臺灣高等法院民事-TPHV,88,上更,8,20010227,1

台灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈤字第八號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 沈明達律師
被 上訴人 丁○○ (即
訴訟代理人 林凱旋
賴青鵬律師

右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十一年五月二十三日臺灣士
林地方法院八十年度訴字第九四八號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人於民國七十六年六月十二日在上訴人之被繼承人林萬順所有坐落台北市士林區○○段○○段一七０地號土地應有部分二分之一，及其上建號二０六六六、二○六六七號，即台北市○○○路○段二四四巷十五號地面層及二層建物上，所設定本金最高限額新台幣貳佰萬元之抵押債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
台灣士林地方法院七十七年度民執速字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件就上訴人之被繼承人林順萬所有上開第一項所示之不動產所為之強制執行程序，應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人就民國七十六年六月十二日、台北市士林地政事務所士林字第一五九０一號收件，以台北市○○區○○段二小段一七０地號土地應有部分二分之一，及同所建號二０六六六、二○六六七號，即台北市○○○路○段二四四巷十五號地面層及二層（下稱系爭房地）共同擔保，設定最高限額抵押權新台幣（下同）二百萬元之抵押債權不存在。
三、被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
四、被上訴人對於葉振州聲請台灣台北地方法院士林分院七十七年度民執速字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人出賣坐落台北縣三重市○○○段長泰小段一○五之一一號土地（下稱一○五之一一號土地）五十一平方公尺，依八十一年請求抵銷時之公告現值每平公尺五萬二千元計算，上訴人損失為二百六十五萬二千元（按起訴時每平方公尺五萬元計算為二百五十五萬元）；
依市價每坪三十萬元計算，上訴人損失為四百六十二萬零八百二十五元。
出售系爭房地一、二樓各五五．二九平方公尺，合計一一○．五八平方公尺，等於三三點四五坪，依台北市○○○路之市價每建坪二十五萬元計算，上訴人損失為八百三十六萬二千五百元，合計損失為一千一百零一萬四千五百元， 鈞院函囑中國不動產鑑定中心股份有限公司（下稱中國鑑定公司）鑑定，上訴人之損失為一千三百七十三萬二百四十元。
被上訴人有異議，但就系爭土地六六平方公尺之二分之一，八十一年請求抵銷時之公告現值每平方公尺七萬五千元計算，上訴人損失為二百四十七萬五千元，（起訴時每平方公尺六萬四千五百元計算為二百十二萬八千五百元），除系爭房屋外，系爭土地加一○五之一一號土地，依公告現值計算，上訴人之損失為五百十二萬七千元（起訴時之公告現值計算為四百六十七萬八千五百元）。
上訴人所受上開損害，被上訴人應負賠償責任，上訴人主張抵銷，依民法三百三十五條第一項、三百三十七條規定，於七十七年七月四日被上訴人處分抵押物致林順萬受損害時該抵押債權亦已消滅，已無所謂利息或違約金問題。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提本院八十八年度上更㈥字第一九號、八十八年度上更㈡字第一八五號判決正本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴聲明第㈡、㈣兩項違反「一事不再理」原則，上訴人係向被上訴人借款而非向被上訴人之胞兄林凱旋所借，且借貸金額係二百五十萬元，非一百七十萬元。
又上訴人至今仍未清償本金二百五十萬元連同利息違約金計算至八十八年一月二十三日尚欠一千七百三十一萬五千二百零八元。
二、被上訴人依約過戶一○五之一一號土地，並無侵權行為，不負損害賠償責任。
又該土地依歷次轉售之價格及代書謝建福證言暨公告現值之計算方式，於扣除增值稅後淨值為九十五萬元，上訴人又未舉證證明該土地之價格，空言主張該土地若合建成功將受有多少利益，不足採信。
另系爭房地已經判決回復原狀，被上訴人未處分予他人，不生損害問題。
三、中國不動產鑑定中心股份有限公司公司（下稱中國鑑定公司）所為之鑑定報告，系爭房地部分，竟以訴外人李淑美之土地為鑑定之標的，抵押權設定資料亦有誤，建物鑑定未考慮以同一屋齡之建物為市場分析，致各案例之建物單價相差懸殊。
又一○五之一一地號未以同為素地之案例為基礎，而以建物及土地為共同計算之依據，足證中國鑑定公司之專業水準不足，所為之鑑定報告不得採用。
況市場分析個案之價格，僅為賣方之廣告價格，非成交價格，故以廣告價格論以市價，與事實不符，且土地之淨值應扣除土地增值稅等始正確，鑑定報告未以成交價扣除增值稅以計算土地淨值，與事實不符。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提土地、建物登記簿謄本、公告現值、判決正本。
丙、本院職權函中國鑑定公司鑑定系爭房地及一○五之一號土地，八十年十一月、八十一年四月間之市價若干？並訊問證人卓明京。

理 由
一、台灣士林地方法院七十七年訴字第六一０號確定判決，係請求確認被上訴人丁○○對上訴人面額八十萬元之票據債權不存在。
台灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號民事判決則係請求給付一百七十萬元之票款（上訴人林順萬部分尚在審理中）與本件請求確認二百萬元之抵押債權不存在，並塗銷抵押權登記，撤銷拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，其訴訟標的不同，無一事不再理訴訟原則之適用，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊之被繼承人林順萬於七十六年六月十二日以其所有系爭房地，與一○五之一一號土地，設定最高限額二百萬元抵押權於被上訴人，作為上訴人丙○○向訴外人林凱旋借款一百七十萬元之擔保，嗣林凱旋利用林順萬預留文件，擅將系爭房地及一○五之一一號土地售與葉振州（其中系爭房地，上訴人請求葉振州塗銷所有權移轉登記，業據台灣士林地方法院七十六年度訴字第二一○四號判決上訴人勝訴確定），一○五之一一號土地再輾轉登記於林玉印、許共河，並自買賣價金受償一百四十五萬元，餘二十五萬元，伊於台灣士林地方法院七十七年度民執字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件，欲為清償遭拒，已依法提存。
上開債權因清償而消滅，被上訴人仍予爭執等情。
求為：㈠確認被上訴人就系爭房地最高限額二百萬元抵押債權不存在。
㈡被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
㈢代位葉振州請求撤銷台灣士林地方法院七十七年度民執字第六三一號拍賣抵押物執行事件就系爭房地所為強制執行程序之判決。
三、被上訴人則以：系爭房地與一○五之一一號土地，係設定最高本金二百萬元之抵押權，借款本金共二百五十萬元並非一百七十萬元，伊雖自出售系爭一○五之一一號土地受償一百四十五萬元，但加計利息，遲延利息、違約金及費用，再扣除已清償部分，算至八十八年一月二十三日止，上訴人尚須支付伊一千七百三十一萬五千二百零八元等語。資為抗辯。
四、經查，系爭房地及一○五之一一號土地，原均為上訴人之被繼承人林順萬（下稱林順萬）所有，於七十六年六月十二日設定本金最高限額二百萬元之抵押權予被上訴人，登記時記載利息及遲延利息為無，違約金每萬元每日一十元，存續期間自七十六年六月十一日起至七十七年六月十日，業經辦理抵押權登記完竣，系爭房地之基地部分於七十六年七月六日以買賣為原因，同年月二十八日移轉登記予訴外人葉振州所有，建物部分於同年月十六日以買賣為原因，同年月二十五日移轉登記予葉振州；
一○五之一一號土地同年七月四日以買賣為原因，同年九月十八日移轉登記予葉振州，復於七十七年一月十九日移轉至訴外人林玉印名下，七十七年三月十五日再由林玉印移轉予訴外人許共河所有。
被上訴人於七十七年間以系爭抵押權未獲清償為由，聲請拍賣抵押物，並由臺灣士林地方法院七十七年度民執字第六三一號強制執行中，林順萬訴請確認被上訴人執有上訴人丙○○負責之綺夢思化妝品有限公司（下稱綺夢思公司）簽發七十六年六月三十日期之八十萬元支票債權對林順萬不存在，並本於所有權提起異議之訴，請求撤銷前揭執行事件之執行程序（下稱異議之訴），於訴訟中之七十八年五月二日，一○五之一一號土地抵押權登記經塗銷完竣，而前揭異議之訴等事件，經判決確認前述八十萬元支票債權不存在，撤銷對一○五之一一號土地之執行而駁回其餘之訴確定；
林順萬又以葉振州取得系爭房地所有權，乃以林順萬於抵押借款時約定無法清償時由借主自行處分抵押物為其依據，此項有違民法第八百七十三條第二項規定而無效為由，訴請塗銷系爭房地之所有權移轉登記，亦經判決林順萬勝訴確定在案；
而於前揭異議之訴確定後，林順萬以伊僅欠被上訴人抵押借款二十五萬元，被上訴人拒絕受領清償為由，經台灣士林地方法院八十年度存字第一○九三號提存事件清償提存二十五萬元，而提起本訴等事實，有土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、不動產買賣契約書、臺灣士林地方法院七十七年度訴字第六一○號、本院七十七年度上字第一五一一號、七十九年度上更㈠字第一○七號、最高法院七十九年度台上字第五一五號、八十年度台上字第一二八七號、台灣台北地方法院七十六年度訴字第二一○四號判決正本、提存書、確定證明書等附卷可稽【見原審卷一六─三○、六四頁、本院上字卷二八頁，上更㈤卷七三─七六、二八三─三○三頁】堪信為真實。
五、根據兩造歷審提出之主張，本件所須審究者：㈠借貸契約之貸與人係被上訴人或被上訴人之兄林凱旋？㈡借貸金額係二百五十萬元，抑為一百七十萬元？㈢借款時是否預扣利息？㈢被上訴人已受清償金額若干？尚欠被上訴人金額若干？茲分項說明如次：
㈠兩造於七十六年六月十一日簽訂借款契約書，約定「立契約書人丙○○（以下節稱借方）、丁○○（以下節稱貸方），借方向貸方借新台幣一百七十萬元，經雙方達成協議如后：借貸期限：自民國七十六年六月十一日起至民國七十六年十二月十五日止，共計六個月（每月十五日繳息）利息：月息二分。
（借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產）．．．提供擔保標的：土地：士林區○○段○○段一七０地號持分二分之一面積六六平方公尺，三重市○○○段長泰小段一○五之一一地號所有權全部面積五一平方公尺。
房屋：台北市○○區○○里○○鄰○○○路○段二四四巷一五號一Ｆ建號二○六六六全部，一五號二樓建號二○六六七全部．．．借方同意以上開土地貳筆及房屋肆棟共同設定抵押權新台幣二百萬元給貸方。
．．」等情，有借款契約書在卷可證【見本院上更㈠卷六六、六七頁、上更㈢三二、三三頁、上更㈣二七、二八頁】，被上訴人對該借款契約書之真正不爭執，堪信為真正。
依該借貸契約書所示，已明確載明「借方」係丙○○，「貸方」為丁○○，林順萬為連帶債務人及擔保物之提供人。
況林順萬於台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事案件審理中稱：「我女兒（即丙○○）委託林代書（即林凱旋）借錢，我女兒拿我的所有權狀交給丁○○言明借三個月，借錢只要還錢，我沒想到她（指丙○○）會週轉不靈．．．。」
，於台灣士林地方法院七十六年度訴字第二一０四號塗銷所有權移轉登記事件中亦主張：「原告（指林順萬）之女丙○○因經商需款週轉，於七十六年六月間委由代書林凱旋代尋資金來源以借款應急，嗣經由林凱旋介紹，先後向丁○○借用四十萬元、三十一萬五千、八十萬元，並由原告（指林順萬）提供其所有．．．．．，為丁○○設定同額之抵押權，資為前開借款之擔保」等語在卷【見本院更㈢卷第四十二、四十三頁】，嗣林順萬於八十年八月三十日亦主張積欠被上訴人一百七十萬元抵押借款，已清償一百四十五萬元，尚欠二十五萬元，因被上訴人拒收，乃以被上訴人為提存物受取人予以提存，有台灣士林地方法院八十年存字第一０九三號提存書可證（見原審卷第六四頁）；
另系爭房地及一○五之一一號土地於借款契約書簽訂之翌日即共同設定本金最高限額二百萬元之抵押權予被上訴人，登記原因發生日期為六月十一日，與借貸契約書約定之借款始期相同，足證此本金最高限額二百萬元抵押權，係根據前揭借款契約書，擔保上訴人丙○○借款一百七十萬元而設定。
又抵押權設定契約書及他項權利證明書上之債權人均記載為被上訴人丁○○，有他項權利證明書、抵押權設定契約書可憑【見本院上更㈣二九─三三頁】，足見本件係上訴人丙○○向被上訴人借款一百七十萬元，以林順萬所提供之房地作為擔保，並由丙○○、林順萬為連帶債務人。
至被上訴人之訴訟代理人林凱旋於其被訴詐欺等案件審理中雖供稱：（款項來源）其胞妹（即被上訴人）將四十五萬元存於其事務所，伊又另向表兄洪錦郎借款一百萬元云云（見原審卷十二頁反面，台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事判決所載），惟此亦僅得證明被上訴人出借之一百七十萬元中有部分係向他人轉借，自難遽引此為貸與人非被上訴人之認定，上訴人主張系爭借款係向林凱旋所借，被上訴人非貸與人云云，自非可採。
㈡被上訴人所持有面額八十萬元之支票，係以台北市第一信用合作社南京東路分社為付款人，訴外人綺夢思公司為發票人，發票日為七十六年六月三十日，提示日為七十六年七月三日（見原審卷第三五頁反面），據被上訴人之訴訟代理人林凱旋於台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號背信案件審理時供稱：「．．．．．第一次八十萬元，第二次一百萬元，第三次七十萬元，拿現款交錢時寫借貸契約書」（見本院上字卷九五頁），「八十萬元支票是王萬得（係綺夢思公司財務經理）來拿七十萬元時開的」（見同上卷第一百頁反面），該案七十七年元月二十六日審理時，林凱旋並稱：「八十萬元之支票係於七十六年六月底取得，而八十萬元之現款則於同年月十日即交付」【見原審卷十二頁反面即台灣台北地方法院七十六年自字第一二一三號刑事判決理由一㈠之５】，設被上訴人於七十六年六月十日即巳交付上訴人借款八十萬元，以被上訴人出借一百七十萬元時，除即時索取同額本票，並於同年月十一日簽訂借款契約書，翌日即申請設定抵押權登記之謹慎行事情狀以觀，被上訴人於簽訂借款契約書時，豈有不將八十萬元借款一併載入之理？於申請設定抵押權登記時焉有不設定本金最高限額二百五十萬元，而僅設定本金最高限額抵押權二百萬元之理？再林順萬另案起訴請求確認被上訴人對伊之支票債權不存在等案件，業經判決確認被上訴人對林順萬之前述八十萬元支票債權不存在，撤銷對一○一之一號土地之執行而駁回其餘之訴而告確定，有臺灣士林地方法院七十七年度訴字第六一○號、本院七十七年度上字第一五一一號、七十九年度上更㈠字第一○七號、最高法院七十九年度台上字第五一五號、八十年度台上字第一二七八號判決正本可參【見本院更㈢卷七十八至九十一頁，被上訴人所提前揭判決書】，足證本件抵押借款係一百七十萬元，非二百五十萬元。
是被上訴人主張借款本金係二百五十萬元，該八十萬元之部分亦屬抵押債權云云，殊難採信。
㈢上訴人主張丙○○向被上訴人借款一百七十萬元，扣除利息及代書等費用，實際僅借到一百五十一萬五千元，其主張扣除之利息及代書費等當為十八萬五千元，不但為被上訴人所否認，其於八十四年十二月四日本院言詞辯論期日提出之計算便條影本，記載本金一六０萬元亦與一百七十萬元或一百五十一萬五千元，均不相符。
又利息七萬五千元乘三，無論是一個月利息為七萬五千元或三個月利息共七萬五千元，與所扣除之利息金額及約定月息二分亦均不相脗合，代書費八萬元尤不近情理，是上訴人主張借款一百七十萬元已先扣三個月利息云云，顯難採信。
㈣按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，民法第八百六十一前段有明文規定，又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，同法第二百三十三條第一項亦有明文可參。
經查：本件抵押權登記雖未記載利息及遲延利息，僅記載違約金每萬元每日十元正，但上訴人丙○○及林順萬與被上訴人於七十六年六月十一日簽訂一百七十萬元之借貸契約書則約定利息月息二分，則依前揭條文規定，應自七十六年六月十一日起算利息，惟查借貸契約約定月息二分，年利率即為二分四釐，已超過週年利率百分之二十，依民法第二百零五條規定，債權人對於超過部分之利息無請求權。
於計算利息時仍照年利率百分之二十計算。
依被上訴人自承出售一０五之一一號土地予訴外人林玉印、許共河七十六年十二月二十九日收取五萬元，七十七年元月十九日收取四十萬元，七十八年四月二十八日收取四十四萬六千元，八十年五月十四日收取尾款五十五萬四千元，共計一百四十五萬元【見本院上更㈡字卷第二十頁被上訴人八十四年十月三十日所具答辯狀】，上訴人對此清償日期並無爭執，依民法第三百二十三條規定，應先抵充費用，次充利息，次充原本。
則上訴人究清償多少借款債務，茲就前揭利息及違約金約定依序予以核算：
⑴利息部分：系爭借款以年利率照百分之二十計算，月息以年息除十二，日息則以月息除三十，元以下四捨五入。其計算詳如下述：
七十六年六月十一日借一百七十萬元，七十六年十二月二十九日清償五萬元。
七十六年六月十二日至七十六年十二月二十八日共六個月零十七天，利息共十八萬六千零五六元，扣除清償利息五萬元，尚欠本金一百七十萬元、利息十三萬六千零五十六元【1,700,000元×20%× (6/12+17/12×30)－50,000元＝136,0 56元】（元以下四捨五入，下同）。
七十七年一月二十九日償還四十萬元，扣舊欠利息十三萬六千零五十六元及七十六年十二月二十九日至七十七年一月二十八日利息二萬八千三百三三元，共計十六萬四千三百八十九元，餘款廿三萬五千六百十一元清償本金後，尚欠本金一百四十六萬四千三百八十九元。
400,000元－136,056 元－28,333 元(一個月利息)＝235,611元1,700,000元－235,611元＝1,464,389元。
七十八年四月二十八日償還四十四萬六千元，先扣七十七年一月二十九日至七十八年四月二十七日共一年二月零三十天利息，共三十六萬六千零九十七元，餘款七萬九千九百零三元清償本金，尚欠本金一百三十八萬四千四百八十六元。
1,464,389元×20%× (1+2/12+30/30/12×30)＝366,097446,000元－366,097元＝79,903元1,464,389元－79,903元＝1,384,486。
八十年五月十四日償還五十五萬四千元。
先抵償七十八年四月二十八日至八十年五月十三日共二年零十六天利息共五十六萬六千一百零一元，尚欠利息一萬二千一百零一元，本金一百三十八萬四千四百八十六元。
1,384,486 元×20%?(2+16/12×30)＝566,101元566,101 元－554,000元＝12,101 元。
八十年八月三十一日提存二十五萬元，扣舊欠利息一萬二千一百零一元及八十年五月十四日起至八月三十日止，共三個月零十七天利息共計八萬二千三百元，餘款十五萬五千五百九十九元抵償本金，尚欠本金一百二十二萬八千八百八十七元。
1,384,486元×20%×(3/12+17/365)＝82,300元250,000元－12,101元－82,300元＝155,599元1,384,486元－155,599元＝1,228,887元即上訴人之被繼承人林順萬於八十年八月三十一日，為前揭提存後仍積欠被上訴人本金一百二十二萬八千八百八十七元，則自八十年八月三十一日起至八十一年四月九日上訴人行使抵銷權時止，共七月十天，利息共計十五萬零一百九十七元，即尚積欠本息共一百五十二萬九千二百八十一元。
1,228,887元×20%× (7/12+10/360)＝150,197元1,228,887元＋150,197元＝1,529,281元。
⑵違約金部分：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害並債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形為酌定標準。
查系爭不動產於設定時，約定違約金每萬元每日一十元，依此計算，一萬元一個月之違約金為三百元，一年之違約金則為三千六百元，其違約金之比率高達百分之三十六，顯屬過高，本院審酌約定之利息為月息二分已屬過高，被上訴人又利用林順萬設定抵押權時預留之文件，擅自將抵押物所有權移轉登記為第三人所有，惡性重大等情節，認當事人約定之違約金仍屬過高，應按一般銀行貸款違約金之規定酌減為逾期六個月以內者按原利率百分之十，逾六個月者，按原利率百分之二十計算違約金較為合理。
又查訴外人綺夢思公司簽發由林順萬與丙○○背書之一百七十萬元本票，係於七十六年十二月十五日到期，十二月十六日提示退票【見本院更㈢卷第三十一頁】，本件違約金自應自七十六年十二月十六日起算，即自七十六年十二月十六日起至七十七年六月十五日止，按原利率百分之十即年息百分之二，自七十七年六月十六日起至八十一年四月九日（上訴人行使抵銷權時）止，按原利率百分之二十即年息百分之四計算違約金，其計算如下：
七十六年十二月二十九日償還五萬元，七十六年十二月十六日至七十六年十二月二十八日共十三日，本金一百七十萬元之違約金共一千二百一十一元。
1,700,000元×2%÷365×13天＝1,211元。
七十七年一月二十九日償還四十萬元，自七十六年十二月二十九日起至七十七年一月二十八日止共三十天，因尚未扣滿利息故本金仍有一百七十萬元是核其違約金二千七百九十五元。
1,700,000元×2%÷365×30=2,795元。
七十八年四月二十八日償還四十四萬六千元，自七十七年一月二十九日起至七十七年六月十五日止，共四月十八天，按年息百分之二計算違約金；
自七十七年六月十六日起至七十八年四月二十七日止，共十月十二天，按年息百分之四計算違約金，惟斯時本金僅剩一百四十六萬四千三百八十九元，巳如前所述，故違約金共六萬一千九百四十六元。
（1,464,389元×2%÷12×4）＋（ 1,464,389元×2%÷365×18）＝11,207元（1,464,389元×4%÷12×10）＋（1,464,389元×4%÷365×12）＝50,739元11,207元＋50,739元＝61,946元。
八十年五月十四日償還五十五萬四千元，自七十八年四月廿八日至八十年五月十三日止，共二年零十六日，本金尚餘一百三十八萬四千四百八十元，故違約金共五十一萬三千一百八十七元。
1,384,486元×4%×2=110,759元1,384,486×4%÷365×16=2,428元110,759元＋2,428元＝113,187元。
八十年八月三十一日清償提存二十五萬元，自八十年五月十四日起至八十年八月三十日止共三月零十七日，如前所述，本金尚餘一百二十二萬八千八百八十七元，故自八十年五月十四日起至八十一年四月九日上訴人行使抵銷權止，共十月二十六日，違約金為四萬四千四百六十四元。
1,228,887元×4%÷12×10?40,963元1,228,887元×4%÷365×26＝3,501元40,963元＋3,501元＝44,464元以上違約金共計二十二萬三千六百零三元。
1,211元＋2,795元＋61,946元＋113,187元＋44,464元＝223,603元。
㈤綜上所述，上訴人丙○○於七十六年六月十一日向被上訴人借款一百七十萬元，並以林順萬所提供之房地作為擔保，扣除陸續清償之一百四十五萬元，並另提存之二十五萬元及算至八十一年四月九日止，上訴人尚應清償被上訴人本金、利息及違約金共計一百七十五萬二千八百八十四元（1,529,281元＋223,603元＝1,752,884元），應堪認定。
㈥上訴人主張：被上訴人將林順萬提供抵押之系爭房地及一○五之一一號土地移轉予第三人所有，依民法第一百十三條規定，對上訴人應負回復原狀及損害賠償責任，爰以上開債權與系爭抵押債權抵銷等語。
惟查系爭房地移轉予訴外人葉振州，違反民法第八百七十三條第二項規定而無效，業經判決確定該部分移轉登記應予塗銷，巳如前述，系爭房地仍為上訴人所有，要無請求被上訴人回復原狀或給付其市價以為賠償之餘地。
至於一０五之一一號土地部分，被上訴人雖自承葉振州係於七十六年十二月二十九日簽約以一百四十五萬元轉賣林玉印，再轉售許共河，然按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。
蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。
故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。
惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。
因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益（最高法院六四年度第六次民庭庭推總會議決議參照）。
本件林順萬係於八十年十一月二十二日起訴，有起訴狀附卷可稽（見原審卷第四至八頁），嗣於八十一年四月九日始主張以所受損害抵銷（見原審卷第一百七十四頁反面），而一○五之一一號土地經送中國不動產公司鑑定結果，起訴時之市價總值為四百九十七萬三千零八十九元，八十一年四月請求抵銷時之市價為五百四十萬零五百元，有鑑定報告書在卷可資佐證（外放），揆之首揭說明，算定賠償價格時，自應以上訴人八十一年四月九日行使抵銷時為準，即上訴人之損失為五百四十萬零五百元。
而上訴人既已受償一百四十五萬元，所受之損害為三百五十五萬零五百元，已足以清償上訴人前揭包括本金、利息、違約金之所欠一百七十五萬二千八百八十四元，已逾本件之一百七十萬元票款債務。
又上訴人雖另辯稱伊移轉登記一○五之一一號土地時，曾支出土地增值稅五十萬六千七百十元、監證費八百九十四元、印花稅八百九十三元、規費四千二百零四元，移轉系爭房地時曾支出契稅一萬八千四百八十七元、土地增值稅二十三萬零一百五十五元，合計七十六萬一千三百四十三元，均應由嗣後售與林玉印之一○五之一一號土地價款一百四十五萬元扣抵云云，並提出相關單據為證，然被上訴人既係違反前開借貸契約書之約定，於系爭本票七十六年十二月十五日到期前，即將一○五之一一號土地違法處分取償，已如前述，則其違約非法之處分行為所衍生之土地增值稅、契稅、監證費、印花稅及規費合計七十六萬一千三百四十三元，自不應令林順萬負擔，是以上訴人主張此部分之費用應予扣抵云云，亦不足採。
退而言之，縱令上訴人違約非法之處分行為所衍生之土地增值稅、契稅、監證費、印花稅及規費合計七十六萬一千三百四十三元，應令林順萬負擔，以林順萬所有一○五之一一號土地於八十一年四月九日其主張抵銷時，價值為五百四十萬零五元，扣除被上訴人已受償一百四十五萬元，再扣除上訴人尚應清償之本金、、利息、違約金一百七十五萬二千八百八十四元及包括系爭房地在內之土地增值稅、契稅、監證費、印花稅及規費七十六萬一千三百四十三元後，亦逾本件之一百七十萬元票款債務。
則被上訴人主張以其對於上訴人之損害賠償債權與本件票款債務相抵銷，合於抵銷要件，應予准許。
㈦被上訴人雖辯稱：中國鑑定公司專業水準不足，鑑定一○五之一一號土地未以同為素地之案例為基礎，所為之鑑定報告不可採云云。
但查，中國鑑定公司成立於六十四年，為台灣台北地方法院民事執行處不動產鑑定公司之一，有台灣台北地方法院民事執行處不動產鑑價人分配表及中國鑑定公司簡介可憑【見本院上更㈤卷一一八、一一九頁、外放】，兩造對於由本院就上開台灣台北地方法院民事執行處不動產鑑價人分配表中擇一公司鑑定並無意見，被上訴人亦僅主張鑑定公司須於八十一年前成立即可【見本院上更㈤卷一二九頁】，又中國鑑定公司鑑定師卓明章對一○五之一一號土地何以未以同為素地之案例為鑑定基礎之事，亦到庭證稱：「這牽涉案例收集，資料沒辦法查知，因找不到相同情況之素地，所以以蓋有建物之土地為市場分析之基礎，之後再分離建物之價值，算出土地之價值。
」「（如何分離？）考慮建物的成本、折舊、管銷費用、利潤，這有土地開發分析法做評斷，推回土地價值，數據都有經驗累積及查過資料，不會有太大的誤差。」
等語【見本院上更㈤卷一八三頁】，是被上訴人空言主張鑑定報告不可採云云，尚無足採信。
六、綜上所述，系爭一百七十萬元之抵押債權已因清償而消滅，從而，上訴人以抵押債權已因清償而全部消滅為由，訴請確認被上訴人於七十六年六月十二日在系爭房地上，所設定本金最高限額二百萬元之抵押債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
並撤銷台灣士林地方法院七十七年度民執速字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件就林順萬所有上開第一項所示之不動產所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄改判，如主文所示。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無渉，爰不一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蘇 芹 英
法 官 蔡 芳 齡
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
書記官 蔡 錦 輝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。