臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,1107,20010214,1

台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一一○七號
上 訴 人 乙○
訴訟代理人 李明諭律師
複代理人 陳逸華律師
被 上訴人 瑞昇建設有限公司 住桃園縣桃園市○○街一一六號一樓法定代理人 謝榮和 住
被 上訴人 甲○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○街○段三七一號右二人共同
訴訟代理人 溫俊富律師

右當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十九日台灣桃園地方
法院八十九年度訴字第三七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）捌拾陸萬肆仟元整，並連帶賠償上訴人壹佰壹拾捌萬元整之違約金，及自八十九年三月十八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
三、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、第二項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、建築技術規則規定應設置防火間隔之立法目的，乃考量每幢建築物倘發生火災，住戶有逃生之處，並且不致漫延至後棟建築物，故在設計防火間隔留設處時，除應遵守建築技術規則等相關建築法規之規定外，尚應就該宗基地之環境及基地上每幢建築物興建處．．．等綜合考量，決定防火間隔應留設處，非草率留設基地一側即可，否則形式上雖符合建築技術規則之規定，但實質上卻無法發揮防火間隔之效用，則建築技術規則應留設防火間隔之美意，蕩然無存。
被上訴人雖將防火間隔依法退縮寬一．五公尺空地於「薪園墅」Ｂ棟後側，惟被上訴人設計興建時既已知Ａ棟後建物侵占Ａ棟土地並且未留有防火間隔，竟不於Ａ棟後側留設防火間隔，反於無安全顧慮之Ｂ棟後側留設防火間隔，似與常理不符。
又系爭基地係有二幢以上建築物，即有Ａ、Ｂ二幢建築物，則依建築技術規則第一百十條第三款規定，適用同條第二款規定，即每幢建築物之背面或側面，應自基地境界線退縮三公尺以上，並應接通道路。
被上訴人未依規定自「薪園墅」Ａ棟房屋背面或側面退縮三公尺以上，違法情事，甚為顯明。
二、上訴人與被上訴人訂立買賣契約前，曾由朋友魏宏澄及錢秋彬等人陪同至現場了解系爭房地現況，當時系爭房地主架構大致完成，惟與後棟間尚有通行道路，上訴人係認有防火間隔，安全無虞，始與被上訴人簽約。
三、被上訴人於八十九年五月十五日辯稱：「．．．中間隔牆，是依當時設計圖，依約興建．．．」，惟上訴人前往與被上訴人訂約時，被上訴人持向上訴人解說之設計平面圖，並未於上訴人購買之「薪園墅」Ａ６棟房屋與隔壁間隔有圍牆。
四、按雙方間「土地預定買賣契約書」第十條第一項規定：「賣方保證本契約土地產權清楚，如有任何糾葛情事，概由賣方負責清理，如因而不能履行本契約時，買方得解除本契約，賣方應退還買方所繳價款，並賠償同等金額，以作為違約金。
」，故就上訴人購買「薪園墅」Ａ６棟房屋遭後棟侵占土地事，依約被上訴人應負責清理，被上訴人竟置之不理，違約情事顯明。
五、上訴人已將系爭房地之重大瑕疵及不完全給付事由，先後以存證信函為解除兩造合約，請求返還所繳價金及請求損害賠償之意思表示，系爭合約已經上訴人合法解除，故被上訴人主張上訴人未繳付房地價金，伊已於八十九年二月二日解約，而上訴人未主張同時履行抗辯權等云云，實無理由。
六、本件房屋買賣契約第十四條（土地買賣契約第九條亦同）約定：「買方．．．逾期達十日時，經賣方定十日以上期限以書面催告後，仍不繳付者，視同買方違約，賣方得解除本契約，並扣除買方自備款百分之八十作為賠償，但其賠償金額不得超出本戶房屋總價款百分之三十。」
，顯已違反消費保護法第十二條第二項第一款：「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。」
及民法第二百四十七條之一第四款：「其他於他方當事人有重大不利益者。」
之規定，應認其為無效。
縱認上訴人之解除兩造合約不合法，被上訴人沒收上訴人已繳自備款百分之八十亦有民法第二百五十二條違約金過高，亦應依法酌減。
七、依民法第二百五十條後段規定可知，約定債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，所須支付之違約金係損害賠償額預定性之違約金，而非懲罰性之違約金。
故被上訴人仍應具體舉證，因上訴人未於適當時期繳款所受損害之事實及數額，而非空言主張沒收已繳價金百分之八十。
八、上訴人於八十八年十月間，至現場查看其時被上訴人尚未取得使用執照，被上訴人於十一月二十五日順利取得使用執照後始變更原有通道，故被上訴人稱系爭建地業經領取建造執照、使用執照均係合法，上訴人於訂約時已明知後棟鄰屋貼近集合住宅云云，均係不實。
九、本件系爭房屋之設計人，監造人均係汪新丑建築師，其既為與本件集合住宅有密切之利害關係，其證言自有偏頗，故被上訴人稱「本件集合住宅未違反建築技術規則，已經設計及監造本案集合住宅之建築師汪新丑在原審到庭證述屬實」云云，顯未符證據法則，不足採信。
十、上訴人所購者為「成屋」非「預售屋」，是上訴人於締約當時所見之房屋現況，自當影響上訴人是否會與被上訴人締約之意，將來被上訴人所交付之房屋，當以上訴人所見之現況為準，而其時Ａ棟後側尚留有通道，被上訴人於與上訴人締約後，始將該通道堵死，自屬不完全給付。
十一、不動產之漲跌，乃社會經濟發展、景氣榮枯、市場需求之多寡、甚且為當事人間主觀之意願所致，與買受人依約給付價金與否並無必然之因果關係，不動產價格之漲跌，既為當事人雙方於訂約當時所無法預料，自不可單憑當事人履約否，將此波動結果歸咎於買受人。
被上訴人既未就民法第二百五十二條兩造約定違約金為「沒收已繳價金之百分之八十」並未過高之事實，負舉證之責，被上訴人僅以「預售屋買賣契約書範本」謂已提出「一般客觀事實」云云，於法不合。
參、證據：除援用原審提出者外，補提設計圖、原審八十九年五月十五日審判筆錄等影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、系爭土地暨房屋之買賣契約業於八十九年二月三日經被上訴人依法解除，上訴人無從再解除契約。
二、姑不論被上訴人並無上訴人所指違約情事，而無同時履行抗辯權可資行使，退萬步言，假設有之，惟按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」
有最高法院五十年台上字第一五五０號判例可參，然觀上訴人於八十九年一月四日、一月十八日委請陳鄭權律師分別寄發之存証信函，均無任何可資認定為行使同時履行抗辯權之記載，是其空言無據，自無可取。
三、上訴人於給付遲延後，經被上訴人一再定期催告，仍未履行，被上訴人據而解除契約，自無不合。
從而，兩造間之買賣契約業於八十九年二月三日上訴人收受前開解除契約之存証信函而不復存在，上訴人再於同年三月一日以桃園府前（二十一）支郵局第二三九九號存証信函解除買賣契約，自不生任何效力，其訴請加倍返還價金，自無理由。
四、系爭集合住宅依建築技術規則第一條及內政部內營字第八三七二一六三號函示之解釋，係屬同一宗基地，從而，依前開規則第一百十條第一款規定，該宗基地之法定防火間隔只需在基地後側、左側或右側任何一側設置即可。
系爭集合住宅之防火間隔，係設置於基地之右側，亦即Ｂ幢建物之後側，此已經設計及監造本案集合住宅之建築師汪新丑在原審到庭証述屬實，並有上訴人提出之本案集合住宅一層部分之「竣工圖」確載明防火間隔設於基地右側可稽。
五、至於前開建築技術規則第一百十條第三款，係就同一宗基地「內」二幢以上建築物彼此間之防火間隔而言，系爭集合住宅Ａ、Ｂ二幢建物間，有六公尺寬之私設道路兼防火間隔，有上開「竣工圖」可考。
是上訴人指系爭集合住宅僅Ｂ棟留有防火間隔，而Ａ棟房屋背面或側面未有三公尺以上之防火間隔云云，顯有誤會。
六、本案「薪園墅」集合住宅係依主管機關核發之設計圖興建，並已經主管機關查驗完竣，取得使用執照，有建造執照及使用執照影本在卷足憑。
是上訴人主張系爭建物未依法設置防火間隔，違反建築法規云云，應無足取，其聲請向行政院內政部消防署、營建署函查系爭建物是否依法設置防火間隔云云，事証已明，應無調查必要。
七、系爭建物一樓與鄰地間一公尺寬之間隔部分，如未區隔，固能容一人通行，而為兩造所不爭，惟二樓部分垂直投射，正緊鄰與鄰地之地界線興建，亦即一樓往後退一公尺，而二樓之長度比一樓長一公尺，可知一樓之退後一公尺，乃配合開窗、開門或設置陽台所必要，並非防火間隔。
該間隔現以圍牆分戶區隔，歸Ａ１至Ａ７各住戶個別使用之事實，固為被上訴人自認在卷，惟該空間非屬防火間隔，已如前述，況即令是法定防火間隔，屋主仍得設置以不燃材料構築之圍牆加以分隔，從而，縱前開「竣工圖」未顯示前開一公尺寬之間隔將予分隔，亦無不許以圍牆分隔之理。
是上訴人稱上開間隔不得分隔云云，並無足取。
八、兩造係成屋之買賣，屋況已清楚，而非預售屋之未見建物形樣，且上訴人於簽約時，已赴現場參觀，當時Ａ１至Ａ７建物之鄰地上，建有四層半之建物，該建物與Ａ１至Ａ７建物基地地界線間原留設之防火間隔上，則已經鄰地屋主沿地界線增建圍牆，並搭建採光罩，增建之圍牆及採光罩與系爭Ａ６建物一樓間，尚有可容一人通行之空間等情，為雙方不爭執之事實，上訴人聲請傳喚証人魏宏澄、錢宏彬調查上訴人在簽約前所見系爭房地現況，應無調查必要。
是該後棟增建之圍牆、採光罩如失火時，是否有延燒至系爭建物之虞慮，上訴人當時即可憑親身所見，自行判斷，如確過窄，而有安全顧慮，應即拒絕簽約。
至前開間隔之隔戶，乃被上訴人依約行事，被上訴人又已在Ａ１至Ａ７建物前，留有六公尺寬之私設道路兼防火間隔，上訴人聲請向財團法人全國聯合消防安全基金會函查系爭集合住宅僅Ｂ棟側留防火間隔，住於Ａ６之住戶如生火災情事，是否有逃生之危險等，已有誤會，應無調查之必要。
上訴人於八十八年十二月十八日自行寄發之中壢二十六支郵局第一三八二號存証信函，所主張被上訴人應辦理退屋退款之事由，係指「Ａ６建物與後棟之間距僅一米多，有嚴重壓迫感及安全上和私密性的顧慮」，此情況在簽約前即為上訴人所知。
上訴人乃竟於簽約並已分期數次繳交前述一百十八萬元後，始以間距不足為由解除契約，並非有理。
九、上訴人另主張與契約及廣告所載有情、有景、有天、有地及鮮綠．．等不符云云，此屬景觀部分，由週遭之環境而定，與前述間隔之寬窄無關，且簽約當時上訴人業已親睹系爭房屋之格局、與緊鄰建物之環境現況、四周之景觀、公共設施、居家條件．．．等，應已考量再三，是此部分之主張，亦屬無據。
十、上訴人主張其先後於八十九年一月四日、一月十八日委請陳鄭權律師分別寄發桃園府前（第二十一支）郵局第一九二五、二一一四號存証信函解除兩造合約云云。
惟上開二件存証信函內，明確記載本身係「催告」函。
至於上訴人於八十八年十二月十八日自行寄發之中壢二十六支郵局第一三八二號存証信函，雖有要求被上訴人瑞昇建設有限公司立即辦理退屋並加息退還價款之表示，姑不論本件並無上訴人所指之瑕疵或不完全給付之情事，假設有之，亦不容上訴人在催告補正前，即逕行解除契約，是縱該存証信函得解為解除契約之意思表示，亦不生合法解除本件房地買賣契約之效力。
十一、本件房地之買賣契約，就買賣雙方之違約責任，均有違約金之約定，其約定內容並未片面有利於賣方。
是上訴人指有「違反平等互惠原則」或「於他方當事人有重大不利益」之情事云云，尚有誤會。
十二、民法第二百五十二條固規定「約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額」，惟約定之違約金數額與實際損失之間，非「顯相懸殊」者，即非「過高」，不得予以核減。
又依舉証責任分配，約定之違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於已事實之債務人負舉証責任，上訴人指應由被上訴人舉証云云，尚有誤會。
茲上訴人既未舉証証明本件約定之違約金「過高」、「顯相懸殊」，是其請求核減，自有未合。
十三、縱使約定之違約金數額與當事人實際所受損失顯相懸殊，而應核減，亦非必核減至當事人實際所受之損失，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而非只審酌「當事人實際所受損害」而已。
行政院內政部為免除預售屋買賣之消費者未能依約給付期款所產生違約金之計算及退補問題，乃在所頒行之「預售屋買賣契約書範本」，就違約金之計算及退補問題，提供了參考性之標準，然本件被上訴人於解除契約時，依上開契約書範本，原可沒收九十六萬元，依系爭契約則原可沒收自備款百分之八十，計一百十五萬元，但實際上被上訴人僅沒收八十六萬四千元，尚低於依前開契約書範本所得沒收者。是上訴人請求核減，自有未合。
參、證據：除援用原審提出者外，補提建照執照、Ａ１～Ａ７區１樓配置圖等影本為證。

理 由
一、本件上訴人起訴主張略以：伊於八十八年十月十一日就興建於坐落桃園縣龍潭鄉○○○段二一三－二、二一三－八及二一三－二八號三筆土地上薪園墅編號Ａ６別墅（以下簡稱Ａ６），分別與被上訴人甲○○及瑞昇建設有限公司 (下稱瑞昇公司) 訂立土地預訂買賣契約書及房屋預訂買賣契約書，約定買賣總價金分別為二百八十八萬元及一百九十二萬元，伊連同代書費十萬元，計已繳交一百十八萬元，惟伊簽約之前，系爭房屋與後棟之間尚留有一個人可通行之道路，詎嗣後被通知應繳交工程款及尾款而前往現場時，發現系爭房屋和後棟之間已毫無間距，令人有嚴重之壓迫感及安全上、私密性的顧慮，與契約及廣告內容所載有天壤之別；
被上訴人並未依建造執照及使用執照興建，且違反建築技術規則第一百十條之規定，經伊催告被上訴人理清均不獲置理，伊因而解除系爭房地買賣契約，求為判決被上訴人連帶給付已繳納之價金一百十八萬元及連帶賠償一百十八萬元之違約金及其法定遲延利息云云。
被上訴人則以伊並無任何違約情事，上訴人之解除契約不合法，而系爭房地買賣契約已因上訴人違約，由被上訴人依法解除，上訴人所繳納價金業經被上訴人依法沒收，伊無返還之義務等語資為抗辯 (原審判決被上訴人瑞昇公司給付上訴人十五萬四千元，被上訴人甲○○給付上訴人十六萬二千元及分別自八十九年三月十六及同月十八日起均至清償日止之法定利息，被上訴人就此部分未聲明不服，此部分已告確定)。
二、上訴人起訴主張略以：伊於八十八年十月十一日就興建於坐落桃園縣龍潭鄉○○○段二一三－二、二一三－八及二一三－二八號三筆土地上薪園墅編號Ａ６別墅（以下簡稱Ａ６），分別與被上訴人甲○○及瑞昇公司訂立土地預訂買賣契約書及房屋預訂買賣契約書，約定買賣總價金分別為二百八十八萬元及一百九十二萬元，伊連同代書費十萬元，計已繳交一百十八萬元，業據提出薪園墅房屋預定買賣契約書及土地預訂買賣契約書各一紙為證，且為兩造所不爭，堪信為真正。
而上訴人主張解除系爭買賣契約，請求返還已繳之價金及給付違約金，無非以被上訴人違反建築技術規則第一百十條及未盡告知義務，伊已解除兩造所訂買賣契約為其論據，惟查：
(一)、建築技術規則第一百十條規定：「防火構造建築物，除基地二面以上臨接寬度四公尺以上之道路或臨接深度四公尺以上之永久性空地者外，依左列規定：建築物應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬一．五公尺以上之空地為防火間隔。
防火間隔並應配合依本編第九十條規定留設出入口及通路。
又市地重劃地區，應由直轄市、縣（市）政府規定整體性防火間隔，其淨寬應在三公尺以上，並應接通道路。
同一基地內有二幢以上建築物，每幢建築物之背面或側面適用第二款規定。」
又依建築技術規則建築設計施工編第一條（用語定義）：本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如左：「一、一宗土地：本法第十一條所稱一宗土地係指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。
但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。」
參酌內政部８３．２．２４台（８３）內營字第八三七二一六三號函得知，由數筆不同地號土地，興建一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物者，其建築使用之基地亦為一宗土地，其防火間隔應依建築技術規則第一百十條之規定為之。
而本件薪墅園坐落在前開不同之地號上，惟其建築基地仍在同一宗之土地上，其防火間隔係設在Ｂ棟右側，有竣工圖附卷可按，證人即建築師汪新丑亦到庭證稱：「在建築圖（應指竣工圖）上Ｂ２－Ｂ８平面圖上的右側方向留有一．五公尺做為防火間隔，．．。」
吻合（見原審八十九年六月五日言詞辯論筆錄），足見上訴人主張被上訴人違反建築技術規則第一百十條規定，未依法設置防火間隔云云，自非有理，不足採信。
再者「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。
直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。
其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；
不相符者，一次通知其改正後，再報請查驗。
但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日」，建築法第七十條第一項定有明文。
查本案「薪園墅」集合住宅係依主管機關核發之設計圖興建，並已經主管機關查驗完竣，並取得使用執照，有被上訴人提出建造執照及使用執照影本在卷足憑，如被上訴人違反建築法規，焉有可能取得使用執照，故上訴人主張系爭建物違反建築法規云云，應屬無據。
(二)、上訴人另主張系爭Ａ６棟房屋和後棟之間毫無間距，令人有嚴重之壓迫感及安全上、私密性的顧慮，與契約及廣告所載有情，有景、有天、有地及鮮綠、有氧、美學，完善規劃優質住宅內容有天壤之別云云。
然該Ａ６建物與後棟房屋之間距，因均在地界上興建房屋，按建築技術規則第四十五條第一項第二款規定：「緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽台，但外牆或陽台外緣距離境界線之水平距離達一尺以上時，以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。」
等規定以觀，就本件言，所爭者為一樓部分，如未區隔，尚能容一人通行，如上訴人所述，被上訴人亦不否認，惟二樓部分垂直投射，正緊鄰地界興建，亦即一樓往後退一公尺，而二樓之長度比一樓長一公尺，有測量成果圖所示第一層長十．八八公尺而第二層長十一．八八公尺可證，此乃配合開窗、開門或設置陽台所必要，即依如前規則第四十五條之規定所設計，而同前證人汪新丑亦到庭證述明確，稱：「．．Ａ６後半部系爭面積是屬於建築面積的範圍，因其二樓有蓋，而一樓須開窗、開門，所以往後退了一公尺，如不往後退則一樓部分就沒有辦法開門、開窗，所以系爭之地，不是防火間隔用地之設計，且本件系「一宗基地」的建築，所以其防火間隔可以留在後面．．或側面的位置，依建築技術規定，本件Ａ１－Ａ６部分的防火間隔是可以築牆的。」
（見原審八十九年六月五日言詞辯論筆錄）可知所爭執之可留一人通行之空間，並非防火巷，該空間得以全部蓋滿，如前開規則所示，但會無窗無門；
亦得留一公尺以上，供住戶門窗或其他適度運用，故此部分之空間，對壓迫感及安全上、私密性的顧慮等無涉，至於上訴人另主張與契約及廣告所載有情，有景、有天、有地及鮮綠、．等不符云云，此屬景觀之部分，由週遭之環境而定，與狹窄之前述間隔無關，此部分之主張，亦屬無據。
(三)、上訴人復主張被上訴人對於房屋之實際狀況未盡告知之義務云云，惟系爭建物於八十八年六月二日四樓頂版完成，同年十一月二十五日核發使用執照，有勘驗紀錄表及使用執照附卷可稽，而本件系爭Ａ６建物為四層樓之房屋，有測量成果圖、使用執照及薪園墅房屋預定買賣合約書等足資證實，兩造於同年十月十一日簽訂上開房屋與土地之合約書，有該等合約書可按，而上訴人於簽約時，已赴現場參觀乙節，為雙方不爭執之事實，亦即上訴人簽約時，系爭建物已然成形，相鄰環境，週遭景觀．．等等，均一目了然，且當時後棟建物與系爭Ａ６建物容有一人通行之空間等情，為上訴人自承在案，益證後棟建物於系爭建物完成時已存在，間隔僅一人可通行應屬實情，與前開所述，係建物第一層住後退縮一公尺之結果，不謀而合，此空間現以圍牆區格，歸各住戶個別使用之事實，為被上訴人自認在卷，上訴人主張此空間之不當封閉，造成安全性及隱密性之顧忌，並有壓迫感，均因上訴人未盡告知義務所造成云云，惟該空間非屬防火間隔，已如前述，且於簽約當時上訴人業已親睹系爭房屋之格局、與緊鄰建物之環境現況、四周之景觀、公共設施、居家條件．．等，應已考量再三，換言之，本件係成屋之買賣，屋況為上訴人所瞭然，故縱被上訴人未告知系爭Ａ６建物與後棟建物之間隔是否過於狹窄，上訴人亦可憑親身所見，自行判斷，如確過窄，有礙隱私，並有壓迫感及安全顧慮，應即拒絕簽約，其於簽約並已分期數次繳交前述一百十八萬元後，始以該空間被區隔分戶使用，有違建築術成規，並解除契約請求返還價金及違約金之給付，洵非有理。
(四)、本件買賣簽訂後，上訴人已給付被上訴人一百十八萬元，其中土地部分八十一萬元、房屋二十七萬元及代書費十萬元，尚有尾款三百七十二萬元未付，為兩造所不爭，依前述房屋買賣合約書第五條第二款：「房屋付款辦法應依附件（一）房屋分期付款明細表之規定，買方於收到賣方繳款通知單七日內自行自向賣方指定之繳款地點或銀行專戶以現金或即期支票如數乙次繳清。」
系爭土地買賣合約書第四條第二款亦為相同之規定，有該等合約書在卷可考，而上訴人未按期繳納買賣價金後，被上訴人先後於八十九年一月六日及二十日催告上訴人繳交尾款，上訴人分別於同年月七日及二十一日收受該存證信函，有各當日之存證信函卷及上訴人收件回執附卷可徵，然上訴人迄未付清尾款，被上訴人依法自可解除兩造間之買賣契約，而被上訴人已在八十九年二月二日再度發存證信函解除契約，翌日上訴人已收受該信函，有當日之存證信函及收件回執可據，故自八十九年二月三日起，兩造間之買賣契約已然解除，上訴人再于主張於同年三月一日解除契約，即乏依據。
(五)、按房屋買賣合約書第十四條第一款約定：「買方除不可抗力及可歸責於賣方之事由外，如不履行契約第五條第二項（應指第二款）付款約定時，每逾一日應按所欠繳之自備價款千分之一計算違約金，於補繳各該期款時一併繳付賣方。
若逾期達十日時，經賣方定十日以上期限以書面催告後，仍不繳付者，視同買方違約，賣方後解除本契約，並扣除買方自備款百分之八十作為賠償金，但其賠償金額，不得超出本戶房屋總價款百分之三十。」
土地合約書第九條第一款亦有相同之約定。
本件上訴人未按時繳款，既經被上訴人於八十九年二月三日合法解除，被上訴人抗辯應依上揭合約書之約定，扣除買方自備款百分之八十作為賠償（但賠償金額，不得超出總價款百分之三十），自屬可採。
按買賣契約簽訂後，上訴人已給付被上訴人一百十八萬元，其中土地部分已給付被上訴人甲○○八十一萬元，房屋部分給付被上訴人瑞昇公司二十七萬元，從而，被上訴人甲○○得扣除之賠償金應為六十四萬八千元，瑞昇公司得扣除之賠償金為二十一萬六千元，上訴人雖主張被上訴人扣除之賠償金尚嫌過高，應予核減云云，惟按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定（最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照）。
查本件系爭房地總價為四百八十萬元，而近年來房地產景氣不佳，房價跌幅二、三成，乃眾所週知之事實，本件上訴人如能如期履行債務，則被上訴人即可取得全部之價金而不受跌價損失，故被上訴人共扣除八十六萬四千元之自備款作為賠償金，衡以社會經濟狀況及被上訴人所受損害情形，並無過高情事，上訴人上開之主張，洵無可採。
三、按契約解除時，雙方應負回復原狀之義務，由他方所受領之物應返還之，第二百五十九條第一款定有明文。
本件上訴人雖無解除契約之權利，然系爭契約既經被上訴人加以解除，被上訴人瑞昇公司對於收取之房屋部分價金二十七萬元、代書費十萬元及被上訴人陳啟仲收取之土地部分價金八十一萬元，即負有返還之義務，惟因上訴人違約拒繳後續價金，就房屋及土地部分分別應負二十一萬六千元及六十四萬八千元之賠償金，被上訴人主張互相抵銷，應予准許。
從而，上訴人請求被上訴人瑞昇公司給付十五萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起即八十九年三月十六日起至清償日止，請求被上訴人甲○○給付十六萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月十八日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。
無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。
民法第二百七十二條定有明文。
經查系爭房屋、土地買賣合約書，係由上訴人分別與被上訴人瑞昇公司、被上訴人甲○○個別簽訂，合約書之內容亦無明示被上訴人等應各負全部清償之責任，法律亦無明文連帶責任，依前揭說明，上訴人主張被上訴人應負連帶責任，於法即屬無據，故其主張被上訴人應連帶給付部分，亦應予駁回。
原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美
法 官 陳 永 昌
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
書記官 劉 美 垣