臺灣高等法院民事-TPHV,88,上,797,20010220,1

臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第七九七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳清進律師
高碧卿律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 林彥鐘 住台北市○○路○段一一二號二樓

右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十七年四月十四日臺灣宜
蘭地方法院八十六年度重訴字第三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣宜蘭地方法院。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人原住居坐落於宜蘭縣羅東鎮○○路十七巷三十七號之建物，已於民國 (下同) 八十三年七月間拆除，上訴人實無法以久住之意思住於該地，雖上訴人之戶籍未遷出該址，惟戶籍登記，並非住所認定之唯一標準。
本件上訴人自八十三年七月間後即皆居住於宜蘭縣冬山鄉（即八十三年七月至八十四年七月四日住於冬山鄉○○路一四五號，八十四年七月五至今住於宜蘭縣冬山鄉○○路○段二三０號）。
依民法規定及實務見解，不論以上訴人之主觀意思或客觀事實，皆應認定上訴人自八十三年七月至八十四年七月四日間之住所為冬山鄉○○路一四五號，八十四年七月五日至今之住所為冬山鄉○○路○段二三０號。
按上訴人之住所既係設於冬山鄉，而羅東鎮○○路十七巷三十七號亦非上訴人之居所或營業所，因此，依民事訴訟法第一百三十六條、一百三十七條之規定，原審應將本件原審八十六年重訴字第三五號訴訟有關之一切文書送達至冬山鄉上訴人之住所，惟原審不將應送達之文書依法向上開上訴人之住所為送達，逕將應送達之文書寄存於宜蘭縣政府警察局羅東分局 (以下簡稱羅東分局)，其所為之寄存送達即屬違法。
㈡依民事訴訟法第四百五十一條第一項規定及最高法院六十九年度台上字第三七五二號判例所示，原審遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，應將本件發回更為審理。
㈢上訴人從未與被上訴人簽立系爭不動產買賣契約，亦不曾授權上訴人之子游啟聖得代為處理系爭不動產之買賣契約。
游聖啟以上訴人本人之名義與被上訴人簽立該買賣契約書，屬無權代理，上訴人並不承認，因此游聖啟上開無權代理之行為，上訴人本人既不予承認，其所為之法律行為對上訴人不生效力。
退步言之，縱認為上訴人與被上訴人間有買賣契約關係之存在，惟被上訴人自始未向上訴人以意思表示解除契約，則其所為解除契約之表示，對上訴人並未發生效力，則系爭買賣契約既尚未經合法解除，被上訴人主張上訴人應返還買賣價金新台幣 (下同) 二百九十六萬元，於法即又未合。
㈣依證明書中「其所訂購之尾款是吾子游聖啟與曹宗賢之間工程款繳付，吾僅是借用名義為起造人。」
即指甲○○向曹宗賢所購上開二戶房屋及基地係以游聖啟承包曹宗賢上開房屋之建造工程，曹宗賢應付與游聖啟之工程報酬抵付價金，與被上訴人無關。
縱認上開證明書為真，其內容亦僅可證明，上訴人曾授權上訴人之子游聖啟與第三人曹宗賢簽定土地及建物買賣契約書，上開證明書之內容無一字提及上訴人授權游聖啟代表上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約書，亦非表示上訴人承認游聖啟無權代理上訴人與被上訴人所簽訂系爭買賣契約書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠原審認對上訴人已為合法送達，准由一造辯論而為判決，實無訴訟程序重大瑕疵，上訴人主張發回原審審理，實屬無據。
㈡系爭證明書之立證人下「甲○○」為上訴人所書立，其書立後更按大拇指印紋，況有高淑玲出具證明書可證。

理 由
一、被上訴人主張：其於八十四年五月十一日與上訴人之代理人游聖啟（上訴人曾於八十五年七月三日書立其確有授權游聖啟出售系爭房地之證明書交被上訴人收執）訂立預售屋買賣契約，購買坐落於宜蘭縣蘇澳鎮○○段第四八三號、第四八四地號之土地應有部分一百二十分之十五，及其上建物二幢即門牌號碼分別宜蘭縣蘇澳鎮○○路六之二號五樓、六之四號二樓，約定總價為七百四十萬元，被上訴人並於訂立買賣契約當場交付二百九十六萬元。
嗣該預售屋建竣，上訴人竟違約不將上開不動產所有權移權移轉登記予被上訴人，並於八十五年一月二十五日將上開不動產移轉登記予訴外人劉榮春、羅垂彬。
依兩造所簽訂之預售屋買賣契約第八條所定：「甲方（即被上訴人）如違約不買或不履行按期交付價款時，願將已付定金全部被乙方（即上訴人）沒收；
如乙方違約不賣或不履行交付不動產者，除應立將既收定金及價款全部退還甲方外，應即賠償定金同額之違約金交付甲方，各不得異議。」
等語，上訴人既有上述違約清事，自應將所收價款二百九十六萬元返還被上訴人，為此提起本訴，原審准被上訴人之所請，並無違誤，應駁回其上訴。
二、上訴人則以：其從未與被上訴人簽立系爭不動產買賣契約，亦不曾授權上訴人之子游啟聖得代為處理系爭不動產之買賣契約。
游聖啟以上訴人本人之名義與被上訴人簽立該買賣契約書，屬無權代理，上訴人並不承認，因此游聖啟上開無權代理之行為，上訴人本人既不予承認，其所為之法律行為對上訴人不生效力。
退步言之，縱認為上訴人與被上訴人間有買賣契約關係之存在，惟被上訴人自始未向上訴人以意思表示解除契約，則其所為解除契約之表示，對上訴人並未發生效力，則系爭買賣契約既尚未經合法解除，被上訴人主張上訴人應返還買賣價金下，於法即又未合。
被上訴人所提出之證明書並非上訴人所書立，與被上訴人無關。
縱認上開證明書為真，其內容亦僅可證明，上訴人曾授權上訴人之子游聖啟與第三人曹宗賢簽定土地及建物買賣契約書，上開證明書之內容無一字提及上訴人授權游聖啟代表上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約書，亦非表示上訴人承認游聖啟無權代理上訴人與被上訴人所簽訂系爭買賣契約書。
況上訴人自八十三年七月間後即皆居住於宜蘭縣冬山鄉，坐落宜蘭縣羅東鎮○○路十七巷三十七號之建物，於八十三年七月已拆除滅失，原審應逕將將本件原審八十六年重訴字第三五號訴訟有關之一切應送達之文書寄存於羅東分局，其所為之寄存送達即屬違法，其後再為之公示送達，亦不合法，原審遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，應將本件發回更為審理。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文；
又當事人之一方既係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，上訴審法院自應將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理 (最高法院六十九年度台上字第三七五二號判例意旨參照) 。
另送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；
送達於住、居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；
送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住、居所、事務所或營業所門首，以為送達，同法第一百三十六條第一項、第一百三十七條第一項、第一百三十八條分別定有明文，足見不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條之規定為送達者，始得以寄存送達之方式為送達。
又被上訴人或曾受送達之上訴人變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第一項第一款情形者，受訴法院得依職權，命為公示送達，同法第一百四十九條第三項亦定有明文。
再按住所之認定，依民法第二十條之規定，應依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；
再者戶籍登記，係為行政管理上之便所設，並不足為住所認定之唯一標準。
四、經查原審八十六年十一月二十七日寄存送達文書所列上訴人之地址為宜蘭縣羅東鎮○○路十七巷三十七號，此觀卷附送達證書自明 (見原審卷第九十三頁)，惟坐落該址之建物於八十三年七月間業已滅失，此亦有系爭建物建築改良物登記簿謄本附卷足憑（見本院卷第四十八頁) ，是上訴人實無法以久住之意思住於該地，雖上訴人之戶籍未遷出該址，惟戶籍登記，並非住所認定之唯一標準。
另查本件上訴人自八十三年七月間後即皆居住於宜蘭縣冬山鄉，即八十三年七月至八十四年七月四日住於冬山鄉○○路一四五號，八十四年七月五至今住於宜蘭縣冬山鄉○○路○段二三０號之事實，亦據提出租賃契約影本二份為證，復為被上訴人所不爭執，揆諸首揭說明，無論以上訴人之主觀意思或客觀事實，皆應認定上訴人自八十三年七月至八十四年七月四日間之住所為冬山鄉○○路一四五號，八十四年七月五日至今之住所為冬山鄉○○路○段二三０號。
上訴人之住所既係設於冬山鄉，而羅東鎮○○路十七巷三十七號因已滅失，而非上訴人之住居所或營業所，依前開民事訴訟法第一百三十六條、一百三十七條之規定，原審應將八十六年重訴字第三五號訴訟有關之一切文書，未依法向上開上訴人之住所為送達，逕將應送達之文書寄存於羅東分局，其所為之寄存送達即屬違法。
五、又法院得依職權為公示送達之情形有二：㈠依民事訴訟法第一百四十九條第三項規定：「原告或曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第一項第一款情形者，受訴法院得依職權，命為公示送達。
㈡同法第一百五十條規定：依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。
本件原審未查明上訴人應送達處所，以上訴人經依上述不合法之寄存送達後，於八十七年三月二十四日，諭知上訴人應為送達之處所不明，依同法第一百四十九條第三項規定依職權公示送達，此有原審八十七年三月二十四日報到單及公示送達公告、函稿、送達證書等在卷可查 (見原審卷第一二六、一二九至一三三頁) ，是本件訴訟，上訴人並非接受原審之文書送達後變更處所，致應受送達之處所不明，即本件並不符上開法條規定得依職權公示送達之要件，原審就本件訴訟應送達之文書，在不符上開法條規定之情況下，逕以職權為公示送達，其所為之送達亦屬違法。
六、綜上所述，原審關於本件訴訟有關之文書送達不合法，致上訴人於原審係未經合法通知致未能到場應訴，原審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，基此所為之判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，依上開民事訴訟法第四百五十一條第一項及最高法院六十九年度台上字第三七五二號判例規定，為維護上訴人之審級利益，自應將原審判決廢棄，發回送原審更為審理。
上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，並將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。
爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
本件原審程序既有上述瑕疵而不合法，兩造關於實體上之其餘主張及舉證，即無庸審酌，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 梁 玉 芬
法 官 魏 麗 娟
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 廿二 日
書記官 曾 瓊 安
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。