臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,1322,20010214,1

台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一三二二號
上 訴 人 盛豐行有限公司
法定代理人 黃志豐
上 訴 人 甲○○
共同訴訟代
理 人 林明正律師
複 代理人 吳忠勇律師
被 上訴人 夢龍股份有限公司 設台北市○○○路七二號六樓
法定代理人 柯錦嚴
訴訟代理人 李淑雅
右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十三日台灣台北地方法院八十九年度訴字第一七三０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。

被上訴人應將上訴人甲○○所有座落台北市○○區○○段一小段第九、九之三地號土地及其上建號第六三一號門牌號碼為台北市○○街三０巷二之四號房屋所設定之本金最高限額新台幣肆佰萬元之抵押權登記予以塗銷。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，除確定部分外由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人盛豐行有限公司負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決除定部分外廢棄。

（二）右廢棄部分被上訴人應將上訴人甲○○所有，坐落台北市○○區○○段一小段第九、九之三地號土地及其上建號第六三一號之建物，為被上訴人所設定本金最高限額新台幣四百萬元之抵押權登記予以塗銷。

（三）右廢棄部分被上訴人應自民國八十九年二月一日起至塗銷系爭抵押權登記之日止，按月給付上訴人盛豐行有限公司參萬元。

（四）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）關於塗銷系爭抵押權部份：１、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押登記，最高法院八十三年台上字第一０五五號著有判例可資參照。

２、本件上訴人甲○○固提供系爭不動產就上訴人盛豐行對被上訴人之債務，設定存續期間自八十七年十二月十四日至一百十七年十二月十三日止，本金最高限額四百萬元之抵押權，惟依系爭抵押權設定申請書之記載，債務清償日期係依照各個債務契約之約定。

由此可知，上訴人甲○○雖提供系爭不動產為被上訴人設定最高限額抵押權，但該抵押權所擔保之債權並非於抵押權設定登記時即已存在，必須嗣後被上訴人對上訴人盛豐行發生債權，方有所擔保債權之存在。

３、上訴人盛豐行與被上訴人債權債務關係之發生，係以上訴人盛豐行下訂單向被上訴人購買清酒為原因，惟兩造間並無上訴人盛豐行於系爭抵押權存續期間內，一定要向被上訴人要約，而被上訴人非承諾不可之約定。

是債權之發生與否，全繫於上訴人盛豐行之要約及被上訴人之承諾。

上訴人盛豐行自系爭抵押權設定後至八十九年一月止，雖有向被上訴人訂購清酒，然因被上訴人所提供之清酒品質有瑕疵，上訴人盛豐行乃決定自八十九年二月起即不再向被上訴人訂購清酒，並先後於八十九年一月十九日、八十九年二月二日，以存證信函請求被上訴人返還因清酒品質瑕疵而應退還之貨款，並塗銷系爭抵押權。

被上訴人則回覆：「為使雙方債權債務關係能做一次性結算，並解除雙方先前買賣及擔保約定，我方同意貴方將有關八十八年十二月份及八十九年一月份債務清償完成並解除貴我雙方所簽訂之買賣約定後，返還應退貨款項並塗銷抵押設定，或將上開應收款及應退款項直接抵銷後 ，退還剩餘部份並塗銷抵押設定」。

由被上訴人之回覆內容可知，被上訴人所要求者，僅係結算前已發生之債權債務而已，並無再續為往來之意。

職此，自八十九年二月後，上訴人盛豐行與被上訴人已有嗣後不再交易之共識也。

易言之，自該日之後確定不會再有債權發生。

至於八十九年二月前所發生之債權債務是否尚存在，依被上訴人於原審八十九年八月十五日提出之準備書狀所載「上訴人盛豐行有限公司於八十八年九、十月向被上訴人進貨，貨款清償期為八十八年十二月底及八十九年一月底，此筆貨款經雙方協議由被上訴人自退貨款中抵銷，故被上訴人尚積欠上訴人盛豐行有限公司退貨款八十二萬二千六百二十四元」，足見被上訴人與上訴人盛豐行之債權債務關係業已結算清楚，被上訴人尚應退還八十二萬餘元予上訴人盛豐行；

另一方面，被上訴人對上訴人盛豐行公司並無任何債權存在。

從而，抵押人即上訴人甲○○自得請求塗銷系爭抵押權。

被上訴人另又主張上訴人盛豐行積欠訴外人老翁股份有限公司（下稱老翁公司）貨款四十六萬零四百零四元，而被上訴人已受讓老翁公司對上訴人盛豐行之債權並主張抵銷云云，姑不論上訴人盛豐行始終未向老翁公司購買酒品，被上訴人此一主張並無理由；

退萬步言之，縱然被上訴人就此可以主張抵銷，然依被上訴人存證信函所載，被上訴人亦尚積欠上訴人盛豐行公司應退貨款三十六萬二千二百十四元。

簡言之，無論如何就已發生之債權債務關係做一終結性之結算，被上訴人對上訴人盛豐行均無任何債權存在。

而就未來可能發生者，上訴人盛豐行既已表示不再與被上訴人交易，而被上訴人亦表明就已發生之債務結算後即塗銷系爭抵押權，則可推知兩造均無再發生債權債務關係之意願。

４、綜上所言，上訴人盛豐行與被上訴人既有不再發生債權關係之合意，且已發生之債權債務經結算結果，被上訴人對上訴人盛豐行亦無債權存在，揆諸前揭最高法院判例，上訴人甲○○自得請求被上訴人塗銷抵押權登記。

（二）關於損害賠償部份：如前所述，本件被上訴人在明知其對上訴人盛豐行並無任何債權存在，亦知上訴人盛豐行不再與被上訴人交易，確定不會再發生任何債權之情形下，仍藉詞拖延，不願辦理系爭抵押權之塗銷登記。

被上訴人之不法行為，造成上訴人盛豐行仍必須按月給付上訴人甲○○三萬元之損失，自應負賠償之責。

三、證據：除援用原審所提出之證據外，另提出支付命令聲請狀、台灣士林地方法院民事庭通知書各一件。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）上訴人盛豐行與被上訴人因日式清酒買賣，雙方約定由上訴人甲○○提供系爭不動產設定本金最高限額四百萬元的抵押權予被上訴人，做為上訴人在系爭抵押權存續期間內（八十七年十二月十四日至一百十七年十二月十三日）不定期向被上訴人購買日式清酒貨款清償之擔保：１、上訴人甲○○一開始即設定最高限額抵押權予被上訴人，是用來擔保上訴人盛豐行不定期訂購日式酒清貨款之清償，被上訴人係依上訴人盛豐行訂購之數量供給日式清酒，雙方間之買賣關係，為一繼續性供給契約。

２、上訴人盛豐行並非每個月定期向被上訴人訂貨，旺季時一個月往往訂購數十次，淡季時可能二、三個月至半年、一年不等才訂購一次，全視上訴人盛豐行的銷售能力而定。

雖上訴人盛豐行自八十九年二月以後即未再訂貨，但不代表以後均不再訂貨。

且上訴人盛豐行自始至終皆未有書面或口頭向被上訴人終止買賣契約之意思表示，故兩造間買賣日式清酒之契約仍有效存在。

（二）上訴人言其曾於八十九年一月底及二月初連續以存證信函表示其要求被上訴人塗銷抵押權及返還退貨款，做為其有終止合約之證明，並非屬實，蓋細查其存證信函內容，可知上訴人所表示之意思表示僅有二：一為塗銷系爭抵押權設定，二為返還退貨款，並未有終止買賣契約之意思表示。

再觀之被上訴人在八十九年一月二十八日、二月二十一日回覆之存證信函中陳述：１、須以後雙方買賣交易條件之付款方式變更為現金給付，方同意塗銷抵押權。

２、上訴人積欠老翁公司八十九年一月應收貨款四十六萬零四百十元已移轉予被上訴人。

３、二點解決方案：一為上訴人提前清償八十八年十二月及八十九年一月份貨款，即同意塗銷抵押設定，二為雙方將應收款及應退款直接抵銷後（即上訴人同意提前清償未到期債務），返還剩餘款項並塗銷抵押設定。

由此可知在八十八年底至八十九年初上訴人盛豐行與被上訴人已就原買賣契約之交易方式變更進行協商，然因雙方意見不一致，未達成變更原買賣契約之協議，故上訴人盛豐行與被上訴人原先之買賣契約仍有效存在，非如上訴人盛豐行所言，業經其以存證信函通知塗銷系爭抵押權之意思表示而終止。

（三）上訴人盛豐行主張其退貨款已經抵銷，抵銷後被上訴人應返還之貨款為八十二萬二千六百二十四元云云，非屬全部事實。

上開貨款及退貨款之抵銷，係於八十八年十二月初，上訴人盛豐行與被上訴人就上訴人盛豐行八十八年十、十一月份應付貨款，合計三十七萬二千六百元，與被上訴人至八十八年十二月止應返還上訴人盛豐行之退貨款一百十九萬五千二百二十四元抵銷後之金額。

嗣因上訴人盛豐行在八十八年十二月及八十九年一月又陸續向被上訴人之關係企業老翁公司訂購同一式之日式清酒，卻開立與發票抬頭人（老翁公司）不符之信用狀二紙，致使老翁公司無法在銀行押匯，而不能順利取得該二筆貨款，總計四十六萬四百零四元。

在為保障貨款清償之情形下，老翁公司便將二筆貨款債權讓與被上訴人，被上訴人曾於八十九年一月二十八日出具存證信函通知上訴人債權移轉事宜。

又因該二筆貨款尚未屆清償期（八十八年十二月份貨款之清償期為八十九年三月底，八十九年一月份貨款清償期為八十九年四月底），被上訴人無法要求上訴人提前清償（即無法主張該二筆貨款與應返還之退貨款抵銷），遂於八十九年二月十一日再出具存證信函提出債權債務清償之二點解決方案，但未獲得上訴人盛豐行任何回應。

故上訴人與被上訴人雙方僅有第一次之債權債務相抵銷，而往後之債權債務即未有清償和解之合意，故至今被上訴人對上訴人盛豐行仍有四十六萬零四百零四元之貨款債權，在擔保債權未獲清償之情況下，系爭抵押權設定仍有效存在。

（四）再者，上訴人甲○○同意提供系爭不動產予被上訴人設定最高限額抵押權，依最高法院七十年台上字第二九九二號、七十二年台抗字第四六九號及八十八年台上字第四四四號判例，此種抵押權所擔保之債權除訂約時已發生者外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內亦為抵押權效力所及。

故已發生之債權縱因清償而消滅，抵押權亦不消滅，仍對其後發生之債權繼續存在。

系爭抵押權設定所擔保的是上訴人盛豐行不定期向被上訴人購買日式清酒之貨款給付，在上訴人盛豐行及被上訴人間之買賣契約未終止及四十六萬零四百零四元貨款未清償之情況下，系爭抵押權之設定應屬有效存在。

（五）關於上訴人盛豐行請求賠償自八十九年二月一日起至塗銷系爭抵押權登記之日止，按月給付三萬元之損害賠償金乙事。

兩造係因日式清酒買賣關係，為擔保被上訴人對上訴人盛豐行之貨款債權，而以上訴人甲○○所有之系爭不動產設定最高限額抵押權，然因上訴人盛豐行於八十八年十二月及八十九年一月仍有向被上訴人之關係企業老翁公司購貨，依約定上述貨款之清償日為八十九年四月底，在未獲清償前，被上訴人仍能享有抵押之權利，故上訴人請求塗銷系爭抵押權並無理由，從而不發生遲延塗銷損害賠償之問題。

又上訴人盛豐行主張其給付上訴人甲○○每個月三萬元做為其提供系爭不動產抵押之報酬，上訴人盛豐行所提之給付證明，僅八十八年七、八、九月各給付三萬元支票影本，不足以證明上訴人盛豐行有按時給付報酬之事實，而傳票資料則是上訴人盛豐行內部文件，可信度存疑。

況上訴人盛豐行與上訴人甲○○間之報酬約定，係上訴人內部事項，與被上訴人無關。

（六）基於以上說明，被上訴人並非不願塗銷系爭抵押權，而是雙方債權債務關係並未完全清算完畢。

因此，在清算結束前被上訴人之抵押權仍有所依據，上訴人請求塗銷並無理由。

三、證據：援用原審所提出之證據。

理 由

一、兩造爭執要旨本件上訴人於原審起訴主張：上訴人盛豐行有限公司（下稱盛豐行）為與被上訴人為清酒買賣，乃以每月支付三萬元報酬予上訴人甲○○之方式，由上訴人甲○○提供其所有，坐落台北市○○區○○段一小段第九、九之三地號土地及其上建號第六三一號之建物（下稱系爭不動產）為被上訴人設定本金新台幣（下同）四百萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），做為上訴人盛豐行買受清酒貨款之擔保。

截至民國八十八年十一月止，被上訴人積欠上訴人盛豐行之退貨款為八十二萬二千六百二十四元，而上訴人盛豐行於八十八年十二月、八十九年一月向被上訴人購買清酒之貨款，業以安泰銀行三個月之不可撤銷信用狀支付，被上訴人確定可領得貨款，因上訴人盛豐行於八十九年一月二十日訂購清酒，被上訴人卻拒不出貨，顯已同意終止買賣關係，是被上訴人應塗銷系爭抵押權設定。

又系爭不動產係由上訴人盛豐行以每月三萬元之代價向上訴人甲○○借來提供擔保，被上訴人拒不塗銷抵押權，使上訴人盛豐行因此多支付報酬，故被上訴人應自八十九年二月一日起至塗銷系爭抵押權設定登記之日止，按月給付上訴人三萬元之損害賠償金等語（按原審判決駁回上訴人之訴後，就按月賠償新台幣三萬元部分，上訴人甲○○未上訴而確定）。

被上訴人則以：上訴人盛豐行設定最高限額抵押權，乃在擔保對被上訴人所負清酒貨款債務之清償，雙方並約定貨款支付方式以三個月之支票或三個月之信用狀支付。

八十八年十二月底、八十九年一月初，上訴人盛豐行要求往後交易以信用狀支付款項，並塗銷系爭抵押權登記，惟被上訴人要求貨款要以現金支付，始願意塗銷抵押權，兩造協議不成，只好維持原來之交易關係。

被上訴人在八十八年十二月前對上訴人盛豐行固負有八十二萬二千六百二十四元退貨款之債務，惟上訴人盛豐行於八十八年十二月、八十九年一月陸續向被上訴人之關係企業老翁股份有限公司（下稱老翁公司）購買清酒，貨款合計為四十六萬零四百零四元，清償期分別為八十九年三月三十一日、同年四月三十日，而老翁公司業已將此二筆貨款債權讓與被上訴人。

上訴人盛豐行迄未清償該二筆貨款，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，抵押權自有存在之必要，上訴人請求塗銷，並無理由。

至上訴人盛豐行與上訴人甲○○間有無按月支付三萬元報酬之約定，乃上訴人內部事項，與被上訴人無關等語，資為抗辯。

二、得心證之理由

（一）兩造不爭執部分上訴人盛豐行主張因其與被上訴人間為清酒買賣，遂洽由上訴人甲○○提供系爭不動產，為被上訴人設定本金四百萬元之最高限額抵押權，做為上訴人盛豐行對被上訴人所負貨款債務之擔保，存續期間自八十七年十二月十四日起至一百十七年十二月十三日止，而上訴人盛豐行自八十九年二月起，即未再向被上訴人訂購清酒等事實，業據提出抵押權設定書、他項權利證明書為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真正。

（二）但有爭議者，上訴人主張：兩造間之清酒賣賣關係業已合意終止，經結算結果，被上訴人對上訴人盛豐行並無任何既存債權存在，且將來亦確定不會再發生債權，是抵押人即上訴人甲○○自得請求塗銷系爭抵押權登記；

被上訴人則抗辯稱兩造間之債權債務關係尚未結算完畢，上訴人盛豐行積欠被上訴人之貨款債務仍有部分未清償，系爭抵押權自有繼續存在之必要。

從而，本件應審酌者，在於上訴人甲○○請求塗銷系爭抵押權是否有理，此涉及最高限額抵押權定有存續期間者，抵押人在存續期間屆滿前，得否請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，以下就系爭抵押權有無存在必要、法律經濟分析及民法物權編修正草案所涉及之法理等觀點說明本院得心證之理由。

（三）就系爭抵押權有無存在必要而論： １、 我國現行民法就最高限額抵押雖未定有明文規定，惟學說及實務多數見解均採肯定見解。

所謂最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。

又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院八十三年台上字第一０五五號著有判例足資參照。

由該判例可知，定有存續期間之最高限額抵押權，在期間屆滿前，抵押人亦得請求塗銷，但須符合下列要件：即（１）無既存之債權。

（２）將來亦確定不再發生債權。

同時，關於債權已無發生可能之原因，該判例雖僅提及「債權所由生之契約已合法終止或因其他事由消滅」，但應不僅限於此。

舉例言之，債務人為擔保一定之交易而就其不動產設定最高限額抵押後，嗣債務人受破產之宣告，則亦屬將來確定不再發生債權之事由。

職是，於判斷將來是否確定不再發生債權時，應以債權人、債務人間實際上是否已無可能發生債權為準，而不應僅以設定抵押權之基礎契約業已終止或消滅為斷。

２、本件上訴人甲○○之所以提供系爭不動產為被上訴人設定最高限額抵押權，旨在擔保上訴人盛豐行對被上訴人貨款債務之清償。

換言之，兩造設定最高限額抵押權之基礎法律關係為上訴人盛豐行與被上訴人之買賣關係。

經查：（１）關於兩造間有無既存債權方面：被上訴人於原審八十九年八月十五日提出之準備書狀上載：「原告（即上訴人盛豐行）八十八年十二月間陸續退貨，退貨款計一百十九萬五千二百二十四元，又原告於八十八年九月、十月向被告（即被上訴人）進貨，貨款計三十七萬二千六百元，此筆貨款經雙方協議由被告自退貨款中抵銷，故被告尚積欠原告退貨款八十二萬二千六百二十四元（1,195,224－372,600＝822,624）」。

依上述準備書狀記載內容可知，兩造就上訴人盛豐行應給付之貨款與被上訴人應返還之退貨款互為抵銷後，被上訴人尚積欠上訴人盛豐行退貨款八十二萬二千六百二十四元。

被上訴人就此雖另以上訴人盛豐行於八十八年十二月、八十九年一月向被上訴人之關係企業老翁公司購買清酒，貨款分別為三十一萬五千元、十四萬五千四百零四元，合計四十六萬零四百零四元（315,000＋145,404＝460,404）， 而老翁公司業已將該筆債權讓與被上訴人等語置辯。

就該筆債權讓與額部分為上訴人所不爭執，而應認為真正，但上訴人主張以前開八十二萬二千六百二十四元之退貨款與之抵銷，抵銷之結果，被上訴人猶應給付上訴人盛豐行三十六萬二千二百二十元（822,624－460,404＝362,220）。

查被上訴人於本院準備程序、言詞辯論時亦自承被上訴人仍積欠上訴人盛豐行三十六萬餘元（見本院八十九年十二月二十九日準備程序筆錄、九十年一月三十一日言詞辯論筆錄）。

因此，兩造就清酒買賣結算之結果，被上訴人尚積欠上訴人盛豐行三十六萬二千二百二十元。

又如前所述，上訴人盛豐行自八十九年二月起即未再向被上訴人訂購清酒，是雙方自八十九年二月起迄今均未新發生任何債權債務關係。

從而，被上訴人對上訴人盛豐行並無任何既存債權可言。

（２）關於兩造間將來是否會再發生債權方面：上訴人盛豐行與被上訴人自八十九年二月起即未再為任何交易，已如前述。

又上訴人盛豐行於本院審理時一再陳稱：因被上訴人提供之清酒品質有瑕疵，將來不可能再與被上訴人買賣（見本院八十九年十二月二十九日準備程序筆錄）；

另一方面，被上訴人於八十九年二月十一日以台北迪化街郵局第九十七號寄予上訴人盛豐行之存證信函亦提及：「為使雙方債權債務關係能做一次性結算，並解除雙方先前買賣及擔保約定：：」（見原審卷宗第一三四頁），足見雙方均無繼續為清酒買賣之意願。

復參以雙方未能自行協調以解決紛爭，致上訴人提起本件訴訟，兩造合作關係顯已破裂，且經此訴訟程序互相供詰後，更無可能恢復合作等情，可認兩造雖均未明示終止清酒買賣契約，但事實上業已無繼續交易之可能。

從而，兩造間確定將來亦不會再發生債權。

（３）揆諸首開說明，就系爭抵押權之基礎法律關係而言，債權人即被上訴人對債務人即上訴人盛豐行既無現存之債權，將來亦確定不會再發生債權，故應認系爭抵押權已無存在必要。

（四）就法律經濟分析而論：１、按最高限額抵押權本係針對長期繼續之交易或信用往來而生，此種交易本質上即具有長期性、繼續性、債權多數且不斷發生之特性，例如銀行與客戶間之信用授受、製造商與經銷商間之交易往來。

因長期之往來，使當事人間存有相當之信賴，加上有最高限額抵押權做為交易之擔保，使雙方交易關係更為密切，進而促使市場行銷無後顧之憂而更活絡順暢，經濟更為發達，自此角度觀察，最高限額抵押權實具有其社會機能。

但自另一角度言之，如許債權人為圖自己便利，超過交易上之必要範圍，設定鉅額之抵押權，將造成債權人獨佔抵押物之交換價值，使抵押人無剩餘價值可資利用，致有礙抵押物擔保價值之發揮。

尤有甚者，由於最高限額抵押權所擔保下之交易關係，多屬長期繼續而密切，故債權人常可透過設定最高限額抵押權，使抵押物之價值受不當之拘束，藉此達到支配債務人經濟活動之目的，此種情形，對債務人、抵押人甚至於社會經濟皆有不利之影響。

為此，法律雖未就最高限額抵押權定有明文規範，然於實務上運作最高限額抵押權時，應極力避免前述弊端之發生。

２、本件如再以法律之經濟方法分析所謂效率與成本概念予以探究，如何之方式為最符合雙方之經濟效率與成本。

因兩造間並無既存之債權存在，已如前述，而其繼續性供給清酒之買賣契約亦不再存在，況本件繼續性供給契約，亦須因上訴人盛豐行下訂單始有再發生債權可能，非單方被上訴人所可決定發生新債權關係者，因此即便塗銷系爭抵押權，對債權人即被上訴人而言，亦無現實之損害；

反之，因系爭抵押權之最高限額為四百萬元，並非小額，且存續期間須至一百十七年十二月十三日始為屆滿，距今尚有二十七年餘，如不許塗銷，將使系爭不動產在此期間因有最高限額抵押權之存在而失其交換價值，抵押人即上訴人甲○○人不論欲以合理價格出售抵押物或設定第二順位抵押權之可能性均大為減低，其對於抵押物之處分權能不啻受系爭抵押權之不當束縛，其經濟活動能力亦大受影響。

準此以觀，塗銷系爭抵押權對被上訴人既無損害；

不塗銷對上訴人即有經濟上重大不利影響，兩相權衡比較之下，本院認系爭抵押權以塗銷為最符經濟上之效率。

３、再者，參酌關於土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第七百九十六條前段定有明文。

按土地所有人本於所有權，對於無權占用其土地建築房屋者，本得請求除去妨害並返還土地；

然鄰地所有人如於知悉越界之初不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，勢將損及全部建築物之經濟價值，不僅土地所有人損失過鉅，對於社會經濟影響亦有重大影響（最高法院六十七年台上字第八００號判例參照），且與民法第一百四十八條第二項「行使權利，履行義務，應依誠實信用方法」之規定有違，為此法律特課予鄰地所有人一容忍義務。

如前所述，最高限額抵押權有其社會機能。

而兩造間目前並無既存之債權，將來亦無可能新發生債權，因此可預見縱使至系爭抵押權存續期間屆滿之日，被上訴人亦將因無擔保債權之存在而無實行抵押權之必要。

如容許系爭抵押權存續至兩造原定之一百十七年十二月十三日，形同長期凍結系爭不動產之利用價值，社會必因此支出許多不必要之經濟成本，除與最高限額抵押權具有社會作用之功能不符外，亦與誠實信用原則有違。

（五）就民法物權編修正草案而論：１、為因應現代工商社會需求，八十七年十一月行政院版民法物權編修正草案已將最高限額抵押權此一制度納入規範。

其中第八百八十一條之十四規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權」。

蓋最高限額抵押權所擔保之債權確定後，如第三人欲代為清償債務，既無害於債務人，亦無損於債權人，法無不許之理。

且為債務人設定抵押權之第三人（物上保證人），其對於債權人所負之義務，本即以最高限額為度，是故物上保證人或其他對該抵押權之存在有利害關係之人，例如次順位之抵押人，僅須清償最高限額為度之金額後，即得請求抵押權。

２、承上，於債務超過最高限額之情形，物上保證人僅須清償最高限額為度之金額後，即得請求塗銷抵押權。

在本件中，系爭抵押權所擔保之債權既已確定為零，與抵押人已清償全部債務之情形無異，對債權人而言，當較抵押人僅清償以最高限額為度金額之情形有利。

依舉重以明輕之法理，並參酌衡平原則，抵押人即上訴人甲○○自得請求塗銷系爭抵押權。

（六）綜上所述，系爭抵押權已無存在之必要。同時，如容許系爭抵押權存續至兩造原約定之一百十七年十二月十三日，將有違最高限額抵押權之社會機能，並與誠信原則相抵。

末參酌民法物權編修正草案之立法精神，本院認抵押人即上訴人甲○○請求塗銷系爭抵押權，於法有據，應予准許。

（七）關於損害賠償部分：上訴人盛豐行另請求被上訴人賠償其因被上訴人遲延塗銷系爭抵押權登記，而多支付予上訴人甲○○之報酬。

惟查：上訴人盛豐行與甲○○約定，由上訴人甲○○提供其所有之系爭不動產為被上訴人設定最高限額抵押權登記，擔保上訴人盛豐行對被上訴人所負貨款債務之清償，而上訴人盛豐行則每月支付上訴人甲○○三萬元做為報酬。

此項約定為上訴人間內部約定，且上訴人盛豐行支付報酬予上訴人甲○○，與系爭抵押權設定並無因果關係存在，亦非被上訴人不為塗銷抵押權所生之損害。

職故上訴人盛豐行縱按月支付上訴人甲○○三萬元之事實，亦與被上訴人無直接因果關聯，上訴人盛豐行此部分之請求，顯無理由。

三、綜上所述，本件上訴人甲○○請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許；

至上訴人盛豐行之請求為無理由，應予駁回。

又上訴人勝訴部分，係命被上訴人為一定意思表示之判決，於判決確定時，視為被上訴人已為意思表示，性質上不宜假執行。

上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人盛豐行之請求部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 十 五 日
書記官 黃 美 玉
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。