臺灣高等法院民事-TPHV,88,上,1712,20010220,1

台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一七一二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 曾丁壽律師
複 代理人 任 兵律師
被 上訴人 丁○○ 住台北縣永和市○○路九一巷四三弄一號三樓 乙○○ 住台北縣永和市○○路二四三巷六號二樓
兼 共 同
訴訟代理人 丙○○ 住台北縣永和市○○路一二０號三樓
訴訟代理人 楊佳璋律師
陳志忠律師

右當事人間確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十六日臺灣
板橋地方法院八十八年度訴字第六四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人對被上訴人之訴部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
確認上訴人甲○○與被上訴人丁○○、乙○○、丙○○間新台幣肆佰伍拾萬元之抵押債權債務關係存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人甲○○與被上訴人丁○○、乙○○、丙○○間新台幣（下同）肆佰伍拾萬元之抵押債權債務關係存在。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠因訴外人（即債務人）戴莉玲應返還上訴人（即債權人）新台幣（下同）四百五十萬元和自民國（下同）八十六年三月二十九日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，業經原法院以八十六年度板簡字第八四０號民事判決確定，經上訴人聲請強制執行（八十六年度民執新字第一００五八號）在案，在該案強制執行程序中，原法院於八十六年八月七日以八十六年度民執新字第一００五八號執行命令扣押債務人戴莉玲對被上訴人丁○○、乙○○、丙○○（下稱丙○○等三人）之四百五十萬元債權及抵押權，丙○○等三人於收到上開扣押命令後，均未對上開債權及抵押權提出異議。
原法院遂於同年十一月十日又以八十六年度民執新字第一００五八號執行命令，命將戴莉玲對丙○○等三人之債權及其從屬之抵押權移轉與上訴人，債務人戴莉玲及丙○○等三人收到上開執行命令後，亦均未提出異議，足見被上訴人等均承認有本件債權及抵押權存在。
㈡中和市地政事務所依上開移轉命令將其抵押權及債權移轉登記給上訴人，戴莉玲嗣於八十六年十二月十一日向原法院聲明異議，稱伊所有抵押權係本金最高限額新台幣陸佰伍拾萬元正，理當作部分塗銷、部分移轉，而原法院執行通知函，竟誤將伊之抵押權全部塗銷、移轉予上訴人，為此聲明異議。
原法院並因此於同年月十二日以八十六年度民執新字第一００五八號函中和地政事務所更正：請辦理塗銷不動產抵押權禁止處分登記並將其抵押權於本金最高限額新台幣肆佰伍拾萬元之範圍內移轉登記為甲○○所有。
足證被上訴人與戴莉玲間確有本件債權及抵押權存在。
㈢戴莉玲在另案起訴狀內稱「被告（即上訴人）所剩債權，即新台幣肆佰伍拾萬元正，而被告也已執行本人抵押權的所有權（持分９／）故本件支付命令，支票債權已消滅並不存在」云云。
如丙○○等三人與戴莉玲間並無債權存在，戴莉玲焉有主張上訴人之四百五十萬元債權已執行受償之理。
㈣上訴人於起訴前曾聲請台北縣永和市調解委員會調解，調解時，丙○○承認其對戴莉玲有四百五十萬元債務存在，不過他現沒錢，願以其任永和市代表會主席一個月薪水一萬七千多元攤還上訴人，因每月償還金額過少，上訴人不同意，業經在場之陳蕙齡到庭做證屬實，足證丙○○等三人與戴莉玲間確有四百五十萬元之債權債務關係存在。
㈤丙○○等三人與戴莉玲辦理抵押權登記之抵押權設定契約書載明，本件抵押權設定係為擔保丙○○等三人向戴莉玲借款、票款及利息、違約金等債務，並未記載為擔保戴莉玲之投資，足見被上訴人抗辯係為擔保戴莉玲之投資而設定本件抵押權，為無理由。
㈥如債權人戴莉玲未拿錢投資，即應塗銷本件抵押權，焉有自八十四年七月七日設定抵押權後都不塗銷抵押權及債權，而讓上訴人執行扣押抵押權及債權之理。
足證被上訴人之抗辯，殊屬無理。
㈦訴外人戴莉玲對被上訴人丙○○等三人之四百五十萬元抵押權及債權，既已因法院之強制執行而移轉給上訴人甲○○，本件四百五十萬元抵押債權債務關係存在於上訴人甲○○與被上訴人丙○○等三人之間，為此聲請更正上訴聲明如上訴聲明欄所載，又，關於戴莉玲部分，已無繼續訴訟之必要，為此聲請對戴莉玲之上訴予以撤回並撤回對戴莉玲在第一審之訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：臺灣板橋地方法院八十六年度民執新字第一００五八號執行命令影本二件、聲明異議狀影本、臺灣板橋地方法院八十六年度民執新字第一００五八號函影本、板橋簡易庭通知書、民事起訴狀各影本一件為證，並聲請傳喚證人陳蕙齡，及向台灣板橋地方法院民事執行處調閱八十六年度民執新字第一００五八號民事執行卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠抵押債權債務關係究係存在於戴莉玲與丙○○等三人間，抑或存在於甲○○與丙○○等三人間為二不同之基本事實，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款至第六款不符，上訴人不得為本件訴之變更追加。
㈡本件上訴人固曾於臺灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行戴莉玲對被上訴人丙○○等三人之抵押債權，而被上訴人丙○○等三人於收受上開法院執行命令後固未於法定期間內聲明異議而發生債權讓與之法律效果，然被上訴人仍得以對抗戴莉玲（即讓與人）之事由對抗上訴人（即受讓人），被上訴人一再主張與戴莉玲間系爭抵押債權並未發生，即應由上訴人就受讓之債權確已發生存在之事實，負舉證之責。
㈢訴外人戴莉玲固曾於八十六年十二月十一日具狀向執行法院聲明異議謂執行法院所為之執行命令之範圍有誤，請求更正云云。
惟查戴莉玲所為之上開異議乃其個人依法所為之權利行使與被上訴人丙○○等三人無涉，況查，戴莉玲與被上訴人三人間就系爭抵押權之設定關係而言，乃互為利害關係迥異之立場，則上訴人豈可僅以戴莉玲基於其個人利益之考量所為聲明異議或主張，逕予認定被上訴人三人與戴莉玲間確有抵押債權存在？
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向臺北縣中和地政事務所調閱八十四年北中地登字第三三一０九號土地登記申請書全卷。

理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人上訴聲明原為請求確認訴外人戴莉玲與被上訴人丁○○、乙○○、丙○○間四百五十萬元之抵押債權債務關係存在，嗣具狀撤回對戴莉玲之上訴及第一審之訴，並變更上訴聲明為請求確認上訴人甲○○與被上訴人丁○○、乙○○、丙○○間四百五十萬元之抵押債權債務關係存在。
查上訴人撤回對戴莉玲之訴及上訴部分，未據對造提出異議，視為同意撤回，依民事訴訟法第四百五十九條、第四百六十三條準用同法第二百六十二條規定，應予准許。
又，上訴人為訴之變更部分，其係因戴莉玲對被上訴人之債權於四百五十萬元範圍部分因強制執行之移轉命令，移轉與上訴人，而上訴人請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。
三、上訴人主張：訴外人戴莉玲對於被上訴人丙○○、丁○○、乙○○有六百五十萬元之債權存在，而丁○○、乙○○、丙○○將渠等所有坐落台北縣永和市○○段七二四地號建地和其地上建物台北縣永和市○○路一二三號七樓建號二七五、二七六、二七七號房屋（下稱系爭房地）設定六百五十萬元之抵押權登記在案。
因被上訴人戴莉玲積欠上訴人票款，經原法院另案判決戴莉玲應給付上訴人四百五十萬元及自八十六年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
嗣上訴人向原法院聲請強制執行，經原法院發給移轉命令將戴莉玲對於丙○○等三人之系爭房地之本金最高限額抵押權六百五十萬元、債權額十三分之九移轉登記予上訴人。
詎上訴人向原法院聲請裁定拍賣抵押物時，因戴莉玲不將本件抵押債權之債權憑證交予上訴人，致上訴人無法提出債權憑證而被原法院以八十七年拍更字第三號裁定駁回聲請。
經查戴莉玲對被上訴人丙○○等三人確有四百五十萬元之抵押債權存在，該抵押債權既因原法院於強制執行程序所發之移轉命令移轉予上訴人，為此，訴請確認上訴人對被上訴人丙○○等三人有四百五十萬元之抵押債權債務關係存在等語。
被上訴人則以：戴莉玲對丙○○等三人並無四百五十萬元之抵押債權存在，蓋丙○○曾邀戴莉玲投資房地產買賣及營造生意，而由丙○○等三人就系爭房地設定本金最高限額六百五十萬元之抵押權予戴莉玲，以擔保戴莉玲之投資債權，惟設定完成後，戴莉玲並未投資分毫，是抵押權所擔保之債權不存在等語，資為抗辯。
四、查本件上訴人主張訴外人戴莉玲對丙○○等三人系爭房地所設定之抵押權，因戴莉玲積欠上訴人票款，經原法院另案判決戴莉玲應給付上訴人四百五十萬元及自八十六年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，經上訴人聲請法院強制執行，將戴莉玲對於丙○○等三人之債權及其從屬之設定於系爭房地之不動產抵押權於本金最高限額新台幣四百五十萬元之範圍內移轉登記予上訴人等情，業據提出土地暨建物登記簿謄本為證，經本院調閱原法院八十六年度執字第一００五八號民事執行卷宗核閱屬實，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
被上訴人既以上開情詞資為抗辯，從而本件應審究者為戴莉玲對丙○○、丁○○、乙○○是否有四百五十萬元之抵押債權存在。經查：
㈠依原法院八十六年度一００五八號民事執行卷，原法院於八十六年八月七日以八十六年度民執新字第一００五八號執行命令，命戴莉玲對丙○○、丁○○、乙○○之債權及從屬抵押權，於四百五十萬元及自八十六年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之範圍內，禁止債務人收取或為其他處分行為，並於該函說明第四項載明：「第三人（即丙○○、丁○○、乙○○）如不承認債務人之債權或抵押權存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人（即戴莉玲）請求之事由時，應於本命令送達翌日起十日內，提出書狀向本院聲明異議。」
，均已送達於丙○○等三人，有送達證書附卷可憑（見該執行卷第五四至五六頁），而渠等均未提出異議。
原法院復於同年十一月十日以八十六年度民執新字第一００五八號執行命令，命債務人（戴莉玲）對第三人（丙○○等三人）之債權及其從屬抵押權於四百五十萬元及自八十六年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之範圍內，移轉予債權人（甲○○），該執行命令亦已送達於戴莉玲及丙○○等三人，有送達證書在卷可稽（見該執行卷第七一至七四頁），丙○○等三人亦未提出異議，僅戴莉玲聲明異議謂原法院八十六年十一月十日執行命令，僅就戴莉玲對丙○○等三人之債權及從屬之抵押權於肆佰伍拾萬元之範圍內移轉予上訴人，因戴莉玲所有抵押權係本金最高限額陸佰伍拾萬元整，理當作部分塗銷、部分移轉，而原法院執行通知竟誤將戴莉玲所有抵押權全部塗銷、全部移轉，請求准予更正等語（見該執行卷第八四頁背面）。
郭文等三人於上開執行程序中，既均未否認渠等與戴莉玲間四百五十萬元之債權債務關係而提出異議，而戴莉玲亦僅就抵押權之塗銷與移轉範圍提出異議，則上訴人主張訴外人戴莉玲與被上訴人丁○○、乙○○、丙○○間有四百五十萬元之抵押債權債務關係存在，尚屬有據。
㈡被上訴人雖抗辯戴莉玲對丙○○等三人並無四百五十萬元之抵押債權存在，丙○○等三人就系爭房地設定本金最高限額六百五十萬元之抵押權予戴莉玲係為擔保戴莉玲之投資債權，惟設定抵押權後，戴莉玲並未投資分毫，是抵押權所擔保之債權不存在云云，惟查，依證人陳蕙齡於本院證稱：「調解當時丙○○有去，．．．我當時在場，．．．後調解不成，因丙○○當時說要用每月一萬七千元來還，但我們不同意，上訴人要他按銀行借款總數照銀行利率計算利息，每月以此銀行利息來還，當時郭說他沒有錢，．．．丙○○有欠戴莉玲的錢，它們之間有設定抵押，戴莉玲也有欠我們錢，因我們有借錢給戴莉玲，我們沒有借錢給丙○○．．．」（見本院卷第三六頁），被上訴人對此證言並未否認，丙○○既於兩造先前之調解程序表示願意還錢，被上訴人丙○○等三人上開所辯，自無可取。
㈢再者，依臺北縣中和地政事務所八十九年六月三十日八九北縣中地資字第九０七八號函本院之八十四年北中地登字第三三一０九號土地登記申請書所附之抵押權設定契約書所載，戴莉玲與丁○○、乙○○、丙○○間設定之本金最高限額新台幣陸佰伍拾萬元整之抵押權所擔保之權利存續期限係自八十四年七月四日起至八十五年七月三日止，則自該抵押權所擔保之權利存續期限終止時至八十六年七月二十六日上訴人向原法院聲請強制執行時，已逾一年，被上訴人並未塗銷渠等之抵押權設定登記，且於上開強制執行程序中被上訴人亦均未就抵押債權之存在提出異議，而任令執行法院予以扣押並為債權及抵押權之移轉，若被上訴人與戴莉玲間並無債權債務關係存在，則被上訴人之上開作為，顯違常理。
是以被上訴人所辯，委無足採。
五、綜上所述，上訴人主張訴外人戴莉玲對被上訴人丙○○等三人有四百五十萬元之抵押債權存在為可採，被上訴人所辯抵押權擔保之債權不存在，委無可取。
從而，戴莉玲對丙○○等三人之四百五十萬元債權及其從屬抵押權既經原法院於八十六年十一月十日以八十六年度民執新字第一００五八號執行命令，移轉予上訴人，則債權債務關係應存在於上訴人與被上訴人丁○○、乙○○、丙○○三人之間，故上訴人請求確認上訴人對丁○○、乙○○、丙○○有四百五十萬元之抵押債權債務關係存在，洵屬正當，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 李 錦 美
法 官 吳 光 釗
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
書記官 顧 正 榕
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。