臺灣高等法院民事-TPHV,88,上更,217,20010227,1

臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第二一七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 莊乾城律師
被 上訴人 甲○○ 住台北縣新店市○○路○段一一五巷十號

右當事人間請求為地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十九日臺灣臺
北地方法院八十五年訴字第四九五三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人占用上訴人所有台北縣新店市○○○段七張小段五○三之六地號及七九一之二地號土地（下稱五○三之六、七九一之二號土地）興建圍牆、駁崁，係本於使用借貸之法律關係，而非基於行使地上權之意思，無地上權時效取得之問題。
㈡被上訴人興建圍牆、駁崁之目的，係防止台北縣新店市○○路○段一一五巷十二號房屋（下稱十二號房屋）基地滑落，該圍牆、駁崁並不具獨立之經濟價值，於興建完成後即為土地之一部分，非地上權使用目的所稱「工作物」之範疇。
㈢被上訴人於竊佔案中自承於民國七十年間始知興建圍牆、駁崁占用他人之土地云云，可知被上訴人在此之前並無行使地上權之意思。
縱被上訴人係以行使地上權之意思占有，然於八十一年一月十四日兩造已達成協議，被上訴人同意拋棄占有，由上訴人拆除圍牆，可知被上訴人已因拋棄占有而中斷時效，嗣其於八十二年七月重新搭建圍牆，乃係另一占用行為，時效應重行起算。
㈣按因時效而取得地上權者，自申請登記為地上權人至登記完成時止，皆須符合「和平」、「繼續」占用之要件，然被上訴人自兩造就拆除圍牆發生爭執開始，其占有已不符「和平」之要件，於八十一年遷出台北縣新店市○○路○段一一五巷十號房屋及圍牆拆除後，亦喪失「繼續」占有之事實。
被上訴人縱已取得時效登記之請求權，亦因事後喪失占有而不得為地上權登記之請求。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提臺灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一六二號訊問筆錄影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人所有之十號房屋，因後院相鄰之十二號房屋有部分土地坍崩，危及十號房屋之安全，被上訴人乃於五十七年間，基於行使地上權之意思，在上訴人所有之土地上，興建圍牆、駁崁做為防護，已因時效而取得地上權登記請求權。
㈡被上訴人因見上訴人於八十年五月三十一日強制拆除被上訴人之圍牆，遂及時聲請假處分，以致圍牆僅遭上訴人拆除頂端一小部分，被上訴人自未喪失占有。
且兩造於八十一年一月協議時，被上訴人雖同意遷離十號房屋，然嗣因上訴人未能履行協議，被上訴人乃以上訴人之費用修補圍牆，並將暫時遷離之妻兒遷回，被上訴人自始至終皆未遷出十號房屋，即未拋棄圍牆等地上物之占有。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提高等檢定考試及格證書、最高法院八十四年台上一三○一、八十五年台上六○九、八十四年台上一六三四判決、租賃契約、土地謄本、換約收據等件影本為證，並聲請訊問證人林秋滿。
丙、本院依職權向台灣台北地方法院調閱八十三年度訴字第一六四四號被上訴人被訴竊佔案卷。

理 由
一、本件被上訴人主張﹕伊於五十七年間購得坐落台北縣新店市○○路○段一一五巷十號房屋 (下稱系爭房屋) 後，因後院相鄰之崁地，遭颱風沖刷而坍崩，乃以行使地上權之意思，於上訴人所有之五０三六六地號及七九一之二地號 (重測後為新店市○○段六四五、六四四地號)土地上，興建圍牆、駁崁做為防護，而占用原判決附圖所示斜線部分面積一○五平方公尺之土地（下稱系爭土地），至七十九年初，伊即因時效完成取得地上權登記請求權。
七十九年底上訴人購買鄰宅即十二號房屋時，亦明知伊占有使用系爭土地之事實，而未提出異議，伊至七十九年已取得地上權登記請求權，伊乃於八十四年三月二十一日以時效取得為由，向新店地政事務所請求登記為地上權人，經勘測審核通過並予公告，惟因上訴人於公告期間內異議協調不成而未能登記等情，求為確認伊就上訴人所有系爭土地有向地政機關請求登記為地上權人之登記請求權存在之判決。
二、上訴人則以：被上訴人係基於使用借貸關係占有系爭土地，而非以行使地上權之意思占有，且圍牆、駁崁非工作物，於興建時因附合成為土地之一部分。
又被上訴人主張之和平、公然、繼續占有系爭土地，已因被上訴人於刑事案件中自承圍牆是八十二年搭建，拆除圍牆之爭議於達成協議後被上訴人已搬遷，及被上訴人表示願意隨時將圍牆內之土地返還伊等事實，而形成終止占有、非和平占有、或非以地上權之意思而占有，原占有時效應中斷重新起算，不得主張時效取得地上權等語，資為抗辯。
三、查被上訴人於五十七年間購置系爭房屋，並陸續於同年、五十九年間建築駁崁及於其上建蓋圍牆，其房屋之一角占用上訴人所有五○三之六、七九一之二號土地如原判決附圖斜線Ｂ部分一平方公尺，圍牆、駁崁則占用原判決附圖斜線Ａ１、Ａ部分所示分別為六十八平方公尺、三十六平方公尺，共計占用上訴人所有土地面積一○五平方公尺迄今，被上訴人乃於八十四年三月二十一日以時效取得為由，向新店地政事務所請求登記為地上權人，經勘測審核通過並予公告，惟因上訴人於公告期間內異議，協調不成而未能登記之事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本、新店地政事務所他項權利位置圖、四鄰證明書附卷為證（原審卷七五、七六、八三頁，堪信為真) 。
四、茲被上訴人主張就系爭土地已因時效而取得地上權等語，為上訴人所否認，辯以：圍牆、駁崁非工作物，不合地上權成立之要件云云，按地上權謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。
查圍牆、駁崁均為工作物，為建築法第七條所明定。
被上訴人於系爭土地上所興建之石造駁崁及駁崁上之磚造圍牆既為工作物，有其獨立性，即無從與上訴人所有土地附合而成為土地之重要成分，被上訴人所興建之圍牆及駁崁，如符合時效取得地上權之要件，自可取得登記請求權，是上訴人抗辯非屬工作物，不合地上權之要件云云，要非可採。
上訴人又以：被上訴人建築圍牆、駁崁係出於無因管理之意思云云為辯，但查被上訴人建造圍牆及駁崁之係為防止屋後高地崩坍，危及己身房舍安全，非以保護他人為主要目的，應非無因管理，上訴人所之辯，亦非可採。
然按民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定，以時效取得地上權之要件﹕㈠須占有他人之不動產，㈡須以行使地上權之意思而和平、繼續、公然占有，㈢須經過十年（善意無過失）或二十年（最高法院六十年台上字第四一九五號、六十四年台上字第二五五二號判例參照）。
又準用民法第七百七十一條規定，占有人自行中止占有，或變為不以行使地上權之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其地上權之取得時效中斷。
查被上訴人於被訴竊佔案件八十三年一月十八日偵查中曾自承：「搭建（指圍牆、駁崁）時我不知情，直到七十年間我才知道土地超越他人土地」、「搭蓋圍牆時間在五十九年，五十七年間搬入作駁崁」等語（被上訴人被訴竊佔偵查卷一三頁反面），嗣於本院改稱：伊八十三年一月十八日當時開庭時係陳述伊於七十年間始知搭建圍牆駁崁逾越他人土地之面積，筆錄漏載「面積」兩字云云，惟未能舉證以明之，要係推卸之詞，自應以被上訴人在前所陳於七十年間知悉占用他人土地為可採。
足見被上訴人在七十年以前並未以行使地上權之意思而占有系爭土地，其取得時效不能自五十九年間開始起算，而應自七十年間起算。
而上訴人於八十二年十二月二十日已對被上訴人提起竊佔告訴，並於八十四年七月二十五日訴請被上訴人拆屋還地，業經本院調卷查明（本院卷一二二頁），且於被上訴人八十四年間申請地上權登記時異議，是被上訴人取得時效尚未完成。
又兩造曾於八十年十月十五日就相鄰地使用訂立協議書（偵查卷外放證物袋內），協議書記載：「一、地點：新店市○○○段七張小段五○三之六地號，即門牌為新店市○○路○段一一五巷十二號全部為甲方（即上訴人）所有。
門牌新店市○○路○段一一五巷十號全部為乙方（即被上訴人）所有。
二、自乙方屋角開始距離一百公分外暫時借乙方後院通行之用，若將來乙方如果要改建、新建、重建時，乙方無條件返還甲方，不得藉故索賠或要求任何條件。
三、如後附圖藍色著色部分，即與乙方相鄰部分土地，除甲方建物使用外之土地，無償借與乙方至乙方建物改建時，乙方應無條件返還。
四、甲方拆毀乙方之圍牆部分，甲方願補償乙方新台幣肆拾萬元整．．．」等語，是縱被上訴人自五十九年間起即以行使地上權之意思占有系爭土地，亦因前開協議，自八十年十月十五日起已改為借貸之意思占有。
又該協議書雖僅提及五○三之六號之土地，惟查上訴人所有之五○三之六、七九一之二號土地與被上訴人所有之土地相鄰，七九一之二號土地正位於五○三之六號土地之下方，被上訴人所建之圍牆、駁崁即跨越此兩筆地號土地之左側，有測量圖附卷可按（原審卷七五、七六頁），而比對測量圖與協議書所附之建築圖，建築圖藍色部分位於測量圖五○三之六、七九一之二號土地之左側，其右側在上訴人新屋之設計範圍內，足證該協議書文字部分應係漏載七九一之二號土地，況協議書第三條亦載明上訴人與被上訴人相鄰之土地除建物外，均借予被上訴人使用，而圍牆、駁崁正位於兩造所有土地之界線上，該協議書協議之範圍應係系爭土地全部甚明。
再由被上訴人於竊佔案件偵查中亦自承其使用系爭土地係依協據議書，已得上訴人同意等語（偵查卷第十頁，本院卷一○八頁反面），益證兩造自訂立前開協議書起，就系爭土地已成立借貸關係，則被上訴人使用系爭土地，自八十年十月十五日起，已非基於行使地上權之意思為之。
其後兩造因故未能依前開協議履行，而另於八十一年一月十四日訂立協議書，內載：「．．．一、甲方（即上訴人）所有土地現為乙方（即被上訴人）後院使用之新店市○○○段七張小段五○三之六號地號，乙方同意甲方通道之用，唯必須１、先建造擋土牆為路基．．．二、乙方應於民國八十一年月二十二日以前遷出，以便甲方施工，但甲方應支付乙方新台幣玖拾萬元正作為乙方搬遷及拆除圍牆補償之用。
．．．」等語（原審卷九七頁），雖地號亦僅記載五○三之六號，但依被上訴人於竊佔案件偵查中自承協議書所指同意上訴人使用作為通道用之土地，係其後院占用上訴人土地之一部分等情（卷第一○頁），而其後院既占用上訴人所有之系爭兩筆地號土地，如欲供上訴人通行，範圍自亦包含七九一之二土地無疑，且觀前述兩份協議書內容，八十一年之協議顯自八十年之協議而來，即知兩造應係就五○三之六、七九一之二號兩筆土地為協議。
再八十一年間兩造協議被上訴人遷離十號房屋，以便上訴人施工，被上訴人且已於同年依約搬遷上址，賃屋居住等情，業據被上訴人於竊佔案中所自承，被上訴人嗣雖謂：八十一年間僅其妻小遷離，其本人仍留住原址云云，並舉證人林秋滿為證。
惟查上訴人為施工之便，不惜給付被上訴人補償費，自係請被上訴人全家人搬遷，以利施工，苟被上訴人仍留住原址，何須有此約定？況被上訴人於竊佔案中，經檢察官訊問為何又搬回去住，則陳稱：「他不施工，我當然搬回去住。」
（偵查卷一八頁反面），於審理中復稱：「．．．因其不做，我搬回來住．．．」（八十三年度訴字第一六四四號卷五三頁反面），八十三年四月二十八日之答辯狀亦自承其有搬遷之事實（同上卷二八頁），且有註明「被告以妻李秋梅名義寄房租給．．．房東．．．」之李秋梅名義匯款單二張足稽（偵查卷一九頁反面），是證人林秋滿所證：當時被上訴人每日搭其便車，仍住該址云云（本院卷八四頁），並非可採，被上訴人主張其並未遷離云云，亦不足取。
爾後被上訴人因上訴人未能繼續施工且未付足補償款，而解除該協議，於一年後遷回原址，並將上訴人拆除之圍牆復建等情，為被上訴人於竊佔案中陳述明確（八十四年度上易字第五三六號卷一五頁反面），則被上訴人既曾同意將占用之土地，供上訴人作通道之使用，並接受上訴人拆除圍牆之補償，顯有返還借貸物之意，其後因兩造解約後於八十二年間再搬回，至多僅能謂再度占有，縱自該時起有行使地上權之意思，迄今未滿二十年，其取得時效亦未完成。
至被上訴人又主張：縱認伊曾有遷離之事實，伊亦無放棄占有之意，僅在避免施工危險，且供上訴人通行者，亦只伊占有之部分土地云云，第查，被上訴人所建築圍牆、駁崁之右側已為上訴人規劃為新屋建地之用，已如前述，而被上訴人同意供上訴人通行之地則應在左側，被上訴人既同意上訴人建築新屋，且一部分供上訴人通行，自有放棄占有之意，其依約遷離，即在履行放棄占有之協議，是其所辯無放棄占有之意，亦不足取。
五、綜上所述，被上訴人主張已時效取得地上權，請求確認就系爭土地有向地政機關請求登記為地上權人之登記請求權存在，非有理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，即毋庸一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第民十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰
法 官 黃 小 瑩
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
書記官 李 佳 樺