十日、八十四年八月九日始竣工驗收，致二部電梯分別遲延一百四十九天、四百五十四天，此係可歸責於被上訴人之事由。
㈡黃守福原係被上訴人公司科長及系爭合約之承辦人，其於八十三年二月六日書立「承諾書」，同意八十三年四月初交付電梯之效力應及於被上訴人。
二、上訴人未遲延付款，被上訴人不得主張同時履行抗辯權：㈠系爭合約書及按裝合約書內均無以現金付款之約定，被上訴人對上訴人以支票給付貨款，亦未表示意見，並開立發票予上訴人，足認被上訴人自受領時起拋棄期限利益。
㈡合約書第八條雖約定上訴人未能按本合約第五條付款時，被上訴人隨時可停止交貨或收回，惟被上訴人既未在貨款支票收受後，兌現前，為同時履行抗辯權行使之表示，仍應負遲延責任。
㈢上訴人於被上訴人交付及安裝電梯前，已給付百分之七十五以上之價款，縱上訴人給付期票有六十五天之遲延，對被上訴人而言，僅受有利息短少之損失，若主張同時履行抗辯權而延誤四百五十三天交付安裝電梯，則導致上訴人拖延、工料費用增加、貸款利息負擔增加及對承購戶延誤交屋等損害，損害不成比例，則被上訴人拒絕給付電梯有違誠信原則。
三、電梯採購市場具有無法中途更換電梯廠商之特殊性，二部電梯各遲延一百四十九天、四百五十四天竣工，造成上訴人延誤、工料成本增加及建築融資貸款利息增加等損害新台幣（以下同）九百九十九萬零三百九十二元，其間具有相當因果關係，並於被上訴人請求貨款二百零二萬二千元範圍內主張抵銷。
四、建築物昇降設備管理辦法為內政部發佈之行政命令，非法律，縱違反該辦法第十三條規定，亦無罰則，無「法律不保護不法行為」法理之適用。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提建築物昇降設備管理辦法、出廠證明書、電梯配置圖、承諾書、臺灣土地銀行授信核覆書、建照執照、建築物勘驗記錄表、申請函、工程進度表、銀行存簿、承購戶明細表、承購戶繳納金額明細表、按裝合約書附表、追加（減）合約書、工作日誌、使用執照申請書、使用執照及建築改良物登記簿謄本為證，並聲請訊問證人莊國榮、陳學彥。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：一、系爭二部電梯含按裝款共五百十三萬元，上訴人僅給付三百十萬八千元，佔總價60.5848%，上訴人主張已給付百分之七十五以上之價款，與事實不符。
二、被上訴人無給付遲延情事：
㈠合約書第七條固規定「乙方（即被上訴人）應於接獲甲方（即上訴人）確認圖色第三六○天貨抵工地交貨」，惟被上訴人之給付，尚需上訴人之行為，故非給付有確定期限，無民法第二百二十九條第一項之適用。
又依契約之性質，亦非於一定時期為給付不能達其契約之目的，故該「三六○天貨抵工地交貨」之規定，僅為通常約定完工之期限，無民法第二百二十九條第一項、第二百五十五條規定之適用，故上訴人應依同法第二百五十四條之規定催告，期限內被上訴人仍不履行，始負遲延之責，上訴人不曾催告被上訴人給付電梯，率而主張被上訴人應負遲延責任，洵有未合。
㈡依電梯合約書第八條規定，上訴人未依合約第五條付清價款前，被上訴人得依民法第二百六十四條規定拒絕自己給付，而不負遲延責任。
㈢上訴人所謂之「承諾書」，其上並無「承諾書」字樣，且僅記載「預定電梯進場期間為八十三年四月初」，未表示確切時間，上訴人亦未催告被上訴人進場電梯，積欠之第二次電梯款，未依約於八十二年十一月二日給付，上訴人違約在先，嗣後被上訴人即不負遲延責任。
三、系爭工程應由上訴人負遲延責任，嗣黃金海岸工地縱增加成本或延誤工期或遲延交屋發生利息損失，概與被上訴人之買賣承攬系爭電梯間，無因果關係。
四、被上訴人公司係由營業員蘇旭崎負責與上訴人接洽電梯買賣及按裝相關事宜，合約由經理蔡世文代表簽訂，非黃守福。
否認上訴人提出黃守福書立之「承諾書」為真正，且黃守福為課長非經理，無權代表被上訴人更改契約內容，合約書第九條第三項亦明訂合約各條項不得任意更改。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提名片、電腦作番明細查詢表、合約審查管理辦法、買賣合約書附表、公司執照、營利事業登記證，並聲請訊問證人陳明輝。

理 由
一、本件被上訴人公司法定代理人原為許雲霞，於八十九年六月一日變更為許作立，並聲明承受訴訟，有經濟部公司執照及聲明承受訴訟狀可憑【見本院卷㈡一六○─一六三頁】，並無不合，應予准許。
又被上訴人原起訴請求上訴人給付二百零七萬二千元本息，於本院審理中撤回其中之五萬元【見本院卷㈡二二八頁】，爰就被上訴人撤回後之聲明二百零二萬二千元本息予以審理，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於八十二年三月二日簽訂「電梯合約書」、「按裝（電梯）合約書」，由上訴人向伊購買電梯二部，伊已依約交付，並按裝完畢，詎上訴人拒不給付尾款二百零二萬二千元，經伊催告仍不給付等情，爰依買賣及承攬之法律關係，求為命上訴人給付二百零二萬二千元及自催告期滿之日即八十五年九月二十三日起至清償日止，依年息百分之五計付利息之判決。
三、上訴人則以：依合約書之約定，被上訴人應於八十二年三月三十日前將電梯配置圖交伊確認，惟其竟遲至同年六月十八日始交付；
又依約電梯應於八十三年五月二十三日前安裝完成，其公司科長黃守福亦書立「承諾書」，同意八十三年四月初交付電梯，然被上訴人竟遲至八十三年十月二十日、八十四年八月九日始竣工驗收完成，二部電梯分別遲延一百四十九天、四百五十四天，此係可歸責於被上訴人之事由所致；
另合約書及按裝合約書內均無需以現金支付貨款之約定，伊以支票付款時，被上訴人未表示異議，並開立銷貨發票予伊，顯見被上訴人自受領時起拋棄期限利益，縱支票兌現期日在後，伊亦不負遲延之責；
又縱認伊給付貨款遲延，被上訴人得依合約書第八條規定主張停止交貨或收回，惟仍須在收受貨款支票後，兌現前主張，然被上訴人未曾行使同時履行抗辯權，自需負給付遲延責任；
再縱伊給付期票遲延六十五天，被上訴人僅受利息短少之損失，若主張同時履行抗辯權，延誤四百五十三天交付安裝電梯，伊將受有拖延、工料費用、貸款利息增加及對承購戶延誤交屋等損害，損害不成比例，有違誠信原則。
伊因被上訴人給付遲延，受有損害九百九十九萬零三百九十二元，得於被上訴人請求給付之範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。
四、經查，兩造於八十二年三月二日簽訂「電梯合約書」及「按裝合約書」，由上訴人向被上訴人購買電梯二部，總價五百十八萬元【電梯價款四百六十六萬二千元，按裝費五十一萬八千元（均含百分之五營業稅）】，同年四月十日追減合約金額五萬元，被上訴人公司已按裝完畢，上訴人尚有尾款二百零二萬二千元未付，經被上訴人於八十五年九月十八日以存證信函催告上訴人於文到三日內給付，上訴人於同年月十九日收受該存證信函後仍未給付之事實，為兩造所不爭執，並有電梯合約書、按裝合約書、追加減合約書、存證信函及回執在卷可證【見原審卷九─一八、四一、四二、一七一頁、本院卷㈡二一四頁】，堪信為真實。
五、茲首應究者為被上訴人有無給付遲延之情事？
㈠合約書第七條約定：「交貨期限：⑴甲方（即上訴人）應於本合約簽訂後十四天內提供裝設之大樓建築有關圖面以供乙方（即被上訴人）製作配置圖面。
而後乙方應於十四天內製成，並送請甲方確認，而甲方亦應於十四天內確認完成，乙方應於接獲甲方確認圖色第三六○天貨抵工地交貨。
⑵．．」，又「貨抵工地每台四十五天內按裝完妥」按裝電梯合約書第四條第一項亦定有明文（見原審卷一○、一四頁），故依合約之約定，至遲上訴人應於八十二年三月十六日提供建築圖面予被上訴人製作配置圖，被上訴人應於同年月三十日製成，並送上訴人確認，上訴人應於同年四月十三日確認完成，八十三年四月八日被上訴人應將電梯運抵工地，同年五月二十三日按裝完妥。
本件依被上訴人及上訴人分別提出，被上訴人製作之配置圖所示，其上均記載「繪圖：林莉櫻，日期：八十二年二月十八日」、「承認：S.IS.TSAI，日期：八十二年二月十九日」、「修正：原速度：105追減為090，日期：八十二年三月一日」，有配置圖可憑【見本院卷㈠九四、九五、一五一、一五二、二七一頁】，足證上訴人於兩造簽合約前已將建築有關圖面交付被上訴人繪製配置圖，被上訴人公司繪圖員林莉櫻於八十二年二月十八日繪製完成，翌日經主管蔡核可後交付上訴人確認，同年三月一日修正每分速度由105m 追減為90m，此亦為兩造所不爭執【見本院卷㈠二六五頁】，堪信為真實。
然被上訴人遲至八十二年六月十八日才將電梯顏色交付上訴人確認，上訴人於同年月二十一日確認完成，有電梯顏色確認書可證【見本院卷㈠一二二、一二三頁】，被上訴人對上開電梯顏色確認書之真正，固不爭執，惟辯稱：係上訴人遲延在先，八十二年六月十日始將配置圖確認完成，因漏未確認顏色，故於同年月十八日再傳真給上訴人確認顏色云云，並提出上開配置圖為證【見本院卷㈠九四、九五頁】。
但查上開配置圖「修正欄」之記載，應係上訴人收受被上訴人交付之配置圖後，表示將該圖原電梯昇降速率由一○五調降為九○，並經被上訴人同意後所為之記載，嗣兩造並於八十二年四月十日並就此簽訂「追加 (減)合約書」【見本院卷㈡二一四頁】，顯見上訴人於八十二年四月十日前已完成配置圖之確認，則其確認並未遲延。
至被上訴人提出之配置圖上業主承認欄雖記載八十二年六月十日，並將修正欄下方「雍和建設」之「和」字，刪改為「睦」字，惟上訴人否認上述記載為真正，而上訴人所留存之配置圖上，其上並無日期之記載，亦未經刪改，有上訴人提出之配置圖可參【見本院卷㈠一五一、一五二頁】，被上訴人又無法舉證證明該配置圖上確認日期之記載為真正，此配置圖自無法為上訴人遲至八十二年六月十日始為配置圖確認之證明，被上訴人主張上訴人確認遲延云云，不足採信。
則上訴人主張被上訴人遲至八十二年六月十八日始交付電梯顏色確認書，應為可採。
㈡合約書第五條規定：「付款辦法：⒈合約成立時付定金壹佰零參萬陸仟元整。
（含５％營業稅）。
⒉合約成立後第八個月，同時付貳佰零柒萬貳仟元整。
（含５％營業稅）。
⒊貨抵工地同時付壹佰伍拾伍萬肆仟元整。
（含５％營業稅）（若分批出貨時，則應參考每台之單價逐台付款）」，按裝合約書第三條亦明訂：「付款辦法：⑴乙方（即被上訴人）按裝電梯完妥，經甲方（即上訴人）驗收後，甲方應一次付清總價。」
；
電梯合約書及按裝合約書第八條均規定：「產權特約：本電梯價款未付清以前，電梯產權仍屬於乙方所有，如甲方未能按本合約第五條（第三條）約定付款時，乙方隨時可停止交貨或收回，甲方不得異議。」
，本件定金一百零三萬六千元及第二期款二百零七萬二千元，依約本應分別於八十二年三月二日合約成立時、及八十二年十一月二日合約成立後第八個月給付，惟上訴人係分別於八十二年三月二十五日、八十三年二月七日簽發支票交付被上訴人，八十二年八月十日、八十三年三月一日支票兌現等情，有銷售管理表、付款簽收簿在卷可證（見原審卷七一、八七、八八頁）。
是上訴人遲延付款亦堪認定。
至被上訴人雖主張應以支票兌現日期為付款日云云，但查系爭合約書及按裝合約書均無需以現金支付貨款之約定，且一般商場交易習慣，除小額購物外，多以期票付款，而被上訴人對上訴人以支票給付貨款亦未表示異議，並於受領時開立銷貨發票予上訴人，顯見被上訴人同意以支票給付貨款，並自受領時起拋棄期限利益，故應以上訴人交付支票日期為其付款日，被上訴人主張應以支票兌現日為付款日云云，尚不足採。
㈢依上所述，上訴人除給付定金遲延在先外，又遲延給付第二次電梯款，被上訴人亦遲延確認配置圖在後，已如前述，而被上訴人於原審之訴訟代理人蔡儀桐於八十五年十二月二十七日原審言詞辯論時又陳稱：定金與第二次繳款之方式均是大家事先同意，況且現在商業經濟不景氣，均與建設公司協商，我們晚點出貨，他們亦可延後付款，這樣對彼此都不會有太大壓力等語（見原審卷三七頁），且兩造亦無法舉證證明曾就對方之遲延行為踐行催告程序或提出異議，足證蔡儀桐所述與事實相符，即上開所述遲延給付之情形，為兩造所同意，縱未同意，亦因未提出異議而保留。
則自八十二年三月二日兩造簽訂合約之日起至八十三年二月七日上訴人給付第二次款二百零七萬二千元止之期間，兩造均不負遲延責任。
㈣上訴人雖辯稱：黃守福原係被上訴人公司科長及簽約代理人，並為兩造履行合約期間之承辦人，負責連繫雙方配合事項，其於八十三年二月六日書立「承諾書」，同意八十三年四月初交付電梯云云。
查：合約書第九條「附則」第三款明訂：「本合約各條項雙方不得任意更改，．．」（見原審卷一○頁），換言之，貨品、規格、數量、付款辦法、交貨期限及產權特約等，非一造得片面更改。
而上述文件【見本院卷㈠一五三頁】，並無「承諾書」之文義，且係以「雍和建設股份有限公司」印行之紙張書寫，其上並無被上訴人公司之名稱，從文書之形式而言，已難謂係被上訴人公司所立具之文件；
況該文件上之簽署人「黃守福」亦無任何職銜章，或代理（代表）被上訴人之任何文字（句），復無其他任何證據足以證明黃守福確係代表被上訴人公司所立具。
則無論在形式上或實質上，均不得作為有利於上訴人之証明；
縱認形式上為真正，惟其上僅載明：「預定電梯進場時間為八十三年四月初。」
，此外無其他文字之記載，既載『預定』，即非確切之時間，而上訴人亦未催告被上訴人進場電梯，上訴人主張被上訴人自八十三年四月初起即應負遲延責任，委無足採信。
㈤又查，系爭二部電梯，甲電梯部分，八十三年八月二十三日貨抵工地，同年九月三十日按裝完畢，十月十六日試車，十月十七日驗收合格；
乙電梯部分：同年十一月十四日貨抵工地，十二月十六日按裝完畢，十二月三十一日試車，八十四年八月十九日驗收合格，為兩造所不爭執【見本院卷㈡一八七頁】，並有竣工證明書、存證信函、銷售管理表可證（見原審卷七二、七三、四一、四二、七一、九六頁）。
依原合約所定「乙方應於接獲甲方確認圖色第三百六十天貨抵工地交貨」，即八十三年四月八日系爭電梯應抵工地交貨，惟二部電梯係分別於八十三年八月二十三日、同年十一月十四日運抵工地，較合約所定貨抵工地期日遲延四月又十五日及七月又六日，惟依原合約所定應於八十二年十一月二日給付第二次款，八十三年四月八日電梯抵工地，其間需要工作時間五月又六日，則自八十三年二月七日上訴人給付第二次款後，應順延五月又六日為被上訴人應將電梯運抵工地之日，即應於八十三年七月十三日前按裝完妥，而二部電梯係分別於八十三年八月二十三日、同年十一月四日運抵工地，顯已逾期。
六、被上訴人給付遲延，已如前述，則上訴人主張被上訴人應依民法第二百三十一條第一項規定負損害賠償，並以此損害賠償額與應給付之買賣價金及承攬報酬抵銷，是否可採，分述如下：
㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文；
又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。
故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。
最高法院四十八年上字第四八一號判例參照。
㈡上訴人辯稱：本件房屋係地上二十一層，地下三層之建物，依原定計劃，在主結構體完成，系爭電梯按裝完妥後，即可開始房屋之裝修工程，但因被上訴人遲延給付，致工程無法順利進行，工人不願載運物料上樓工作，裝修工程延後導致物價上漲，工資亦增加，受有物料成本增加七十二萬一千一百三十四元及工資增加一百十五萬二千六百五十六元之損害云云。
惟按建築物昇降設備管理辦法第十三條規定：「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用。
前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之。
經檢查通過者，由主管機關核發昇降設備使用許可證，並註明使用期限為一年。」
，系爭電梯兩部，均係供載客之電梯，非載貨之電梯，依前開規定，在該建築物（工作物）取得使用執照，昇降設備（電梯）竣工檢查合格，取得使用許可證以前，不得使用。
系爭建物係八十四年五月二十三日取得使用執照【見本院卷㈡卷二一九頁】，在未取得使用執照前，電梯亦未取得使用許可證，依法自不得使用電梯。
上訴人在未經竣工檢查前使用電梯既違反法律規定，縱因被上訴人交付電梯遲延，致上訴人無法使用電梯而生有損害，基於法律不保護不法行為之原理，自不得請求賠償因此部分所受之損害。
況系爭電梯係載人之電梯，非載貨物之電梯，故其設定安全係數及承載重量，均係針對「人」而非「物」，以載「人」電梯用以載「物」不符合其使用目的，於建築工程界，縱有使用載客電梯載運工人、物料之慣例，惟亦僅為方便行事，不能因此即謂此為合法使用行為。
又上訴人建造之建築物高達二十三層，另有載運工作、物料之電梯，為上訴人所不爭執，而依上訴人提出購屋者給付價款明細表所示（證物外放），其內部隔間、油漆及鋁窗按裝之完成均在電梯按裝完妥前，顯與電梯之按裝無關，則上訴人主張被上訴人應賠償此部分之損失，尚不足採。
㈢上訴人又辯稱：八十四年度電梯價格較八十三年度低，伊若知被上訴人會遲至八十四年度才交貨，雙方交易價格必定會比原訂契約低，其間電梯降價差額十四萬二千一百九十一元，亦係被上訴人遲延所造成之損害云云。
按兩造就買賣標的物及價金意思表示一致時，買賣契約即成立，縱事後標的物之價格有下跌，亦不得謂買受人受有損失，而主張出賣人應負損害賠償責任。
況電梯之價差與系爭合約之履行間，無因果關係。
準此，上訴人以被上訴人應賠償電梯下跌之差額置辯，自不可採。
㈣上訴人又辯稱：因被上訴人遲延交付電梯，致移轉建物所有權予客戶之日期延後，伊因而須繳付此段期間之貸款一億九千一百零一萬元之利息，此增加的利息，，亦係因被上訴人給付遲延所造成，被上訴人自應賠償此損害云云。
惟查，上訴人所指之貸款一億九千一百零一萬元（詳細明細見原審卷六三頁）為承購戶於交屋後向銀行貸款之數額，與上訴人無關，此係購屋者向銀行貸款以支付上訴人之屋款，非上訴人之借款，利息無庸上訴人負擔，自無損失可言，此經原審法院送請台北市會計師公會鑑定後亦為相同之見解，有鑑定報告書一紙在卷可憑（見原審卷一四九頁）。
另系爭建物並未因被上訴人遲延交付電梯而無法如期交屋，有買賣契約書可參（證物外放），上訴人亦未舉證證明有因無法如期交屋受有損害之情形，從而，上訴人主張抵銷，即無足採。
七、綜上所述，被上訴人本於買賣及承攬報酬之法律關係，請求上訴人給付二百零二萬二千元及自催告期滿之八十五年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蘇 芹 英
法 官 蔡 芳 齡
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 廿一 日
書記官 蔡 錦 輝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。