臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,213,20010227,1

台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二一三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 白德孚律師
被 上訴人 強勝鞋業有限公司 設台北縣永和市○○路九九號二樓兼 法 定
代 理 人 乙○○
被 上訴人 丙○○
右 三 人
訴訟代理人 溫光雄律師
徐方齡律師

右當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十七日臺灣板橋地方
法院八十八年度訴字第八三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人強勝鞋業有限公司、乙○○、丙○○應將門牌號碼台北縣永和市○○路七三號地下一樓及八三號地下一樓面積各為五百一十五點五八、四百八十五點一七平方公尺之建物騰空返還予上訴人。
三、被上訴人強勝鞋業有限公司、乙○○、丙○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千零七萬九千四百六十七元，及自民國八十八年五月一日至返還前開建物之日止，按月以一十八萬六千六百二十一元計算之損害金。
四、上訴人願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人確與訴外人林鎰清、許朝平合夥興建「南宏貴族」，而許朝平證稱登記其名下作保障之房子已由出售，以償還貸款，則合夥人已有人自行處分分得之財產，至少就該部分已為合夥財產之分析。
二、被上訴人雖稱林鎰清係於八十一、二年間為工程款向其週轉，但關於週轉利息，丙○○則謂無利息，乙○○則稱有利息，二者互相矛盾。
另借貸資金如何交付，租金為以五百萬元計算之孳息若干？未據其陳明。
三、合夥之存續期間過長，不能待至解散期間，則此種合夥，每屆年度既終，亦應辦理決算及分配損益。
另已分配確定之合夥利益為合夥人各自享有之權利，非屬全體公同共有財產之範圍。
故登記於各合夥人名下之不動產，各合夥人已各自處分，顯然當初變更起造人名義為各合夥人時，即為合夥利益之分配。
四、林鎰清以系爭Ａ棟五戶房屋向丙○○抵押借款而簽訂系爭租約，故伊主觀上認定自已為系爭建物占有人而非占有輔助人，故一併列為被上訴人。
參、證據：除援用原審提出者外，補提建築執照、使用執照、筆錄、建物謄本、土地地價表（以上均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴及假執行之聲請。
二、願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、按「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」
民法第六百七十六條定有明文，故許朝平雖出售登記其名下之合夥房子以償還貸款，不能推定合夥事業已完成決算而作利潤之分配。
二、貸款利息部分，借一百萬元一分利息，兩個月內扣二萬元而貸予九十八萬元，但兩個月後林鎰清又要求換票延期，事實上貸方並未收到利息，以及有部分利息支票均遭退票不兌，所以丙○○供證未收到利息原因，但並不影響借、貸雙方借貸之真正無礙。
參、證據：除援用原審提出者外，補提土地登記謄本（以上均影本）為證。

理 由
一、本件上訴人起訴主張系爭建物屬「南宏貴族」社區之房屋，係上訴人所有，詎被上訴人三人竟於八十三年七月一日起，擅自占用系爭建物，核屬無權占有，依民法第七百六十七條規定請求被上訴人將系爭建物騰空返還予上訴人。
且本件被上訴人無權占用系爭建物，業已構成侵權行為，已造成上訴人相當於租金之損害，爰依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償上訴人如聲明第二項所示等語。
二、被上訴人則以系爭建物乃屬南宏貴族社區工地一部分，為上訴人及訴外人林鎰清、地主許朝平等人合夥合建，上開工地興建期間，因合夥業務執行人林鎰清向被上訴人借款以籌措工程款，而與被上訴人簽訂系爭租賃契約，上訴人亦知情。
其三人合夥關係於「南宏貴族」完工後未正式核算對帳，釐清各項款項之收支情形及利潤之分配，是系爭房屋雖暫登記在上訴人名下，仍屬合夥財產，而林鎰清為執行合夥業務之代表，出面出租系爭房屋予被上訴人乙○○，對於同為合夥人之一之上訴人自應發生效力。
被上訴人既係因合法租賃而占有使用租賃物，自非無權占有等語資為抗辯。
三、查系爭建物之登記所有權人為上訴人，業據上訴人提出系爭建物謄本在卷可稽，是上訴人此部分主張堪信為真實。
惟兩造爭執系爭建物是否猶屬合夥財產，及林鎰清是否有權代表合夥事務出租予被上訴人。經查：
(一)按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資、勞務出資、抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。
且於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有；
又執行業務之合夥人，對外所為營業上之法律行為，其效力直接及於合夥人全體；
執行合夥事務之合夥人，在其權限內以本人名義代表合夥與他人訂立租賃房屋契約，其租賃權應屬於合夥，而不屬於該執行合夥之合夥人（最高法院六十四年台上字第一九二三號、十八年上字第九五九號、三十七年上字第六九八七號判例要旨參照)。
(二)查系爭建物確為上訴人、證人林鎰清、與訴外人許朝平合夥共同出資興建「南宏貴族」房屋，此據兩造所不爭執，而上訴人曾因合夥財產之出資及盈收款項，告訴證人林鎰清業務侵占，此有本院八十五年度上訴字第三九七四號刑事判決影本乙份附卷可憑（見原審卷第七十一頁）；
而林鎰清向銀行辦理融資貸款，故依土地法第三十四條之一規定以買賣為原因，將土地信託登記方式登記在上訴人名下，以為起造人名義申領建築執照（見同上卷第七十四頁），而證人即地主林勸、張貴德證稱與伊等訂立合建契約者係林鎰清，訂約時不知悉尚有其他合夥人（見同上卷第七十五頁），上訴人亦不否認與林鎰清及許朝平合夥投資（見同上卷第七十六頁），則系爭不動產為合夥財產應屬可採，且林鎰清屬合夥事務之執行人已足認定。
且上訴人亦不否認合夥財產尚未清算（見同上卷第一五六頁及本院卷第二九八頁），僅辯稱合夥之存續期間過長，不能待至解散期間，則此種合夥，每屆年度既終，亦應辦理決算及分配損益，故登記在合夥人名下之財產即為分配損益為合夥人所有。
惟按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。
民法第六百七十六條第一項定有明文。
惟若未於屆事務年度終為之，亦僅得請求之。
上訴人並未證明合夥屆事務年度終了時曾為分配損益，則自不得逕認登記各人名義下之不動產即係為分配利益。
(三)上訴人又稱另已「分配確定」之合夥利益為合夥人各自享有之權利，非屬全體公同共有財產之範圍。
故登記於各合夥人名下之不動產，各合夥人已各自處分，顯然當初變更起造人名義為各合夥人時，即為合夥利益之分配。
惟查上訴人之妻陳張麗娟亦無投資並非合夥人亦分配到房子（即登記所有權人），而林鎰清妻弟游秀昌，也為起造人名義有分配到房，林鎰清之妻游秀米也有分配到房子，其等亦無投資，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第一四一頁），足證因「合夥」團體不得登記為起造人名義，故分別登記合夥人或親屬朋友名義，尚非登記其等名下之房屋即為其等所有。
故所稱登記各人名義下之不動產即係為分配確定之利益云云，尚無可採。
再者其雖稱上訴人夫婦分得Ａ棟十一戶，Ｂ棟五戶，許朝平分Ｂ棟一戶，上訴人及妻分得Ａ棟二戶，Ｂ棟八戶，而林鎰清分得之房屋分別設定抵押權予丙○○、蘇振豐，提供予張茂夫向銀行貸款，或陸續出售，許朝平出售償還個人貸款，而上訴人夫婦因曾向華南銀行辦理建築融資約二億元，故分得之房屋亦出售償還欠款，故分配各合夥人名下不動產幾已處理完畢，故應為各人已得之分配利益。
惟查上訴人並未證明其投資款項或勞務，及扣除債務（亦未舉證合夥債務已清償否) 後應獲得之利益比例，與上開房屋比例是否相當，逕認該等房屋即為其分配利益尚非可採，況該等出售或為「合夥事務」之處理，如林鎰清因蓋合夥房屋向被上訴人借款 (見原審卷第九十二頁)，而出售房屋收入本為合夥財產(見原審卷第七十七頁)，上訴人出售房屋亦係清償建築融資（見本院卷第一五一頁，原審卷第七十六頁），而許朝平出售名下財產，如非符合處分個人財產，亦應視為合夥財產，而於事後結算分配損益，故所稱各合夥人處分各名下財產，即係已分配損益，尚非可採。
(四)是系爭建物為上訴人、林鎰清、許朝平三人合夥興建之「南宏貴族」工地房屋之一，且其等合夥關係於「南宏貴族」完工後未正式核算對帳，釐清各項款項之收支情形及利潤之分配，已如前述，堪認系爭建物雖登記為上訴人名下，仍屬合夥財產。
(五)林鎰清為合夥事業業務執行人，已如前述，且係代表合夥事業出租系爭建物予被上訴人乙○○，亦據其到庭證稱係因蓋屋而向被上訴人乙○○借錢，被上訴人乙○○告知有需用地下室，故以借款五百萬元抵付租金，上訴人早就知道．．，簽約時他不在場但他知道（見原審卷第九十二頁）等語，並有租賃契約附卷可按（見原審卷第五十九頁) ，而被上訴人夫妻陸續貸款予林鎰清以支應工程之需，有票據多紙及匯款三百萬元單據附卷可按（見本院卷第一○○頁、一０五頁），並有民事判決應返還二百萬元可按（見同上卷一０八頁) 。
則林鎰清之證言應可信為真實。
另上訴人主張被上訴人丙○○稱借款無利息，而乙○○稱有利息，二者顯有矛盾，惟查伊係稱貸款利息部分如借一百萬元一分利息，兩個月內扣二萬元而貸予九十八萬元，但兩個月後林鎰清又要求換票延期，事實上貸方並未收到利息，以及有部分利息支票均遭退票不兌，所以稱未收到利息等語，亦與常情無違，故尚非不可採信，尚非租約不實。
則依前揭判例系爭租賃權應屬於合夥。
對為合夥人之一之上訴人亦應生效。
四、綜上所述，系爭建物既屬合夥所有，上訴人主張為其所有本於所有權請求被上訴人返還系爭建物及賠償損失，洵屬無據，應予駁回。
其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 吳 光 釗
法 官 李 錦 美
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
書記官 明 祖 全
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。