臺灣高等法院民事-TPHV,87,上更,183,20010205,1

臺灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈠字第一八三號
上 訴 人
即被上訴人 甲○○
訴訟代理人 藺超群律師
吳嘉榮律師
被 上訴 人
即 上訴 人 乙○○ 住台北縣土城巿中華路一段四十八巷十二號 丙○○ 住台北縣土城巿中華路一段四十八巷十四號
共 同
訴訟代理人 劉志忠律師
被 上訴 人 丁○○ 住台北縣土城市○○路○段九二巷十號
訴訟代理人 林月雪律師
複 代理 人 江鶴鵬律師

右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十九日臺灣板橋地方
法院八十四年度訴字第一六一四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人丁○○應給付上訴人甲○○新台幣肆佰貳拾肆萬元及自民國八十三年二月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○應再給付上訴人甲○○新台幣伍拾萬元之自八十二年十一月三日起至八十四年十二月二十一日止按年息百分之五計算之利息；
上訴人丙○○應再給付上訴人甲○○伍拾萬元之自八十二年十一月三日起至八十四年十二月二十一日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○、丙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔五分之四，餘由上訴人乙○○、丙○○負擔。
本判決第二項於上訴人甲○○以新台幣壹佰肆拾貳萬元供擔保後，得假執行；
但被上訴人丁○○如於假執行程序實施前以新台幣肆佰貳拾肆萬元為上訴人甲○○預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人廖喜猷應給付上訴人甲○○新台幣（下同）四百二十四萬元及自民國（下同）八十三年二月二十三日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息；
上訴人乙○○再給付上訴人甲○○五十萬元自八十二年十一月二日起至八十四年十二月二十一日止按年息百分心五計算之利息；
上訴人丙○○再給付上訴人甲○○五十萬元自八十二年十一月二日起至八十四年十二月二十一日止按年息百分之五計算之利息。
㈢前開第二項部分上訴人甲○○願供擔保請准宣假執行。
㈣對造上訴駁回。
二、陳述：除與原審與前審記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人乙○○、丙○○固有出資之事實，然並未以經營共同事業為目的，應非屬合夥，蓋合建契約於八十一年三月三十一日簽立，共同開戶之存摺係於同年四月一日開戶，惟雙方於議定出資及合建後僅簽訂合建契約，並未簽訂合夥契約，如何能僅以出資之事實即認雙方有合夥關係之存在且雙方對合夥之要素，如出資、目的事業、如何分配等均未議定，故本件顯非合夥。
㈡縱認雙方有共同出資經營事業之事實，亦僅係隱名合夥而已，因本件兩造僅簽訂合建契約，而合建契約上之建方僅記載為上訴人甲○○，又建方依合建契約分得之建物均屬上訴人甲○○所有，顯見該等事業應屬上訴人甲○○所有，是縱有合夥之事實，亦僅屬隱名合夥。
且上訴人乙○○、丙○○對會計帳冊並不知悉、所有工程均以上訴人甲○○名義與他人簽訂、並以個人名義票據支應工程款、及上訴人甲○○單獨簽定買賣契約等情可知，確為隱名合夥，又被上訴人丁○○起訴主張承包之油漆工程上訴人尚欠其工程款未付，係向上訴人甲○○單獨請求，如確為合夥，被上訴人丁○○應以合夥全體為被告才是，被上訴人丁○○豈有可能不知有合夥之事實，可見確係隱名合夥無疑。
㈢上訴人乙○○、丙○○主張保證金業已返還，應舉證以實其說。
又系爭合建契約中對於上訴人甲○○違約時之違約金請求權，係屬單一，金額之計算無從分割，依民法第二百九十三條第一項規定，應由合建契約中之乙方即上訴人乙○○、丙○○、訴外人廖信詮三人全體請求，今只上訴人乙○○、丙○○二人請求，顯不合法，故其不得以此主張抵銷。
另系爭建物於施工期間係遭第三人造昶建設股份有限公司（下稱造昶公司）之鄰近工程施工損壞，上訴人乙○○等人未得上訴人甲○○同意，私自向台北縣政府工務局申報危險建築，致上訴人甲○○申領使用執照延宕，且上訴人乙○○等亦擅自與造昶公司私下調解，並已取得二百六十萬元之補償，其又向上訴人甲○○主張遲延之違約金，居心可疑。
又上訴人甲○○申領使用執照後，上訴人乙○○等將二十一號及二十三號一樓房屋之結構牆及同址二十三號之廁所、廚房打掉，致現狀與使用執照不符，肇使自來水及電力之申請因而延誤，故工程遲延均非可歸責上訴人甲○○之事由所致，上訴人乙○○等據此主張抵銷，實無理由。
㈡被上訴人丁○○主張抵銷部分：⑴增值稅部分：被上訴人丁○○與朱進濤訂定之買賣契約第七條雖約定「土地增值稅由公司（即上訴人甲○○）負責繳納」，惟契約當事人不得以契約課第三人即上訴人甲○○義務，約定無效，被上訴人丁○○不得主張抵銷。
⑵油漆工程部分：上訴人否認被上訴人丁○○所提之計算明細表內容之真正，應由丁○○舉證以明。
三、證據：除援用原審及前審所提證據外，補提：建照影本、申請書影本、函件影本二紙、使用執照影本、調解書影本、筆錄影本、施工明細、丙○○另案言詞辯論意旨狀影本為證。
乙、上訴人乙○○、丙○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於命乙○○、丙○○給付甲○○五十萬元及法定利息部分，與該部分訴訟費用之負擔及假執行之宣告，均廢棄。
㈡右廢棄部分甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢甲○○應給付乙○○五十四萬六千五百零九元，給付廖年五十三萬五千九百一十五元，其中給付上訴人乙○○部分自八十七年五月二十八日起、給付上訴人丙○○部分自八十六年三月六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣前項請求，乙○○、丙○○願供擔保，請准宣假執行。
㈤甲○○之上訴駁回。
㈥如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審及前審記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人乙○○、丙○○雖曾向上訴人甲○○領取合建契約之保證金支票五十萬元，惟查，兩造簽訂合建契約之商議過程中，邀上訴人乙○○、丙○○合夥投資興建合建房屋，其中上訴人丙○○先與上訴人甲○○於八十一年三月六日共同於板橋信用合作社土城分社（後改制為板信商業銀行土城分行）開設帳號000000－00號支票帳戶，並以該帳戶支票用以支付合建契約中給付地主之保證金及建照、設計費用。
而前開支票帳戶內之資金來係由上訴人乙○○於八十一年四月一日板信土城分社帳號0000000000活期帳戶轉帳存入六十萬元，卜參、證據：除引用原審立證方法外，補提：
理 由
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項、第四百六十三條、第三百八十條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
臺灣高等法院民事第十七庭
~B1審判長法官 鄭雅萍
~B2法 官 黃雅惠
~B3法 官 許文章
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
~B書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。