臺灣高等法院民事-TPHV,88,上,993,20010227,2

台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第九九三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃碧芬律師
劉正仲 住台北市○○○路○段一０七號二樓
被 上訴 人 乙○○ 住台北縣樹林鎮○○○街一三五號二樓
訴訟代理人 俞大衛律師

右當事人間交付代收價金等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十二日臺灣板橋
地方法院八十七年度訴字第一九六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾柒萬伍仟零叁拾玖元，及其中新台幣拾壹萬伍仟零叄拾玖元自八十二年十一月六日起，其餘新台幣壹佰拾陸萬元自八十三年一月八日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣肆拾貳萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰貳拾柒萬伍仟零叁拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百二十七萬五千零三十九元暨自民國七十五年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：
㈠上訴人於七十五年間全權委託被上訴人出售坐落於台北縣樹林鎮○○○段一五三、一五四－一地號二筆土地，被上訴人代收第一期買賣價金二百十九萬元，但只交付三張支票計一百五十萬元及現金三十萬元予上訴人，尚欠三十九萬元，第二期款七張支票計四百六十萬元，但只交付五張支票計三百三十七萬五千元及現金四十五萬五千元予上訴人，尚欠七十七萬元，第三期款七十五萬零二百三十四元扣除不足地坪四萬一千六百六十六元後，被上訴人應給付上訴人七十萬八千五百六十八元，惟被上訴人僅付五十九萬三千五百二十九元，尚欠十萬五千零三十九元。
兩造會算單上記載六月三日交第一次款一百八十萬元，而上訴人在七十五年六月三日亦存入三張支票合計一百五十萬元，會算單記載六月二十五日第二次交款三百八十三萬元，上訴人在七十五年六月二十五日也正好存入五張支票合計三百三十七萬五千元，而買賣契約書記載尾款於「產權移轉與甲方（即買方）登記完畢後七天內全部付清」，本件之土地係於七十五年九月十三日移轉登記給買受人，而會算單亦正好記載九月二十日第三次入款，足見會算單非買賣契約訂立之前的草稿。
是依該會算單，被上訴人因受上訴人委託而交付給上訴人買賣價金的金額只有六百二十二萬三千五百二十九元，與實際被上訴人所收受之價金七百六十五萬零二百三十四元相較，短少一百二十七萬五千零三十九元，被上訴人自應返還之。
㈡被上訴人交付三期買賣價金及會算單後，經上訴人屢屢催促，其短交代收款之情形才會曝光。
㈢上訴人只有在七十五年十月間委託被上訴人興建坐落臺北縣樹林鎮○○段五四地號門牌號碼臺北縣樹林鎮○○街五十三號廠房（下稱三俊街廠房），並以上訴人所有之台北縣樹林鎮○○○段五四－一九地號土地移轉登記給被上訴人做為報酬，事先並無預給工程款之舉，亦未估價，上訴人不可能在委託工程之前就給付一百八十六萬零二百三十四元給被上訴人，況被上訴人所偽造之三俊街廠房之估價單總價只有一百五十三萬四千一百四十六元。
又坐落臺北縣樹林鎮○○○段一五四－五及一０五－二五地號上之九間廠房（下稱俊興街廠房）之地上部分為上訴人之子劉正仲於七十八年間僱訴外人林秀德建造。
㈣系爭買賣價金支票，第一期價金賣方是在七十五年五月三十日交付給被上訴人，第二期價金賣方是在七十五年六月二十五日交付給被上訴人，第三期尾款價金賣方是在七十五年九月支付，而三俊街、俊興街廠房之工程均尚未動工興建，兩造不可能預先折抵將來不知何時發生之工程款。
㈤上訴人未曾於七十六年間向被上訴人借四十萬元，反是被上訴人持票向其貼現四十萬元。
㈥上訴人與訴外人王必顯所簽七十五年五月三十日買賣合約第九條特約事項約定系爭一五四之五地號土地借貸給王必顯搭建接待中心及工寮使用，自不可能同時由被上訴人替上訴人興建九間廠房。
又被上訴人稱上訴人提供給王必顯使用之部分為現在種花之地方，惟所稱種花的部份約四、五坪，大部份為道路用地，王必顯不可能捨棄已訂立契約之免費場地，而以此小坪數道路用地來搭建接待中心及工寮。
㈦上訴人於原審起訴狀雖曾稱買賣價金之第一、二期支票被上訴人有交給上訴人，尾款則未交付等語，然查第一期價金之支票有七張，但被上訴人僅交付三張支票，第二期價金有七張，被上訴人只交付五張支票，是上訴人原審訴訟代理人起訴狀陳述之事實有誤，應以嗣後準備書狀之事實為是，爰撤銷該起訴狀所言被上訴人均有交一、二期價金支票之自認。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存摺、土地登記謄本、買賣契約收入明細表、筆錄、自白書、門牌證明書、台電公司證明、自來水處證明、整地工作單據、綁鋼筋單據、計算表、筆記、公司執照、說明書、不動產買賣契約書、工程請款計算單、支票等影本各乙件、支票存款明細表影本二件、臺北縣樹林鎮農會八十年誌、簽名式樣等影本三件、筆錄、估價單影本四件、單價分析表影本五件、照片三件、照片影本三件為證，並聲請訊問證人黃阿春、楊文達。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人曾委託被上訴人興建三俊街、俊興街廠房等二工程，約定被上訴人自本件買賣價金中預扣工程款一百八十六萬零二百三十四元，加上五四－一九、五六－二地號等地，以為報酬。
從而，被上訴人代收第一期款七張支票計二百十九萬元後，開立四張支票計一百八十萬元交上訴人，另三十九萬元則雙方約定作工程款。
第二期價金則開立七張支票計四百六十萬元，交付六張支票計三百六十萬元支票予上訴人，第七張一百萬元雙方約定由被上訴人收取，扣除上訴人所欠工程款七十七萬元後，給付現金二萬元予上訴人，是上訴人實收三百八十三萬元。
由此給付及找補方式，可知另有給付目的存在，被上訴人不可能騙上訴人價金就是這麼多。
第三期款七十五萬零二百三十四元扣除不足地坪五萬元後餘七十萬零二百三十四元，係由上訴人收取後或由王必顯轉交被上訴人作為工程款。
㈡上訴人對本件實際情形已「記不清楚」，其完全是以八十七年找到的「計算單」（即上訴人所稱會算單）為主張之根據，此由上訴人起訴時之主張為「尾款七十五萬餘未交付，故請求交付尾款」，其惟一根據為買賣契約上未記載其收到尾款，嗣於原審審理中上訴人因找到前揭計算單，因此才變更聲明為「尾款有收到，但三期款均有短少」，即可得知。
㈢系爭計算單僅為事前之估算，與實際之情形不符。
至於甲○○有無收到尾款，上訴人主張：「依計算單，乙○○有交付五十九萬餘元，是現金」，而被上訴人主張：「七十萬餘元尾款均由乙○○入帳，故甲○○並未收到金錢」。
被上訴人對其主張業已完全舉證，即樹林農會帳戶收入明細，金額與日期均與尾款相符，且上訴人於九十年二月九日庭訊時，對於此一金錢收入即為尾款並不爭執。反之，上訴人對其主張卻完全無法舉證。
㈣本件被上訴人所交付買賣價金與契約不符，若非雙方有合意扣抵，上訴人豈會收下無異議十三年之久，嗣並向被上訴人借款四十萬元，更請被上訴人為其建屋，若謂被上訴人有私吞價金，不符情理。
㈤另案臺灣板橋地方法院八十六年度重訴三六二號案，被上訴人作證之目的與本件無關，無須說明本件扣款。
而被上訴人稱「我們當時沒有約定如何計價」，乃指工程款總額未仔細約定（完工後始以細算），至預扣的一百八十六萬餘元，係上訴人預留之部分工程款。
又「俊興街九間房屋」確為被上訴人所建，亦據本院八十七年度重上字第二九五號確定判決認定在案。
而甲○○曾對被上訴人之三位證人提出偽證告訴，對劉欽辛、乙○○父子提出教唆偽證告訴，但均已獲不起訴處分（台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七一四七號），並認為劉正仲以「司法革命會」名義取得之王萬居自白書之內容不實。
又甲○○所提出之證人林秀德，因偽證而被提起公訴（台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四三四號），現由院方審理中。
㈥上訴人所主張之「票貼」與常情不符，且無法舉證。
上訴人曾表示「工程未能順利施工，預付的錢還沒用到，可否還我一點，算是二叔向你借的」，向被上訴人借款四十萬元未還。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提估價單、單價分析表、位置圖、地價證明書、增值稅繳款書、明信片、診斷證明、工程圖、信函、名片、聲明書、存摺、訃聞、刊物、通知明信片、地籍圖暨俊興街廠房地點、偽造請款單、委任書、文件、配置圖、照片等影本各乙件、工程執業執照、存證信函、買賣契約書等影本各二件、筆錄、支票存款明細表等影本四件、傳票影本五件、支票影本九件、建照等文件乙套、土地登記謄本二件、照片四張為證。
丙、本院依職權函查華南商業銀行股份有限公司新莊分行帳號七五五－０、新莊農會信用部帳號九七四－九、一四四八－八、二一０－八等、合作金庫新莊支庫帳號０一八０一－一、板橋信用商業銀行股份有限公司民族分行帳號三０六五七、新莊農會西盛分社帳號六－四０－一、台北銀行大同分行帳號二七八九－六、台北國際商業銀行股份有限公司新莊分行帳號四六六－二等之支票由何人提示等事證。

理 由
甲、程序方面：
一、按本件上訴人於原審起訴時，係依民法第五百四十一條第一項請求被上訴人應給付七十五萬零二百三十四元，及自七十五年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
嗣於訴狀送達後，依同一之法律關係擴張應受判決事項之聲明為被上訴人應給付上訴人一百二十七萬五千零三十九元及自七十五年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，毋庸被上訴人同意，合先述明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張其於七十五年間全權委託被上訴人出售坐落於台北縣樹林鎮○○○段一五三、一五四－一地號二筆土地，即未再過問買賣之事，被上訴人於七十五年五月三十日代理上訴人與訴外人王必顯簽訂不動產買賣契約書，買賣總價金為七百六十五萬零二百三十四元，依約應分三期給付，第一期二百三十萬元於簽約時交付，第二期於七十五年六月二十日交付四百六十萬元，第三期尾款七十五萬零二百三十四元，惟該二筆土地早在七十五年九月十三日已將產權過戶完畢，被上訴人理應將尾款收齊轉交上訴人，卻利用上訴人年邁又不識字之弱點，以其所開設三豐土木包工業工程計算單用紙，在該紙上寫明出賣土地總價為六百三十七萬五千一百九十五元，扣除陸地及不足地坪十五萬一千六百六十六元後，實收款六百二十二萬三千五百二十九元，並謂入款分三次收受，即六月三日收一百八十萬元、六月二十五日收三百八十三萬元、九月二十日收五十九萬三千五百二十九元，合計為六百二十二萬三千五百二十九元，而隱瞞實際出售價額，直到事過數月，被上訴人始將其代簽訂之不動產買賣契約書原本交給上訴人，上訴人當時誤以為一切手續包含收款均已完成，致未請內行人再過目契約書內容，而將之收存，迄至最近被上訴人反而來函誣指上訴人曾向其借貸數十萬元未還，上訴人莫名其妙，將當年委託被上訴人代辦出售土地資料找出請人翻閱後，始查悉上情，而被上訴人總共僅交付上訴人六百二十二萬三千五百二十九元，距其實際出售價七百六十五萬零二百三十四元，差一百四十二萬六千七百零五元，扣除陸地及不足地坪十五萬一千六百六十六元後，被上訴人應再給付上訴人一百二十七萬五千零三十九元，為此，依民法第五百四十一條第一項規定提起本訴，請求被告應給付上訴人一百二十七萬五千零三十九元及自七十五年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云。
二、被上訴人則以：其受上訴人委託興建坐落三俊街、俊興街廠房等二工程，約定被上訴人自本件代收土地買賣價金中預扣第一期價金三十九萬元、第二期價金七十七萬元，至第三期款七十五萬零二百三十四元扣除不足地坪五萬元後餘七十萬零二百三十四元，雖不確定係由上訴人收取後轉交或直接由王必顯交付被上訴人，但上訴人確實同意將之作為工程款，加上五四－一九、五六－二等地，以為報酬。
而上訴人所提出之計算書，是被上訴人在受命代上訴人與買主洽談售地條件之前，向上訴人說明該筆土地「應該可以賣到多少錢」之計算草稿，既無日期，亦無簽名，絕非正式的收條或報告，亦非訂約後製作，與售出實情不符，又對本件利息請求主張消滅時效等語為辯。
三、上訴人委任被上訴人出售土地及代收價金，其中價金第一期款三十九萬元，第二期款七十七萬元，第三期尾款十萬五千零三十九元尚未受領之事實，業據提出不動產買賣契約書、委託書為證；
並為被上訴人所不爭執，甚謂第三期款應是不足七十萬零二百三十四元，則上訴人之主張堪信為真。
四、被上訴人雖辯稱上訴人委託其興建三俊街、俊興街廠房二項工程，約定自本件買賣價金預扣工程款，然為上訴人否認有委託興建俊興街工程及以上開款項抵充工程款，是以本件首要爭點厥為兩造是否合意以土地買賣價金抵充工程款？經查：㈠被上訴人承造三俊街房屋係於七十五年十一月取得建造執照，開工日期為七十五年十二月三十日，有建造執照、台北縣政府工務局樹林鎮工地巡查清冊可證（本院卷一第一八三、一八八頁），而代售土地買賣價款卻是於七十五年五至九月間即陸續給付，且依被上訴人自行製作之三俊街廠房估價單，該廠房總工程款僅為一百五十三萬四千一百四十六元，上訴人竟會同意在開工前即先支付一百餘萬元工程款，顯與常情有悖，縱如被上訴人所辯七十五年五月即已先行整地規劃，亦無必要於規劃階段即給付大部分工程款。
雖被上訴人復稱是上訴人表示要預付連同俊興街工程款項，否則會沒錢云云，然為上訴人否認，被上訴人亦未能舉證以實其說，且姑不論上訴人是否有委託被上訴人承作俊興街廠房工程，綜合兩造所稱俊興街廠房約是在七十七、八年以後才興建，上訴人何需早早在七十五年即預付工程款，放棄資金生息或週轉的利益，被上訴人所述不合情理。
㈡被上訴人先是主張以買賣價金抵充三俊街、俊興街廠房工程款（八十八年十二月十三日答辯狀㈢），嗣又稱是抵充俊興街廠房工程款（本院卷二第一九七頁），所述不一，且其自承三俊街、俊興街廠房工程估價單及單價分析表（本院卷一第一九五、一九六、一九八至二０一頁）是在訴訟中才製作（本院卷一第二百八十七頁），該表單亦只是其個人所為，未經上訴人確認金額，何況就三俊街工程部分，被上訴人於本案所提估價單總價額為一百五十三萬四千一百四十六元，惟在台灣桃園地方法院八十六年重訴字第三六二號請求土地所有權移轉登記事件所提之估價單總價卻為一百三十七萬零三百五十六元，估價項目及單項金額各有不同，並為被上訴人所是認，衡情兩造倘果有以價金抵充工程款，理應就抵充數額先有約定，豈會聽憑被上訴人嗣後任意主張之。
㈢被上訴人另稱上訴人就其所交付買賣價金與契約不符，十三年來均無異議，嗣並向被上訴人借款四十萬元，更請被上訴人為其建屋，顯示雙方有扣抵合意，上訴人則稱其未拿會算單（被上訴人稱計算單）與土地買賣契約書核對過，查兩造為叔姪關係，上訴人委其全權代售土地、訂約及代收價款，顯示信賴基礎深厚，上訴人因此未深究金額對錯，並再請其承攬工程，非無可能，至被上訴人所稱上訴人曾表示「工程未能順利施工，預付的錢還沒用到，可否還我一點，算是二叔向你借的」，故貸予上訴人四十萬元，然為上訴人否認之，被上訴人亦未能舉證證明上訴人果曾作此表示，尚難採信有此借貸原因，至上訴人是否有因其他原因借貸四十萬元，乃另一法律關係，不能以此臆測兩造即有抵付工程款之合意。
㈣被上訴人復主張其在樹林市農會帳戶於七十五年九月二十三日存入一筆七十萬零二百三十四元，即為買賣價金之尾款，上訴人同意用以抵充工程款，固據其提出台北縣樹林鎮農會透支放款明細分類卡為憑（本院卷二第二四二頁），然其就該筆存款取得途徑無法說明（本院卷三第四七、四八頁），經本院函詢樹林市農會，該會以九十年一月十八日九十樹農信字第二一六號函示其各種憑證、帳簿、表報保存年限為十年，無法提供八十年以前之存、放款資料，即無從得知該筆存款以如何管道存入，故被上訴人帳戶內之存款即便是價金尾款，亦難以證明上訴人同意以此抵充工程款。
㈤被上訴人雖稱上訴人對於實情已無記憶，所憑根據僅為買賣前預算之計算單（即會算單），故所主張尾款收受五十九萬餘元為不實云云，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，兩造對於上訴人就第一期買賣價金三十九萬元、第二期價金七十七萬元尚未受領均不爭執，自應由被上訴人就其主張以價金抵充工程款之有利事項舉證，至第三期款，被上訴人既承認該筆款項為其受領抵充工程款，亦應由其負舉證責任，而非由上訴人證明已收受其中五十九萬餘元，被上訴人主張上訴人因無法證明受領五十九萬餘元，應受不利判決，尚有誤會。
㈥另上訴人於原審起訴狀雖曾稱被上訴人有交付買賣價金之第一、二期支票，尾款則未交付等語，然依被上訴人代訂之土地買賣契約書所載第一期簽約金之支票有七張，第二期價金亦為支票七張，經本院函查上開支票之付款行庫，顯示部分支票乃被上訴人或其妻余印治領取，此有板信商業銀行民族分行八十八年八月三十日板信民族字第六九號函、台灣合作金庫新莊支庫八十八年八月二十七日（八八）合金莊存字第四一五七號函、台北銀行大同分行八十八年八月二十七日北銀同服字第八八六０一八五七００號函、華南商業銀行新莊分行八十八年九月八日（八八）華莊存字第一二０號函（本院卷一第七八至九八頁、第一０一頁），被上訴人亦承認一、二期價金各有部分未交付上訴人（本院卷二第三八、四０頁），則上訴人起訴時自認收到第一、二期支票，顯與事實不符，依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，應准其撤銷該起訴狀之自認。
㈦綜上所述，上訴人主張三期價金尚有三十九萬元、七十七萬元及十一萬五千零三十九元，合計一百二十七萬五千零三十九元尚未受領，堪信為真。
五、上訴人復請求一百二十七萬五千零三十九元自七十五年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被上訴人則為時效抗辯。
按遲延利息亦為利息性質，應有民法第一百二十六條五年短期消滅時效之適用。
查上訴人於八十七年十月以存證信函催告被上訴人於文到一週內清償尾款並加付法定利息，被上訴人於同年月二十九日收受，此有台北三十支局郵局第二四五八號存證信函、收件回執及台北長春路郵局三一七九號被上訴人回覆之存證信函可證（原審卷第七七至七九頁），則被上訴人至遲應在八十七年十一月五日給付，因被上訴人未給付，上訴人於六個月內即八十七年十一月二十七日提起本件訴訟，消滅時效中斷，就尾款十一萬五千零三十九元部分，應以八十七年十一月五日向前推算五年，上訴人僅得請求自八十二年十一月六日起算之利息，超過部分則時效消滅。
至第一、二期價金一百十六萬元部分為上訴人於八十八年一月七日才擴張聲明請求之，則該部分即於八十八年一月七日起訴時始中斷時效，以此日期向前推算五年，上訴人僅得請求自八十三年一月八日起算之利息，超過部分亦時效消滅。
六、從而，上訴人依委任之法律關係，請求被上訴人應交付其處理委任事務所代收之價金一百二十七萬五千零三十九元，及其中十一萬五千零三十九元自八十二年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其餘一百十六萬元自八十三年一月八日起至清償日止，按同利息計算之利息為有理由。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴
法 官 陳 玉 完
右正本係照原本作成。
甲○○不得上訴。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
書記官 徐 惠 莉
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。