臺灣高等法院民事-TPHV,87,重上,384,20010220,1

台灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第三八四號
上 訴 人 新高建設股份有限公司

法定代理人 張慶雄
訴訟代理人 陳道申律師
複 代理人 陳志忠律師
被 上訴人 台北市政府工務局養護工程處 設台北市市○路一號法定代理人 羅俊昇
訴訟代理人 劉志鵬律師
賴中強律師

右當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十日臺灣臺北地方
法院八十七年度重訴字第六六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千二百九十二萬六千九百六十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人應給付上訴人四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人應給付上訴人法定遲延利息十七萬四千六百七十四元。
五、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、請求給付工程款部分：
㈠基隆河整治工程長壽抽水站新建工程（土建部分）（下稱系爭工程），因被上訴人未先實施地質鑽探，致設計錯誤之施工法，嗣經上訴人一再建議，被上訴人雖於八十六年三月十七日同意擋土設施部分之施工法，由「連續壁施工法」變更為「明挖法」，惟基礎部分施工法仍執意採原設計「反循環椿」施工法，而未隨同檢討變更，於施工上有事實困難存在，尚待磋商，且價金、工期、施工內容等重要契約要素均已逾原合約範圍，為一新要約，在上訴人就新要約為承諾前，自無義務遵行。
然被上訴人竟逕於八十六年六月十一日、同年七月十一日函催上訴人依變更施工方式後之新要約進場施工，又未依工程合約書第四條第六款之約定辦理，自行減帳二千五百五十九萬餘元，並強令上訴人接受，復於同年九月二十七日為解除契約之意思表示，均非依債之本旨所為，不生解約之效力。
詎被上訴人竟於八十六年十月六日將系爭工程另行招標，由訴外人泰業營造股份有限公司（下稱泰業公司）得標，致上訴人無法施工，此給付不能係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得依民法第二百六十七條規定請求對待給付。
㈡工程合約第六條雖約定「甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減數量之權（工程變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方（即上訴人）不得異議。」
然此一定型化契約條款，違反平等互惠原則無效。
且被上訴人亦應就變更設計後之新施工方式，依原工程合約第四條第六款之約定「變更設計作業程序依本府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序八（即修訂後之作業程序九）規定辦理。」
，惟被上訴人並未依上開台北市政府「作業程序九」規定向審計機關取得同意或核備之程序，亦未提出公文證明前開變更施工方式設計之程序係屬合法之情況下，自無法據其片面通知而冒然進場施工。
又該條款後段係付款條件之規定，被上訴人依此主張雙方訂約時已約定如變更設計，縱就新增項目單價未達成協議，仍應先行施工，顯有誤解。
㈢「協力義務」為附隨義務之一，違反附隨義務，債權人得就其損害依不完全給付規定請求損害賠償，原審認系爭工程定作人之給付義務係給付報酬，非提供基地之義務（即協力義務），從而否認上訴人有主張被上訴人有債務不履行之情事，顯非的論。
㈣依台北市土木技師公會鑑定結論，「地下連續壁施工法」與「明挖法」為不同之施工法，計價基礎亦不同，顯已逾原工程合約之範圍，而為新要約，且泰業公司承包系爭工程後就基礎部分，亦改採「沖擊樁」施工。
㈤系爭工程在未依工程合約書第五條第二款後段「台北市政府所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」修正預定進度網狀圖前，無從計算工程進度，被上訴人主張上訴人施工進度落後百分之十五以上，顯屬有誤。
況被上訴人係依工程合約第二十三條第二款㈡前段規定，主張上訴人「逾規定期限尚未開工」而解除本合約，然上訴人既已依約開工，並經被上訴人同意停工，被上訴人以上訴人「逾規定期限尚未開工」解除（或終止）契約，顯不合法。
二、不當得利部分：
系爭工程上訴人原以九千三百六十六萬元得標，嗣由泰業公司以七千六百萬元重新得標，被上訴人因而減少支出一千七百六十六萬元，而受有利益。
況被上訴人就其與上訴人間工程合約片面逕行減帳二千五百五十九萬八千九百五十元，上訴人未予承諾，被上訴人亦未實際支出，則何能謂其受有重新發包價差之損害？其沒收上訴人工程履約保證金，顯係無法律上原因而受利益，應返還上訴人。
參、證據：除援用原審提出者外，補提審計部台北市審計處八十七年十月三日北審㈤字第八七○三○五七號函、審計部八十三年八月五日台審部伍字第八三○五九九一號函、照片、台北市政府工務局所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定，並申請送台北市土木技師公會鑑定「地下連續壁」施工法與「明挖法」之施工方式有何不同？計價有無差異？
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭工程計一六四個工作項目，上訴人僅施作極微少之工作，餘均未施作，被上訴人亦未計價付款，故無論被上訴人所為「解除契約」意思表示之真意為「解除未施作部分之契約」或「終止契約」，均已生合法解除、終止之效力。
二、依合約第二十三條第二項第㈡款前段約定「逾規定期限尚未開工」，甲方得隨時解除或終止契約：所謂「逾規定期限尚未開工」應包括「停工後逾規定期限尚未復工」，及本件「主體工程因施工法爭議實際上未開始施作，變更設計後，經通知重新進場施工，逾規定期限未備人員、機具進場施工」之情形，上訴人受通知後，未備人員、機具進場施工，被上訴人自得於八十六年九月二十七日依前開規定解除（終止）契約。
又依同條款項後段約定「開工後進行遲緩，進行較規定進度落後達百分之十五以上」，被上訴人亦得隨時解除或終止契約，而被上訴人自八十五年六月十日通知上訴人復工起，至同年九月五日止，進度落後達百分之二十一以上。
縱自八十六年六月十一日函通知上訴人依明挖法進場施工之翌日起算，至再次為解除契約之前一日即同年九月二十六日止，計一○七個日曆天，扣除十五個星期日及九月十六日中秋節後，計有九十一個晴雨天，上訴人連續九十一天無任何施工進度，進度落後至少達百分之三十三‧七，被上訴人依此解除 (終止）契約，亦屬有據。
再依同條款第㈢項約定「乙方違背合約：甲方認為其不能履行合約責任時」，甲方得隨時解除或終止契約，如前所述，上訴人無正當理由拒絕備齊人員、機具進場施工，違反合約第六條約定，且歷經近二年之協商，上訴人仍不願進場施工，難期上訴人依約履行，被上訴人自得依前揭約定，解除（終止）契約，亦符合民法第二百五十四條規定。
退萬步言，縱認被上訴人終止（解除）契約不符第二十三條第二款各項之情形，依同條第一款約定，被上訴人亦得行使「隨時終止權」，僅無須賠償上訴人因契約終止所受損害。
三、依民法第二百六十七條之規定請求對待給付者，須可歸責於他方當事人之事由，致不能給付者，方得為之。
本件被上訴人確定上訴人無意履行系爭合約後，始將系爭工程交由泰業公司承作，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人依民法第二百六十七條規定，請求對待給付，顯有誤會。
四、因上訴人違約，被上訴人重新發包之損害為0000000元，依工程合約第二十三條第二款約定請求上訴人賠償，並依工程保證金保證書之約定，請求彰化銀行給付，至彰化銀行給付金額大於損害數額部分已退還。
五、工程合約第六條已約明被上訴人有變更設計之權，及變更設計後「原工程項目增減實作數量」及「新增工程項目」工程款之計算方式，自不因變更設計而成為「另一新契約」，且系爭工程全部一六四個工程項目，多數未變更。
況被上訴人已於通知函中特別聲明「有關新增項目另行辦理議價」，縱上訴人對新增工作項目之單價有不同意見，合約第六條亦已約明「不得以新增項目單價未議妥而停工」更無拒不施工之理由。
系爭工程變更設計於八十六年六月二日經上級機關台北市政府工務局核備後，經被上訴人屢次通知上訴人施工，上訴人皆拒絕施工，被上訴人自無從報請監審機關核備，上訴人以被上訴人未報審計機關核備，其有正當理由不施工置辯，顯有誤會。
參、證據：除援用原審提出者外，補提基地土壤調查報告、系爭合約單價分析表、台北市政府工務局八十八年八月九日北市工一字第八八二一六五八六○○號函、泰業公司承攬系爭工程第一次變更設計修正合約總價及變更設計詳細表、被上訴人與泰業公司間工程合約詳細表為證，並聲請調閱台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一四一一號損害賠償事件全卷。

理 由
一、被上訴人之原法定代理人陳嘉欽已卸任，自八十九年八月三十日起由羅俊昇繼任，並聲明承受訴訟，有台北市政府人事令在卷可按（見本院卷二第五二頁），並無不合，應予准許。
又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。
本件上訴人起訴聲明第二項原為「被上訴人應給付上訴人九百三十六萬六千元及自八十六年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣因被上訴人於八十七年七月三十一日返還上訴人四百三十八萬二千零五十八元，餘四百九十八萬三千九百四十二元及利息十七萬四千六百七十四元（已返還四百三十八萬二千零五十八元部分，自八十六年十月十四日起至八十七年七月三十一日止，按年息百分之五計算之利息）未返還，乃於本院審理中減縮請求為「被上訴人應給付上訴人四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人法定遲延利息十七萬四千六百七十四元。」
，於法亦無不合，爰就上訴人減縮後之聲明予以審理，合先敍明。
二、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。
又訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件必當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院十九年上字第一七八號著有判例可參。
本件上訴人備位請求係主張伊因部分履約支出費用二百六十二萬四千三百六十七元，及預期可得之利益一千零三十萬二千六百元（總工程款九千三百六十六萬元之百分之十一），合計一千二百九十二萬六千九百六十七元，為伊所受之損害，爰依債務不履行損害賠償之規定請求被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及法定遲延利息；
而上訴人前起訴之台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一四一一號損害賠償事件，係主張被上訴人另行招標，由泰業公司以七千六百萬元得標，較被上訴人前對伊片面核定之六千八百零六萬一千零五十元多七百九十三萬八千九百五十元，此七百九十三萬八千九百五十元為伊喪失之預期利益，依民法第二百二十六條規定，請求被上訴人給付七百九十三萬八千九百五十元及法定遲延利息，該二事件之當事人及訴訟標的雖相同，惟請求之損害額不同，揆之首揭說明，顯非同一事件，本件備位請求自不受前開損害賠償事件確定判決既判力之拘束，被上訴人主張應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定裁定駁回云云，容有誤解，合先敍明。
三、上訴人主張：伊於八十四年十二月二十一日向被上訴人標得系爭工程，並於八十五年一月五日簽訂工程合約，約定工程總價九千三百六十六萬元，伊應於得標日起七日內開工，二百七十個晴雨天完工，依被上訴人提供之原設計，採擋土設施「連續壁深度二十一公尺」及基礎部分「反循環椿」施工法施作，伊另提供履約保證金九百三十六萬六千元，由彰化銀行東門分行出具保證書，以代現實付款。
惟因被上訴人未先實施地質鑽探，妥為設計施工法，於發包後始囑伊為地質鑽探，經鑽探結果發現被上訴人原設計之連續壁及反循環樁施工法，窒礙難行，經伊一再建議，被上訴人雖於八十六年三月十七日同意擋土設施部分之施工法，由「連續壁施工法」變更為「明挖法」，惟基礎部分仍執意採「反循環椿」施工法，並於同年六月十一日、七月十一日函催伊依變更後之「明挖法」進場施工，復自行減帳二千五百五十九萬餘元，強令伊接受。
然因新施工法之價金、工期、施工內容等均已逾原合約範圍，為一新要約，在伊未為承諾前，自無履行之義務。
被上訴人於八十六年九月二十七日所為解除契約之意思表示，因非依債之本旨而為，尚不生解約之效力。
詎被上訴人竟於同年十月六日將系爭工程另行招標，由泰業公司得標，致伊無法施工，此給付不能係可歸責於被上訴人之事由所致，伊自得於扣除免為施工節省之費用後，請求對待給付，即總工程款九千三百六十六萬元，扣除營建業之合理利潤百分之十一，成本費用為八千三百三十五萬七千四百元，伊已支出費用二百六十二萬四千三百六十七元，尚未支出之成本費用為八千零七十三萬三千零三十三元，則扣除該未支出之成本費用後，伊得請求之金額為一千二百九十二萬六千九百六十七元。
又被上訴人於解約同時函彰化銀行東門分行逕將上開保證金九百三十六萬六千元撥付被上訴人，彰化銀行東門分行旋於同年十月十三日予以撥付，再轉向伊求償，伊於同日償付彰化銀行東門分行，被上訴人解約既不合法，則其領取上開保證金即無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，嗣被上訴人雖於八十七年七月三十一日返還四百三十八萬二千零五十八元，惟尚有四百九十八萬三千九百四十二元及利息十七萬四千六百七十四元未返還等語。
爰先位請求依民法第二百六十七條規定，備位請求依債務不履行損害賠償請求權規定，求為命被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
併依不當得利之規定，求為命被上訴人給付四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨命被上訴人給付十七萬四千六百七十四元之判決。
四、被上訴人則以：上訴人雖於八十四年十二月二十八日報開工，但同日即因第五標工程施工影響，而報請停工，第五標工程完工後，即於八十五年六月十日、二十一日、七月八日通知上訴人復工及進場施工，惟上訴人未進場施作；
嗣伊同意變更設計改採上訴人建議之明挖法，並於八十六年六月十一日、七月十一日限期通知上訴人準備人員、機具進場施工，否則解除契約，上訴人仍拒不進場施工，伊乃於同年九月二十七日再為解除契約之意思表示，且上訴人亦於八十六年十月六日為解除契約之意思表示，伊於確定上訴人無意履約後，始將系爭工程交由泰業公司承作，自無歸責性可言，上訴人依民法第二百六十七條規定，請求對待給付，顯有誤會。
伊因上訴人之違約，受有重新發包之登報費七千三百九十二元、價差四百九十七萬六千五百五十元，計四百九十八萬三千九百四十二元之損害，依工程合約第二十三條第二款約定，自得請求上訴人賠償，並得依與彰化銀行間工程保證金保證書之約定，請求彰化銀行給付，伊非無法律上之原因而受利益；
又工程合約第六條已約明被上訴人有變更設計之權，及變更設計後「原工程項目增減實作數量」及「新增工程項目」工程款之計算方式，不因變更設計而成為「另一新契約」，且系爭工程全部一六四個工程項目，多數未變更，伊亦於通知函中特別聲明「有關新增項目另行辦理議價」，縱上訴人對新增工作項目之單價有不同意見，合約第六條亦已約明「不得以新增項目單價未議妥而停工」，更無拒不施工之理由；
再系爭工程變更設計於八十六年六月二日經上級機關台北市政府工務局核備後，並以本案屬防洪工程為由同意先行施工，上訴人無正當理由拒絕施工，伊依法解除工程合約，上訴人自不得請求對待給付或損害賠償等語，資為抗辯。
五、經查，上訴人於八十四年十二月二十一日向被上訴人標得系爭工程，並於八十五年一月五日簽訂工程合約，約定工程總價九千三百六十六萬元，上訴人應於得標日起七日內開工，二百七十個晴雨天內完工，依被上訴人提供之原設計，擋土設施部分採「連續壁深度二十一公尺」施工法，基礎部分採「反循環椿」施工法施作，並約定履約保證金九百三十六萬六千元，由彰化銀行東門分行出具保證書，以代現實付款。
上訴人依約於八十四年十二月二十八日進場開工，因同一工地另有被上訴人發包之第五標整地回填工程尚在進行中，同日報請停工。
嗣經上訴人為地質鑽探後，發現施工現場地下十一─十五公尺處有岩盤，認原設計之連續壁二十一公尺施工法窒礙難行，應改採明挖法施工較妥適，乃自八十五年三月二十七日起陸續致函予被上訴人研商更改施工方法，嗣經兩造會勘現場後，被上訴人評估後亦同意改採明挖法施工，並於八十六年六月十一日函復上訴人業經核准變更設計改採明挖法，減帳二千五百五十九萬八千九百五十元，新增項目另行辦理議價，並命上訴人於文到十五日內進場施工；
上訴人於同年月二十六日以因停工而遲延之責任未釐清前，無法進場施工；
同年七月十一日被上訴人再函請上訴人於同年月二十日前進場開工，否則依合約第二十三條約定自次日起解約；
同年月十八日上訴人妥請律師回函，請被上訴人應先就施工方法變更後之契約權責關係釐清；
同年九月二十七日被上訴人以上訴人逾期未開工，依合約第二十三條第二項第㈡款規定解除契約；
同年十月六日上訴人以被上訴人變更設計增減之金額已達合約總價二成以上，催告被上訴人於三日內依「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第八條」規定，簽報市長核准再徵求審計機關同意，逾期則以該函為解約之意思表示；
同日被上訴人將系爭工程另行招標，同年月二十三日由泰業公司以總價七千六百萬元得標等事實，為兩造所不爭執，並有工程合約、工程保證金保證書、協調會紀錄、單價分析表、被上訴人與泰業公司工程合約詳細表、上訴人致被上訴人之八十五年三月二十七日、六月十三日、二十四日、七月十三日新高工字第二、四、五、六號函、八十六年三月十九日、二十五日、六月二十六日新高壽字第二、四、八號函、律師函及被上訴人致上訴人之八十五年六月十、二十一日、七月八日北市工養施字第五七四六０、五八０一八、二０六０八號函、八十六年三月十七日、五月五日、二十八日、六月十一日、七月十一日、九月二十七日北市工養施字第八六六五三三三七００、八六六一０一一四００、八六六一七五四七００、八六六五八０七四００、八六六二四二五九○○、八六六三八八五八○○號函附卷可稽【見原審卷一○─四○頁、本院卷㈡一五一─一五六頁】，應堪信為真實。
茲首應審究者為，系爭工程合約是否已合法解除？
㈠被上訴人於八十六年三月通知上訴人參與變更設計會勘，擬改採明挖法，同年六月二日經台北市政府工務局核准變更設計，同年月十一日通知上訴人改採明挖法施工，並請上訴人於文到十五日內準備機具及人員進場施工，並重新修正網狀圖報核等情，已如前述，足見八十六年六月十一日就施工法之爭執已告結束，即以明挖法為系爭工程之施作方法，且斯時第五標整地回填工程因素亦早已排除，上訴人依約即應於收到上開信函後十五日內進場施工。
㈡上訴人雖主張：變更施工法後，其價金、工期、施工內容等均已逾原合約範圍，為一新要約，在未經伊承諾前，自無履行之義務云云。
查工程合約第六條約定：「工程變更：甲方（被上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減數量之權（工程變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方（上訴人）不得異議。
對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。
有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工。
如因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完工程之一部或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或訂約時料價或新議訂單價計給。
但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格為限，若因保管不當影響品質之部分，不予計給。」
，足見被上訴人有變更設計之權，且約明變更設計後「原工程項目增減實作數量」及「新增工程項目」工程款之計算方式，自不因變更施工方法而成為另一新契約。
縱上訴人對新增工作項目之單價有不同意見，亦已約明「不得以新增項目單價未議妥而停工」，是變更設計後工程款增減帳之計算，亦不影響契約之同一性。
又第四條（付款方式）第一、六項亦分別約定：「無預付款，俟開工後於每月十五日及月終最後一日申請估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十」，「變更設計作業程序依本府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序八之規定辦理。
如因變更設計增加工程數量或項目，應俟甲方完成法定程序後始得估驗，其新增項目在議定單價前，按甲方擬定單價之八成計價。」
，顯見兩造於簽約時已約定將來如變更設計，縱雙方就新增項目單價尚未達成協議，仍應先行施工，此時每月兩次之估驗款，在議定單價前按被上訴人擬定單價之八成計算。
故縱台北市土木技師公會鑑定結果認「地下連續壁施工法」與「明挖法」係二種不同之施工法，其計價基礎亦不同云云，亦不能因此即認改採明挖法為新要約，故上訴人上開所稱，自不足採信。
再工程合約第六條、第四條就變更設計增減數量或新增工程項目工程款之計算方式，均有明文規定，並經兩造同意，已如前述，自難謂上開工程合約之約定有違平等互惠原則，上訴人事後以此置辯，亦不足採。
㈢上訴人又主張：「明挖法」之施工方式究應以「口徑八十公分全套管施築基樁」或以『高壓噴射灌漿樁地盤改良』而有不同之施工法，被上訴人未明確告知，施工內容尚有待商榷，況基礎部分仍採「反循環椿」之施工法，致使伊無法依約復工云云。
然查，系爭工程詳細表第十項約定「∮80反循環樁施工」工程，採「施築基樁」非「地盤改良」，原詳細表及合約圖說中亦無「全套管施築基樁」項目，嗣被上訴人八十六年六月十一日北市工養施字第八六六五八○七四○○號函附變更設計詳細表及圖，仍有「∮80反循環樁施工」項目，且基樁施工圖並無變更，即表明依原設計基樁施工，不採「全套管」，亦不採「地盤改良」，即已明確告知依原設計基樁施工，無上訴人所言未告知明確施工法情形。
況被上訴人於八十六年六月十一日、七月十一日兩度催告上訴人進場施工（見原審卷三五、三七頁），上訴人於同年六月二十六日、七月十八日係分別以「應先釐清停工遲延責任」、「施工方法一經變更應視為一新契約之成立，被上訴人應就施工方法變更後之契約權責關係先作釐清」云云為由，拒不進場施工，有上訴人致被上訴人函及律師函在卷可憑（見原審卷三六、三八頁），並非以「施工內容為何尚有待商確」為由，拒不施工，上訴人前項主張，不足採信。
再依泰業公司承攬系爭工程第一次變更設計修正合約總價表及變更設計詳細表所示【見本院卷㈡二四、二五頁】，泰業公司承攬系爭工程，並未增作上訴人建議之「全套管施築基樁」或「高壓噴射灌漿（地盤改良）」項目，且「以反循環樁工法進場施工」，部分基樁遇障礙施作困難時，則「經專案簽報．．改採衝擊式施工法，未遇障礙部分，仍以反循環方式施作」，有泰業公司出具之施工簡圖及被上訴人八十九年五月十九日北市工養工字第八九六一六六三○○○號函為證【見本院卷㈡一六二─一六四頁】，則上訴人指稱反循環樁工法因「排水問題未能解決」「預回填土雜物施工困難」「遇岩盤無法施作」無法施作云云，不可採。
㈣被上訴人主張：被上訴人未先實施地質鑽探，致設計錯誤之施工法，有過失云云。
查上訴人規劃設計時係參考「基隆河整治計畫內湖堤防鄰近點之鑽探報告」，並於系爭合約工程項目中編列「鑽探工程費」二十六萬一千二百四十元，有系爭工程合約單價分析表可參【見本院卷㈡二一頁】，則兩造係約定上訴人負有進一步地質鑽探之義務，而上訴人對於鑽探結果與原規劃設計所參考者未必完全一致之可能性，亦應有所預期。
嗣上訴人委託「大亞土攘技術顧問股份有限公司」進行地質鑽探時，雖發現岩盤較淺，但該調查報告亦認為「擋土設施之選擇．．．建議採用地下連續壁或擋土排樁為本工程地下開挖之擋土結構物」「另若鄰地地權允許，則可採用明挖式之施工法，作為本工程地下開挖之施工方式．．本施工法之費用低、工期短，但開挖範圍較大」等情，有基地土攘調查報告節影本可證【見本院卷㈡一六頁】，足證上訴人委任之顧問公司仍認為原「連續壁工法」設計可行。
㈤上訴人又稱：被上訴人於變更施工方法後，未徵得審計機關同意或核備，伊無冒然進場施工之理云云。
查依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第九點㈢目規定【一定金額以上之營繕工程，其變更設計原則經會勘確定後應繪製變更設計圖、填列「變更設計修正合約總價表」及表規定之書件等，陳報上級機關核備，並徵得審計機關同意後始得施工。
但如因工程需要且變更設計增加或減少價款累計未達一定金額（按指五千萬元），原列預算尚足以勻支者，經會堪並報請上級主管機關核備後得先行施工計價，該變更設計除有特殊原因，經上級機關核准外，應檢附前述規定書件於三十日內報請監審機關核備（備查）】（見原審卷四八頁），系爭工程係於八十六年六月二日經報請上級主管機關台北市政府工務局核備變更設計，並以本案屬防洪工程為由同意先行施工，有台北市政府工務局八十八年八月九日北市工一字第八八二一六五八六○○號函可參【見本院卷㈡二三頁】，其過程並無不法之處。
又該但書係規定「先施工，再報審計機關核備」，而被上訴人於變更設計經台北市政府工務局核備後，屢次通知上訴人施工，上訴人均拒絕施工，則被上訴人自無從報請監審機關核備，是上訴人主張未報審計機關核備，無冒然進場施工之理云云，亦無足採。
㈥上訴人再主張：未釐清停工期間遲延責任前，無法進場施工云云。
查縱認上訴人就變更設計前停工損失得向被上訴人『求償』，但與上訴人之『完成工作』義務，並非立於互為對待給付之關係，依最高法院五十九年台上字第八五○號判例，非得行使同時履行抗辯事項，上訴人以此為由拒不施工，亦難謂有理由。
㈦按「乙方（上訴人）逾規定期限尚未開工，甲方（被上訴人）得隨時終止或解除本合約」工程合約第第二十三條第二項第㈡款前段定有明文。
本件上訴人原依約於八十四年十二月二十八日進場開工，因同一工地另有被上訴人發包之第五標整地回填工程尚在進行中，同日報請停工即未再進場施工，嗣回填工程結束，兩造就施工法之爭執亦結束後，被上訴人即於八十六年六月十一日以北市工養施字第八六六五八０七四００號函通知上訴人，「案經奉准變更設計，原連續壁及支撐減帳改為明挖法，於文到後十五日內準備施工機具及人員進場施工，並重新修正網狀圖報核」等語（見原審卷三五頁），上訴人旋於八十六年六月二十六日以新高壽字第八號函復稱在釐清停工而遲延之責任前拒絕進場施工云云（見原審卷三六頁），上訴人以上開理由拒絕進場施工，顯屬無據，已如前述。
被上訴人復於同年七月十一日以北市工養施字第八六六二四二五九００號函限上訴人於同年七月二十日前進場開工，否則將依合約第二十三條規定自次日起解除合約（見原審卷三七頁），惟上訴人仍以被上訴人未先就施工方法變更後之契約權責關係予釐清為由，拒不進場施工（見原審卷三八頁），被上訴人乃於八十六年九月二十七日以上訴人逾規定期限尚未開工為由，依合約第二十三條第二項㈡款之規定，解除系爭工程合約，亦有被上訴人八十七年九月二十七日北市工養施字第八六六三八八五八００號函一件在卷可稽（見原審卷三九頁），是上訴人無正當理由拒不進場施工，被上訴人依合約第二十三條第二項第㈡款規定解除契約，於法有據。
上訴人以其既已依約開工，並經被上訴人同意停工，就不得以「逾規定期限尚未開工」解除（或終止）契約云云，尚不足採信。
㈧又「乙方（上訴人）開工後進行遲緩，進行較規定預定進度落後百分之十五以上者，甲方（被上訴人）得隨時終止或解除本合約」工程合約第第二十三條第二項第㈡款後段亦定有明文。
自八十六年六月十一日被上訴人函通知上訴人依明挖法進場施工之翌日起算至為解除契約意思表示之前一日即同年九月二十六日止，共一百零七個日曆天，扣除十五個星期日及九月十六日中秋節後，計有九十一個晴雨天，上訴人連續九十一天無任何施工進度，進度落後達百分之三十三‧七（計算：91/270=33.7%），已達「進度落後百分之十五」之解除契約標準，被上訴人依八十六年九月二十七日函解除契約，亦屬有據。
上訴人主張在修正預定進度網狀圖前，無從計算工程進度，被上訴人主張上訴人施工進度落後百分之十五以上，顯屬有誤云云，惟被上訴人於八十六年六月十一日檢附變更設計詳細表及圖，通知上訴人進場施工，併通知上訴人：「重新修正（施工進度）網狀圖」報核，上訴人既拒不提出，被上訴人依原合約工期及進度計算上訴人施工進度落後已達百分之十五自無不當。
再系爭工程合約第五條第二款約定：「全部工程限於開工之日起貳佰柒拾晴雨天完工。
如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應依台北市政府所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定辦理（以下簡稱「工期計算作業規定」）」，又「工期計算作業規定」第五點明訂：「施工期間因辦理變更設計追加減工程，其工期得按追加減金額與合約金額之比例核算延長或縮短，若因辦理變更設計『未定案前』影響工程進行，不能歸責於承商之責任，以比例計算工期不合理時，施工單位得敘明理由，重新檢討合理工期修正預定進度網狀圖，報請主辦機關核定」【見本院卷㈡一六五頁】，系爭工程變更設計後，係追減金額，已如前述，依前揭規定本「得依比例減少工期」而非「應追加工期」；
則本件縱將「變更設計前」經過之工期及應比例減少之工程全部不予計算，自八十六年六月十一日函通知上訴人依明挖法進場施工之翌日起算，至同年九月二十六日止，上訴人已連續九十一個晴雨天無任何工作進度，其進度落後已遠超過百分之十五，被上訴人於八十六年九月二十七日依合約第二十三條第二項第㈡款後段之規定，解除契約，亦無不合。
是系爭工程合約已於八十六年九月二十七日解除，堪以認定。
六、復按當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。
但其因免給付義務所得之利益，或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付扣除之，民法第二百六十七條固定有明文。
惟查本件上訴人無正當理由，拒不進場施工，經被上訴人依法解除兩造間之工程合約，並將系爭工程交由泰業公司施作，致上訴人不能給付施工之義務，此係可歸責於上訴人之事由，已如前述，則上訴人自不得依上開規定請求被上訴人為對待給付。
況提供基地予承攬人施作，僅屬定作人之協力行為（見史尚寬著債法各論第三三二頁）」，又「定作人不為協力，僅生民法第五百零七條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第二百六十七條之適用」，最高法院著有七十二年度台上字第一五七九號判例可參，故縱依上訴人所訴之事實，上訴人依民法第二百六十七條請求對待給付工程款，亦無理由。
從而，上訴人依民法第二百六十七條規定（先位請求）請求被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及其法定遲延利息，於法自有未合。
七、按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物；
又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十年台上字第二七０五號、五十九年台上字第五八０號分別著有判例可參。
本件上訴人依系爭工程合約規定，負有完成系爭工程之義務，此與被上訴人依系爭工程合約規定，負有給付報酬之義務，僅係因同一工程合約而發生，二者並非立於互為對待給付之關係，甚且系爭工程之付款方式，已於工程合約第四條首段明白揭示：「本工程付款除投標須知及補充說明另有規定者外，依左列規定，由乙方（上訴人）按期以估驗表申請估驗計算，經甲方（被上訴人）核實後五日內給付之。」
等語，足見上訴人就系爭工程亦負有先為完成之義務，上訴人既自認其未進場施工，揆諸上開說明，被上訴人依系爭工程合約尚無負給付工程款予上訴人之義務，自無負債務不履行損害賠償責任之可言。
又系爭工程合約為承攬關係，被上訴人為定作人，依民法第四百九十條規定，固負有給付報酬之義務，惟提供基地予承攬人施作僅屬協力行為，尚非給付義務，倘定作人怠未協力，僅承攬人得定相當期限催告定作人為之，定作人如不於期限內為協力行為，承攬人得解除契約，尚難認承攬人有請求定作人為工作必要協力之訴權。
況民法第二百二十六條所定給付不能之損害賠償請求權，其要件為債務人負有給付義務，惟系爭工程合約定作人之給付義務係給付報酬，尚非提供基地之義務，從而，上訴人備位請求，依債務不履行損害賠償之規定請求被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及法定遲延利息，亦有未洽。
八、按無法律上之原因而受利益，「致」他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文，可知返還不當得利之要件必須「受領人之受利益無法律上之原因」，且「受領人所受利益」與「他人所受損害」間有直接因果關係，亦即二者須本於同一原因事實所發生者，始足當之，倘受領人係本於法律上之原因受領利益或所受利益係本於另一原因事實者，不能認與他人所受之損害有直接因果關係，受領人自不負返還其利益之責任（最高法院五十三年台上字第二六六一號判例參見）。查：
㈠本件上訴人承攬系爭工程應繳交予被上訴人之保證金九百三十六萬六千元，由彰化銀行東門分行開立保證書負責擔保。
依工程保證金保證書第二條所載：「承包商（上訴人）與養工處（被上訴人）簽訂上項工程合約，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，應經養工處書面通知到達十日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處」之約定關之，倘上訴人未依約履行時，經被上訴人以書面通知彰化銀行東門分行，彰化銀行東門分行即應於十日內將上開保證金撥交被上訴人。
㈡系爭工程經變更設計施工法後，上訴人無正當理由拒不進場施工，經被上訴人定期催告其履行給付義務（施工）無效後，解除合約之事實，既經認定，則被上訴人於八十七年九月二十七日以北市工養施字第八六六三八八五八０一號函通知彰化銀行東門分行撥交上開保證金予伊乙事，核與前揭工程保證金保證書第二條規定尚無不合，是被上訴人既係基於工程保證金保證書之約定向彰化銀行東門分行請求撥付上開保證金，自屬有法律上之原因，又上訴人所稱其受有損害係因彰化銀行東門分行向其求償之結果，是以被上訴人之受利益與上訴人之損害間非基於同一原因事實所生，並無直接因果關係存在，揆諸首揭規定，上訴人自不得依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還其所謂之「不當得利」，是上訴人請求被上訴人給付未返還之保證金四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起至清償日，按年息百分之五計算之利息及已返還部分之法定遲延利息十七萬四千六百七十四元，亦屬於法無據。
九、綜上所述，上訴人依民法第二百六十七條規定或債務不履行損害賠償之規定，請求被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息；
併依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人給付四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨命被上訴人給付十七萬四千六百七十四元為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蘇 芹 英
法 官 蔡 芳 齡
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
書記官 蔡 錦 輝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。