臺灣高等法院民事-TPHV,88,上,1094,20000111

臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一○九四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 潘永芳律師
被上訴人 陳信用 住台北市○○街五三巷七號三樓
訴訟代理人 梁穗昌律師
複 代 理人 劉怡均律師

右當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十七日臺灣臺北
地方法院八十七年度訴字第四二七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）六十八萬一千三百零七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書記載相同同茲以引用外，補稱：㈠按原審判決以『兩造間之合夥關係縱因合夥目的不能成就而應解散，惟解散後仍須依法定程序選任清算人清算合夥財產，在此之前合夥仍存續，合夥之債務、合夥人之出資均須於結算後向清算人請求之。
原告既未能舉証選任清算人及合夥清算，即逕自對被告個人請求出資及墊款之返還，於法既均有未合，自不應允許。
』，惟：
⒈本件係上訴人甲○○投資於被上訴人之船舶ＭＶ．ＧＡＬＡＮＴ ＴＲＡＤＥＲ ＥＸ．ＧＥＮＧＨＩＳＫＨＡＮ輪（名義為巴商華美海運有限公司所有）壹佰萬元，佔該輪船總資本額八百萬元之百分之十二點五，本件純係被上訴人陳信用找上訴人江宏州投資該輪船，合夥之關係僅存在於兩造間，依民法第六百九十二條第一項第三款規定合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥即為解散，而上開輪船業據出售，亦為被上訴人所是認，即因合夥目的不能成就而應解散，俱見兩造間之合夥業已解散。
⒉合夥關係既僅存在於兩造間，依民法第六百九十四條規定『合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之』，合夥既已解散，自應由合夥全體即兩造擔任清算人，而兩造業經結算，有被上訴人陳信用所自製之收支表，該收支表均為被上訴人之親筆跡，為被上訴人所是認，足証兩造業據合夥清算，否則，被上訴人斷無可能已返還股金五十萬元予上訴人，有收支表足稽，俱見兩造業據合夥清算，被上訴人自應將上訴人之出資及墊款返還予上訴人。
㈡本件合夥之關係係存在於兩造之間，係被上訴人陳信用找上訴人甲○○投資一百萬元於該輪船，至被上訴人陳信用另找訴外人蔡鄭祥投資，上訴人甲○○並未參與，此由被上訴人陳信用自始未曾主張係上訴人甲○○、被上訴人陳信用及案外人蔡鄭祥三人合夥，即可明悉事實，倘被上訴人事後主張三人合夥自應由被上訴人負舉証責任，以實其說。
㈢兩造合夥業據清算，有被上訴人陳信用自書之收支表，亦為被上訴人所是認，且被上訴人亦自認『支付股金及墊款，總共僅係五四二，三二二元』，顯見兩造確實業經結算，否則，被上訴人斷無可能已返還股金五十萬元予上訴人。
㈣被上訴人要求上訴人墊付之款項，均係由被上訴人多次來電及傳真要求上訴人墊付，其上之名義均係被上訴人陳信用本人（GEOGE CHEN），被上訴人否認係其要求墊款即無可採，且被上訴人於其自書之收支表中亦自書『應付000000--000000江墊支六○五四八○元，俱見被上訴人應還墊款六○五四八○元予上訴人。
㈤另兩造合夥既經結算，上訴人應取回股金五十七萬五千八百二十七元，被上訴人僅返還股金五十萬元予上訴人，自應將其餘股金七萬五千八百二十七元予上訴人，不容被上訴人藉詞拒絕返還。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者茲以引用外，補稱：㈠合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條有明文。
本件係屬合夥，而且迄今並未依法清算，上訴人自不得請求所謂退還合夥出資。
㈡民法第六百九十四條第一項規定合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之。
上訴人江宏洲業已當庭自認本件合夥人除二造外，尚有蔡鄭祥出資三百萬元亦為合夥人，上訴人迄未証明曾選任清算人，更未經全体合夥人清算，率爾請求被告個人返還出資及墊款，皆於法不合。
㈢上訴人所呈証之文件並非合夥結算書，僅係部分帳目的摘要，此觀該文件上仍有記載應付被上訴人陳信用之金錢，及其他應支付項目，甚至註明調度資金利息仍未計入，矧前揭文件亦顯與上訴人起訴時所呈之証所謂結算書數目不符，更與其起訴前以經濟困難為由，要求公司支付上訴人股金及墊款五四二、三二二元之主張自相矛盾，足徵本件合夥確實未經清算。
㈣上訴人於原審筆錄中自認「我和被告是合夥，我幫公司墊款」，已自認並非借錢給被上訴人，依法自不得向被上訴人請求返還，而應向合夥事業体請求，始為正辦。
㈤民法第六百八十一條規定：「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任」，第六百九十九條：「合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」，本件合夥迄今未依法清算，債權、債務總額迄未確定，上訴人逕向被上訴人個人請求出資及墊款之返還，顯不合法。

理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊投資被上訴人經營之ＭＶ．ＧＡＬＡＮＴ ＴＲＡＤＥＲ ＥＸ．ＧＥＮＧＨＩＳＫＨＡＮ輪，惟該輪近日已據被上訴人出售，合夥目的不能完成，上訴人與被上訴人間之合夥關係已經解散，兩人並經結算，經結算後被上訴人尚積欠上訴人退夥資金七萬五千八百二十七元，另上訴人於合夥期間亦支出代墊款六十萬五千四百八十元，總計六十八萬一千三百零七元，上訴人雖屢為催索，被上訴人仍藉故推拖，迄今仍未清償，為此依據合夥關係訴請被上訴人給付上訴人六十八萬一千三百零七元及自起訴狀繕本送達之日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人辯稱：本件海運經營係以巴商華美海運公司名義經營，合夥人除兩造外尚有訴外人蔡鄭祥，迄今並未依法清算，債權債務總額迄未確定，上訴人又未舉證證明合夥事業確有現金盈餘，依法不可請求所謂退還合夥資金。
另上訴人請求所謂「合夥期間代墊六十萬五千四百八十元」，亦係上訴人對合夥之墊款，並非借予被上訴人個人，上訴人竟訴請被上訴人個人償還，顯然無理等語。
三、按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，此有最高法院五十三年臺上字第二０三號判例可資參照。
四、經查上訴人主張其與被上訴人合夥經營之ＭＶ．ＧＡＬＡＮＴ ＴＲＡＤＥＲＥＸ．ＧＥＮＧＨＩＳＫＨＡＮ輪已為被上訴人所出售而致合夥之目的事業不能完成，合夥已解散之事實，為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
五、按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅，故合夥解散後之返還出資及墊付款應向清算人請求之。
本件上訴人主張合夥業經兩造結算完畢，伊得請求被上訴人返還出資及代墊款等語，被上訴人則否認合夥業已選任清算人清算完畢，依法應由上訴人就被上訴人係合法選任之清算人及合夥已清算完畢等事實負舉證責任。經查：
㈠上訴人雖主張系爭合夥僅存在於兩造之間，被上訴人則辯稱合夥人尚有訴外人蔡鄭祥等語。
經查上訴人本人於本院審理時自承：「總投資額八百萬元，我出一百萬元，被上訴人出四百萬元，蔡鄭祥出三百萬元」等語（本院卷，三六頁），其訴訟代理人嗣後於本院審理時雖改稱：「上訴人未與蔡鄭祥合夥，被上訴人各自找合夥，不是一起談的」等語，惟上訴人並未就其主張之被上訴人與上訴人、蔡鄭祥分別訂立不同之合夥契約事實舉證以實其說，且依上訴人所提出之費用及訂金表記載，在民國八十二年間，合夥出資額共計八、九九一、九四○元，合夥人除上訴人出資一百萬元、被上訴人出資三、七九一、九四○元外，尚有另外兩人分別出資各一百萬元及三百萬元（原審卷，六六頁），再者，上訴人所提之「結算書」上亦有「蔡鄭祥欠NTD3,805,000」之記載，因此，上訴人辯稱合夥人僅存在於兩造之間云云，並無可採，應認被上訴人主張合夥人係上訴人、被上訴人及訴外人蔡鄭祥三人為真實。
㈡上訴人主張合夥業經結算之事實，固據提出「結算書」及收支表為證（原審卷，三頁；
本院卷，二四頁），被上訴人對於該結算書及收支表形式上之真正並不爭執，惟辯稱該結算書並非合夥結算書，僅係部分帳目之摘要等語。
經查該「結算書」係上訴人所定之名稱，其上並未有任何合夥結算之字句，被上訴人既否認係其為清算而製作，且其上僅記載上訴人可領回之資金及代墊款，並未有被上訴人及蔡鄭祥可領回多少資金之記載，其上雖記載欠蔡鄭祥三百八十餘萬元，但未有合夥整體損益之數額、各合夥人應分配若干盈餘及負擔多少虧損之記載，且未有任何合夥人之簽名，應認被上訴人所辯稱該結算書並非合夥結算書，僅係部分帳目之摘要等語，為可採信。
至於上訴人所提出之收支表，其上雖記載應付上訴人股金一百萬元已還五十萬元，但其上亦記載自八十二年七月三十一日起至八十五年十月十五日止之營運調度資金利息未計，且該收支表未有任何關於合夥人盈虧負擔比例之記載，則該收支表亦無法證明系爭合夥業經結算完畢。
㈢上訴人所提其他證據均不能證明合夥已經清算完畢之事實，其主張系爭合夥業已清算完畢云云，即無足採。
㈣上訴人既無法證明被上訴人係全體合夥人所選任之清算人，亦無法證明合夥已清算完畢，則其以合夥已清算完畢為由，請求被上訴人給付出資七萬五千八百二十七元及墊付款六十萬五千四百八十元即屬無據。
六、從而上訴人本於合夥關係，請求被上訴人給付上訴人六十八萬一千三百零七元及自起訴狀繕本送達之日翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡 翁金 針
法 官 高 鳳 仙
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日
書記官 黃 慶 霽