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台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第六一一號
上訴人即附帶被上訴人 久洋營造工程股份有限公司
法定代理人 鄭
訴訟代理人 郭士功律師
複 代理人 方雍仁 住台北市○○○路○段一五二號七樓七
被上訴人即附帶上訴人 誌鵬企業有限公司 設台北市○○○路○段
法定代理人 高
訴訟代理人 林雯澤律師
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十四日臺灣臺北地方
法院八十七年度訴字第七○五號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付新台幣壹佰伍拾陸萬陸仟陸佰叁拾元及遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之起訴及假執行之聲請。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，上訴人願現金或同等面額銀行定期存單為擔保，請准宣告免與假執行。
二、附帶上訴答辯聲明：
㈠請駁回附帶上訴人之上訴。
㈡一、二審及附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
㈢如受不利判決，附帶被上訴人願以現金或同等面額銀行定期存單為擔保，請准宣告免與假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人未依約定完成工作，上訴人自無給付報酬義務：被上訴人迄今均無法提出保固資料，及證人林長遠作證供稱工程均為完工而由馥記建設雇工完成及修補瑕疵可為證明：
㈠縱施工地點之房屋已交屋完畢，住戶皆已進住，亦不足證明被上訴人已施工完畢。
被上訴人施作工程未完工及發生多次瑕疵，經上訴人多次向被上訴人工地主任劉金春催告修繕及完工，被上訴人均相應不理，上訴人為恐遲延交屋日期，唯有自行雇工修繕以利住戶能如期進住，被上訴人反以房屋已交屋、住戶已進住為由主張已完工，誠屬荒謬。
㈡又被上訴人舉一審原證五、六，主張上訴人曾與其共同會算工程款及各筆金額，據以主張業已完工。
惟被上訴人迄未舉出該匯算單據之正本，上訴人否認該影本之真正。
況縱該影本為真正，上訴人曾與被上訴人共同匯算工程款，該計算亦係供作完工後結算工程款參考之用，不足證明被上訴人已完工，果若該計算表為完工後雙方正式結算工程款之結算表，豈會草率至斯，綜上被上訴人並未就業已依約完工為充分之舉證，即請求上訴人給付工程款，於法未合，原審判決未察，率予判決，顯有違誤。
二、本件上訴鈞院所須審理之部分應為：⒈大柱支數：新台幣壹拾捌萬肆仟陸佰捌拾元整（NT$184,680）。
⒉窗台大柱：新台幣壹拾萬柒仟柒佰參拾元（NT$107730）。
⒊雇工修繕費：新台幣壹佰貳拾萬玖仟玖佰元整（NT$1,209,900）。
⒋清潔及垃圾清運費：新台幣貳拾肆萬玖仟元整（NT$249,000）。
三、雇工修繕費用：
被上訴人所承攬之工作所生之瑕疵情形，上訴人已檢附如上證二之照片三十餘張，又台北地方法院八十六年度訴字第三三四四號事件張谷輔法官審理時，曾於民國八十六年十一月二十八日至施工現場勘驗，勘驗結果為「門、樓梯、踢腳板、樓梯扶手木板接縫的地方，顯然接的不是很好，扶手的車軸與地板空隙有些過大，扶梯上油漆不均勻，有些扶梯上有龜裂現象，扶梯並不鞏固，有搖晃現象」，亦確認有瑕疵。
上訴人並多次通知被上訴人應予修繕，此有上證三備忘錄、上證四上訴人所發之傳真為證，上證三備忘錄上之簽名，更經被上訴人工地主任劉金春出庭證稱簽名之真正，足證明上訴人已依民法第四百九十三條第一項規定請求修補而未獲被上訴人修繕。
上訴人另行雇工自行修補，其工作天數及費用如一審被證六所示，上訴人確已支付，依民法第四百九十三條第二項規定，自得向被上訴人請求償還，並自工程款中予以抵銷。
四、被上訴人未完工之修補及垃圾清運以及工程瑕疵部分，致上訴人遭第三人馥記建設雇工完成，而向上訴人扣款，致上訴人之損失，上訴人亦得主張抵銷：㈠本件一審和解時，上訴人已支付新台幣壹百零參萬柒仟貳佰玖拾參元。
另就被上訴人施工之瑕疵部分及未依契約本旨履行而由第三人馥記公司代為僱工修繕而向上訴人扣款金額計算為新台幣壹佰貳拾萬玖仟玖佰元，及清潔運棄費用總計新台幣貳拾肆萬玖仟元，此亦有證人馥記公司前任監工林長遠先生出庭作證，總計應扣款金額計為新台幣貳佰肆拾玖萬陸仟壹佰玖拾參元，上訴人爰依法主張抵銷，總計均已超過上訴人依法得為請求，上訴人無庸再為任何給付，原判決應以廢棄並駁回被上訴人一審及二審附帶上訴之請求。
㈡又被上訴人當庭亦不爭執每戶短少施作零點一七米，總計七十二戶，金額23256元。
是以上訴人主張抵銷金額及上訴人不爭執金額合計0000000元，上訴人均無庸另行給付，原判決應予廢棄。
五、上訴人就本件工程款新台幣貳佰零玖萬伍仟玖佰陸拾玖元及追加款新台幣貳拾參萬捌仟捌佰元不爭執。
六、就『窗前大柱』及所謂大柱支數部分：
㈠兩造並未有「窗台大柱」及「大柱支數」名稱記載於契約內，更未有如被上訴人之附帶上訴狀內所言，專就大柱支數係以「高度米」為計價標準，上訴人否認有此約定，被上訴人就此部分為有利請求自應負舉證責任。
況且依合約書內記載均以 M為計價標準，果若如被訴人誌鵬公司所言，其他扶手之木製工程採「橫向」長度為計算，然大柱部份則以高度為計算，則何以就此特別不同計價方式及標準未見於上證一之一及上證一之二書面契約中為特別記載及約定，尤以依合約書內除單位為「M」外，暨連「旋轉梯」「順彎轉型」等「數量」已為合意約定，足見雙方並未有就所謂「大柱支數」「窗台大柱」為獨立另行計價之約定，被上訴人自創前開名詞後再自行巧立名目擬以高度計算再另行主張請求，此不僅為目今國內承攬商灌水、浮報常見手段，亦為變相要求追加款手法。
㈡依雙方契約約定，被上訴人亦已就工程數量及單價為約定，而被上訴人就附件所示之扶梯樣式除其所自稱之大柱支數外，其他木做扶梯部分，均自認以橫向長度計算，則依契約內容並未就其他扶梯部分有特別以高度計算之約定，足見雙方約定確以橫向長度為計算。
被上訴人於訂約時未特別為約定，事後再虛捏主張，不足採信，且並未舉證雙方於訂約時有就窗台大柱及大柱支數為如何之特別計價，是以被上訴人請求主張施作有六百四十八支大柱支數，而每支另以高度一米計價，計算每支單價壹仟玖佰元，毫無根據。
㈢大柱支數每支直徑零點一五米（既依契約約定以扶梯長度計算其公尺數），及六百四十八支亦均為被上訴人之法定代理人高慶山於向上訴人之處長林鐵夫先生請款時自行主張六百四十八支，上訴人亦為否認，且上訴人不應給付，蓋此各支數之直徑長度為零點一五米亦已涵蓋於上訴人自認之工程款內。
原審判決被上訴人應給付壹拾捌萬肆仟陸佰捌拾元（計算方式：648支×0.15米×1900元＝184680元），顯有錯誤。
㈣上訴人否認有追加款之約定且未經驗收，被上訴人誌鵬公司應舉證追加款之工程內容為何、及有何合意之證明。
依兩造合約定（見上證一之一、一之二），就上證一之一之承攬條款約定「本工程發包總價，除記明以總價計算者外，均應按竣工後按驗收之實做數量．．．」及「本工程凡有未經明示處．．．承攬人應隨時詢問．．．不得．．．申請加價」。
因此，本件既已約定施作數量，而被上訴既主張有「追加」工程，此對已有利之事實自應舉證，且應證明所「追加」之工程內容為何，而上訴人有為合意，始得據為請求。
七、本件被上訴人工程款請求已罹於時效，上訴人不同意給付應予駁回：㈠被上訴人初於八十六年九月十一日起訴請求，但嗣兩造於八十六年十一月二十八日訴訟和解製作和解筆錄，足見雙方紛爭已依訴訟上和解互相讓步而終結，依民法第七百三十七條規定「和解有使當事人所拋棄之權利消減及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」因此，被上訴人另行再就同一事實就原起訴嗣已因和解拋棄權利，重為主張，自屬不合，應予駁回。
㈡被上訴人除於前次庭詢當庭自認於八十五年五月完工，且於一審準備書狀第二段亦主張於八十五年五月完工，依民法第一百三十七條七款「．．．承攬人之報酬．．．」請求權因二年間不行使而消減，被上訴人本件係以同一事實復於八十七年十二月二十八日起訴，依前述完工時日起算，時效亦已逾二年，請求權顯罹於時效而消減，又我國採時效不完成制度，而未採時效進行停止制度，因此，被上訴人就本件之請求亦已罹於時效應予駁回。
參、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人林長遠、林鐵夫及調台北地院八十六年度訴字第三三四四號卷為証。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
一、答辯聲明：
㈠請准駁回上訴人之上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於附帶上訴上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分附帶上訴被上訴人應給付附帶上訴上訴人新台幣壹佰零肆萬陸仟伍佰貳拾元整及自原審起訴狀繕本送達附帶上訴被上訴人之翌日起算至清償日止按年息百分五計算之利息。
㈢本件請准附帶上訴上訴人供擔保後為假執行。
㈣第一、二審訴訟費用均由附帶上訴被上訴人負擔。
貳、陳述：
一、被上訴人就本件工程款有爭執之部分並未拋棄權利，且其請求權並未罹於時效而消滅：㈠本件工程業於八十五年五月完工，總工程款為新台幣一千三百六十七萬一千七百五十三元，被上訴人前已向上訴人請款一千一百五十七萬五千七百八十四元，未請工程款為二百零九萬五千九百六十九元。
被上訴人於八十六年九月十一日就本件工程向台灣台北地方法院起訴請求工程款三百五十八萬七千六百六十二元（包括本件未請工程款二百零九萬五千九百六十九元、追加款二十三萬八千八百三十三元、大柱支數一百一十一萬三千二百一十元及窗台大柱十三萬九千六百五十元），嗣經兩造於八十六年十一月二十八日就無爭執之一百零三萬七千二百九十三元先行和解，被上訴人並於該案表示「其餘部份另行起訴請求給付工程款」，是故，被上訴人並未就本工程款有爭執之二百五十五萬零三百六十九元部份拋棄權利。
㈡嗣後，被上訴人並於八十七年二月二十日就其餘有爭執之二百五十五萬零三百六十九元部份提起訴訟，足証被上訴人並未就有爭執之款項放棄其權利，上訴人所稱「被上訴人就已和解而拋棄之權利重為主張」云云，洵不足採。
㈢至於八十七年訴字第七○五號案件，因八十七年十月一日起因遲未收受法院之開庭通知，故被上訴人復於八十七年十二月二十八日起訴，況按民事訴訟法第二百五十三條、二百四十九條第一項第七款之規定，縱就同一案件，於訴訟繫屬中更行起訴，法院亦係就後訴裁定駁回，自不影響前訴合法繫屬之效力，至為灼然。
甚且，本件地方法院之判決，亦為前訴之案號，益足徵前訴當時仍為合法繫屬中，是證上訴人所稱「被上訴人於八十五年五月完工，就同一事實復於八十七年十二月二十八日起訴，其時效已逾二年」云云，實為混淆視聽之詞。
二、上訴人稱「窗台大柱」、「直立柱」為被上訴人所自創並非事實：查雙方之會算單中載有「直立柱184,680元」及「107,730元」，並有「大柱」字眼，足證「窗台大柱」、「直立柱」並非被上訴人所獨創，而係由兩造所承認而合意之項目，故上訴人稱「窗台大柱」、「直立柱」為被上訴人所自創並非事實。
三、系爭工程之追加款確有其事：至於追加款部份，上訴人於八十七年八月二十七日答辯㈢狀第五項載明：「綜上第三、第四項所陳，原告之工程款應為‧‧‧包括㈡追加款二十三萬八千八百元」；
又關上訴人於八十八年四月七日答辯㈤狀第八點載明：「被告依原告口述資料，經與原告公司劉金春會同勘驗結果，原告之工程款‧‧‧包括㈡追加工程款『工地指示處理』為二十三萬八千八百元整。」
等語。
在在明證，系爭工程之追加款確有其事，且為被告迭次書狀所親承，上訴人之代理人豈能昧於此節，輕言否認？
四、本件工程業已完工，被上訴人自得依民法第四百九十條第一項規定請求上訴人給付工程款：
㈠按「承攬者，謂當事人一方約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」
民法第四百九十條第一項定有明文，故承攬人完成一定之工作後，即得請求給付報酬。
次按上訴人與被上訴人之承攬合約以觀，前訴合法繫屬並非請求給付工程款之必要條件。
㈡本件工程業於八十五年五月間起陸續完工，並於八十六年六月間就系爭工程價款進行第一次會算，雖兩造就馥記公司扣款部分及少數數額是否含稅猶有爭議，被上訴人並於八十六年八月七日以台北郵局第6007號存證信函告知上訴人：「本工程已於八十五年八月施工完畢且已點交，貴公司同意支付一部分工程款，並開立發票，但又無故退還發票多次，貴公司總計積欠‧‧‧共計新台幣參佰伍拾捌萬柒仟陸佰陸拾貳元」等語；
而上訴人隨後於八十六年八月二十五日所發之台北敦南郵局第四三二九號存證信函，並未就此反駁，更於文中表示：「貴公司‧‧‧該項金額（即三百五十八萬七千六百六十二元）於民國八十六年六月份至工地與本公司蔡振騰、林家慶及林鐵夫三位先生所結算之金額貳佰零玖萬伍仟玖佰捌拾捌元整‧‧‧總工程金額扣除本公司及馥記結算至『八十五年九月』代雇工費用工程款尚餘‧‧‧請貴公司於文到三日內派員前來本公司『結清』工程款，以俾『結案』」等語」等語；
益證系爭工程業已完工驗收，並經兩造會算工程款，否則上訴人何以具文函請被上訴人結清工程款，以利結案？又茍雙方並無結算款項之意，何以會就款項是否含稅進行討論，抑或如何知悉部份款項尚有爭議？
㈢上訴人於台灣台北地方法院八十六年度訴字第三三四四號案件八十六年十一月二十四日答辯（二）狀中親承：「原告（即被上訴人）工程完成，被告（即上訴人）依約報請定作人（即馥記公司）辦理驗收。」
等語，足見被上訴人之工程確已完工。
㈣上訴人於原審八十七年八月三日答辯㈡狀第一點載明：
「依兩造合約驗收完成後，保固期間一年，在期限內之瑕疵，原告仍有責任修繕。」
等語，上訴人既主張被上訴人所承作之工程有瑕疵，應負修繕之責，足證被上訴人之工程業已完工。
㈤綜上所述，在在明證系爭工程早經完工，豈容上訴人之代理人空言否認，甚一再要求被上訴人應提出完工證明云云，更以被上訴人未出具保固切結書而為抗辯，藉詞卸責。
凡此，均足證上訴人一再恣意拒付款項之心態昭然若揭，誠不足採。
五、上訴人主張系爭工程有諸多瑕疵，毫不足採：
㈠蓋上訴人從未能具體指出瑕疵所在；
甚且，上訴人所提出之備忘錄，該備忘錄之日期分別為八十四年九月十四日、八十五年二月九日；
惟於當時系爭工程根本尚未完工，前揭備忘錄充其次不過為工程進行中之「進度通知」；
根本不足為工程瑕疵之證明。
㈡又依上訴人所提出之八十六年十二月十一日備忘錄，該日期為系爭工程完工一年半後所擬具；
且係於八十六年度訴字第三三四四號請求給付工程款等案，於八十六年十一月二十八日和解後所提出，根本不足為系爭工程是否有瑕疵之證明。
再者，該備忘錄內容所載「LM21」誠屬保留戶（即樣品屋），該樣品屋於八十五年間完成，且因供系爭房地銷售、展示之用，是否因參觀人次眾多，所以油漆脫落、樓梯扶手略有裂縫，在所難免。
更況，該戶因上訴人工程結案，拆除儲櫃，致造成踢腳板接頭不良，為上訴人之拆除行為所致，豈能遽此即謂系爭工程有瑕疵云云。
甚且，被上訴人在接獲通知後業已完成修繕，上訴人竟藉詞瑕疵，拒絕付款，此顯非事理之平。
㈢又依上訴人於原審八十七年八月三日答辯（二）狀辯稱其與馥記公司達成初步驗收之日期為八十六年七月二日，而自該日起至被上訴人於八十六年九月十一日起訴前，亦從未通知被上訴人修繕瑕疵（期間僅有八十六年八月二十五日備忘錄，其僅通知代雇工修繕，並非瑕疵修補之通知），是以，上訴人從未通知被上訴人工程瑕疵何在，須為如何之修補，竟自行代雇工修繕，並主張扣除工程款，誠令被上訴人萬難甘服。
㈣退萬步言，茍系爭工地果有瑕疵，何以上訴人迄今未能提出瑕疵之證明，甚或是瑕疵修繕之通知？上訴人未踐行瑕疵修繕通知之義務，反由業主自行雇工修補，顯違常理。
㈤按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」
、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」
，民法第四百九十三條第一項、第二項明載定作人瑕疵通知之義務。
然查本件工程於八十五年五月陸續完工時，縱有瑕疵，上訴人亦從未通知被上訴人進行修繕，是其主張瑕疵並自行雇工修繕，甚依此主張扣款，根本於法無據，亦毫不足採。
六、被上訴人所承攬之工程範圍僅為木工及部份油漆工程，上訴人所提之代雇工證明簽認單上，多項修補內容與被上訴人之工程無關：
㈠被上訴人承攬之工程項目為木門、木作扶手、樓梯踏步踢腳板、二分夾板、廚房天花板及油漆工程，然上訴人所提代雇工修繕明細（上證五）中卻有「扶手批土」、「拋光噴漆」、「粉刷」等多項非屬被上訴人承攬範圍之修補內容，況依上訴人於原審所呈之二戶照片並無法證明其他已交屋之房屋亦須清除廢棄物，故上訴人主張代雇工扣款顯無理由。
㈡且就上訴人於鈞院檢附之上證五「代雇工修繕誌鵬木作工程雇工明細」與「代雇工證明簽認單」進行比對後，二者內容顯有諸多不符之處，實不足為扣款之證明：
⒈上訴人主張雇工修繕共計四○三．五工，以每工三千元計算（呂振興部份以二千八百元計），應扣款一百二十萬九千九百元。
請參如下附表：─────────────────────────── │姓名 │元 / 工 │ 總價 │
────┴──────┴─────────────── │呂振興 │2800元 / 工 │ 2800元 × 3工＝ 8400元 │
────┴──────┴─────────────── │ 國榮 │3000元 / 工 │ 3000元 × 97工 ＝ 291000元 │
────┴──────┴─────────────── │ 雙顧 │3000元 / 工 │ 3000元×168.5工 ＝ 505500元│
────┴──────┴─────────────── │ 毓卿 │3000元 / 工 │ 3000元×135工＝ 405000元 │
│ │ │ 總計： │
│ │ │ 403.5工、 0000000元 │
────┴──────┴───────────────⒉呂振興所修繕之部份，於「代雇工證明簽認單」中並無記載，因此，上訴人就呂振興修繕三工部份，主張扣款八千四百元，並無理由。
又戴國榮及李雙顧修繕之部份，其「代雇工修繕明細」亦與「代雇工證明簽認單」不符，甚且，「雇工修繕明細中竟出現上訴人從未主張之雇工陳丁旺修繕部份，故該「代雇工修繕明細」與「代雇工證明簽認單」實不足為扣款之證明。
茲將二者內容不符處例舉數例如后：
┌─────────────┬─────────────────┐
│修繕項目及位置 │ 出工數 │ 出工日期 │ 修繕包商│
│ ──────────────────┼──── ─┬─────┤
│LM1~LM6門框門扇及 │ │ │ │
│ ──────────────────┴───── ┴─────┤
│扶手裂縫 │ 1工 │ 85.4.24 │ 呂振興 │
│ ──────────────────┴────────────
│線板及踢腳板修補 │ 1工 │ 85.4.25 │ 呂振興 │
│ ──────────────────┴────────────
│ │ 1工 │ 85.4.27 │ 呂振興 │
│ ──────────────────┴────────────
│L5修門片邊 │ 1工 │ 85.5 │ 戴國榮 │
│ ──────────────────┴────────────
│LM3、LM6修理門片邊 │ 2工 │ 85.5 │ 戴國榮 │
│ ──────────────────┴────────────
│LM2、LM7門片邊拋光 │ 2.5工 │ 85.5 │ 戴國榮 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│M8、M6門片邊拋光 │ 3.5工 │ 85.5 │ 戴國榮 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│M11、L10、K12扶手門扇修繕 │ 1工 │ 85.6.25 │ 戴國榮 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│J20室內梯重新粉刷 │ 1工 │ 85.7.7 │ 戴國榮 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│K12、21、6、L15樓梯側收及 │ │ │ │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│扶手修繕 │ 1工 │ 85.9.10 │ 戴國榮 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│J11線板修繕 │ 1工 │ 86.9.10 │ 戴國榮 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│J9扶手固定 │ 0.5工 │ 85.9.4 │ 戴國榮 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│K20扶手修繕 │ 0.5工 │ 85.10.1 │ 戴國榮 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│K10木門線板修繕 │ 1工 │ 85.10.5 │ 戴國榮 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│J7扶手油漆 │ 2工 │ 86.9.21 │ 李雙顧 │
├─────────────┴───────────┴─────┤
│K2扶手拋光 │ 0.5工 │ 85.9.7 │ 陳丁旺 │
└─────────────┴───────────┴─────┘
⒊被上訴人完工後，上訴人並未通知修補瑕疵，業如前敘，而上訴人卻於交屋後，應客戶之要求而敲打地坪、變更大理石地板為磁磚，此有上訴人公司處長林鐵夫於原審八十八年十月十八日筆錄中自承：「該二戶（保留戶）有作局部變更」等語可稽；
且查前開「代雇工證明簽認單」多處載有「配合客戶需求之工程」等語，足證馥記公司並非係因被上訴人之工程有何瑕疵而代雇工「修繕」，而係因配合客戶之特殊要求而雇工施作，因此等變更致被上訴人所做工程發生「事後」之損害而雇工修繕之費用，轉稼被上訴人負擔，實非事理之平，此亦為被上訴人前工地主任劉金春於會算單中就上訴人主張之扣款部份載明「尚有爭議」之原因。
是證，系爭雇工修繕明細除有前述與「代雇工證明簽認單」內容不符之情形外，亦係應客戶要求而施作，該重新施作之費用，自應由上訴人自行負擔。
另有關代雇工清潔扣款乙節，證人林長遠於鈞院八十九年十二月二十六日庭訊時證稱：「不知道（被上訴人公司有無清潔）。」
等語，亦證上訴人之代雇工清潔扣款無理由，而該證人之證言亦不得遽為不利於被上訴人之認定基礎。
綜上，上訴人主張扣除馥記公司代雇工修繕及清潔之費用，誠無理由。
七、附帶上訴部份：
㈠上訴人及附帶上訴人於原審判決就大柱支數（即直立柱）(包含窗台大柱)六百四十八支並無爭議，惟就大柱支數之計價方式有所爭執：
⒈附帶上訴人主張：
應採取工程行規，以「高度米」（即大柱長度）為計算標準，大柱支數每支高度一米，單價一千九百元，故其金額應為一百二十三萬一千二百元。
【計算方式：648支 × 1米 × 1900元/支 ＝ 1,231,200元】⒉附帶被上訴人主張：
應採取「進行米」（即直徑長度）為計算標準，大柱支數每支直徑 0‧15米，單價一千九百元，故其金額應為十八萬四千六百八十元。
【計算方式：648支 × 0‧15米 ×1900元 ＝ 184680元】㈡原審判決略以「被告（即附帶被上訴人）辯稱兩造合約中並無大柱支數之項目及單價，大柱支數之單價已包含在樓梯扶手，每公尺一千九百元，原告（即附帶上訴人）法定代理人高慶山於辦理結算時告知被告（附帶被上訴人）訴訟代理人大柱支數六百四十八支，每支十五公分，實做長度為九十七點二公尺，工程款為十八萬四千六百八十元等語，洵可採取。」
云云，判決附帶被上訴人應給付附帶上訴人十八萬四千六百八十元，亦即採取「進行米」（即直徑長度）為計價方式。
惟依一般工程慣例，因一般大柱所須之工料費、安裝費、油漆費，均較一般樓梯扶手耗費較高，因此，就大柱之計價多係採「高度米」（大柱長度）之計算方式，即以每支每米一千九百元，而就大柱與大柱間之樓梯扶手，始以「進行米」（直徑長度）為計價標準，如此認定，始符業界慣例，並符當事人間之真意。
八、被上訴人就本件工程款有爭執之部分並未拋棄其權利，且其請求權並未罹於時效而消滅，上訴人所為時效抗辯實係混淆視聽之詞；
又本件工程業已完工驗收，被上訴人自得請求上訴人給付工程款；
再者，上訴人未能提出任何工程瑕疵之證明，亦未踐行通知修繕之程序即代雇工修補，其扣款顯與法律規定不符。
另外，原審判決以「進行米」為大柱支數之計價方式，亦違反工程行規。
理 由
一、被上訴人起訴主張兩造間有關工程承攬合約書之糾紛，前於原法院八十六年度訴字第三三四四號給付工程款事件中，雙方對於工程款均有爭執，經兩造就無爭執部分先達成和解，並保留有爭執部分，茲上訴人業已依和解內容給付無爭執部分之工程款一百零三萬七千二百九十三元，被上訴人乃對雙方爭執部分再提起本件訴訟，請求上訴人給付其餘工程款二百五十五萬零三百六十九元（即本件工程款0000000＋追加款238833＋大柱支數款0000000＋窗台大柱款139650－和解支付金額0000000＝0000000），及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息（原審判命上訴人應給付被上訴人一百五十六萬六千六百三十元，被上訴人對於敗訴之九十八萬三千七百三十九元並未提起上訴，惟對於原審就大柱支數駁回一百零四萬六千五百二十元部分，則提起附帶上訴）。
上訴人則以：㈠兩造間並無大柱支數另行計價之約定。
㈡窗前大柱兩造亦無另行計價之約定，且被上訴人亦未施作。
㈢被上訴人得請求者為本件工程款二百零九萬五千九百六十九元、追加款二十三萬八千八百元、大柱支數十八萬四千六百八十元，總計二百五十一萬九千四百四十九元，但尚應扣除兩造會勘丈量扶手每戶相差十七公分，應扣除二萬三千二百五十六元、代雇工清潔及垃圾運棄費用二十四萬九千元、代雇工修繕費用一百二十萬九千九百元，扣除前開三項款項，上訴人應給付被上訴人之一百零三萬七千二百九十三元，上訴人已於另案原法院八十六年訴字第三三四四號給付工程款事件和解時給付被上訴人，被上訴人已無工程款可請求等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張兩造有關工程承攬合約書之糾紛，前於原法院八十六年度訴字第三三四四號給付工程款事件中，雙方均有爭執工程款項，嗣兩造就無爭執部分（一百零三萬七千二百九十三元），先行和解並保留有爭執部分等事實，業據被上訴人提出和解筆錄影本、起訴狀影本各一件為證，並經原審及本院調取台北地方法院八十六年度訴字第三三四四號給付工程款事件卷宗查明屬實，並為上訴人所不爭，堪信為真實。
三、被上訴人否認本件工程業已完工，主張上訴人尚無權請求給付工程款，並主張包括原法院八十六年度訴字第三三四四號給付工程款事件已和解部分，上訴人積欠被上訴人本工程款二百零九萬五千九百六十九元、追加款二十三萬八千八百三十三元、大柱支數一百十一萬三千二百十元、窗台大柱十三萬九千六百五十元，共計三百五十八萬七千六百六十二元，扣除前開事件和解金額一百零三萬七千二百九十三元，上訴人尚應給付被上訴人其餘工程款二百五十五萬零三百六十九元。
上訴人對被上訴人得請求本工程款二百零九萬五千九百六十九元、追加款二十三萬八千八百元、大柱支數之完工數量為六四八支等部分並不爭執（關於追加款部分上訴人雖曾於書狀中加以爭執，但於本院審理中則表示不爭執），但主張應扣除兩造會勘丈量扶手差價二萬三千二百五十六元、代雇工清潔及垃圾運棄費用二十四萬九千元、代雇工修繕費用一百二十萬九千九百元，其餘已依另案和解內容給付，無再給付之義務等語。
被上訴人對於上訴人主張應扣除兩造會勘丈量扶手每戶相差十七公分，共計應扣除二萬三千二百五十六元部分並不爭執，並據上訴人提出會勘丈量扶手記錄影本一件為證。
是本件兩造之主要爭執在於：㈠本件工程是否確已完工？㈡大柱支數及窗台大柱之計價方式係以進行米或高度米為基準？㈢上訴人所主張代僱工清潔費及代僱工修繕費是否應從被上訴人得請求之工程款中扣除？
四、上訴人主張依兩造所訂合約第一、九、十條約定，系爭工程按實作數量辦理計價，且經上訴人公司最後複驗之日起，承攬人應出具保固切結書，是被上訴人應舉証証明實作數量多少？本工程何時完成，何時依契約約定進行複驗，何時出具保固書？且交屋及進住之事實尚不足以証明被上訴人已依債之本旨完成全部工程而得請求報酬，是被上訴人仍應就系爭工程業已完工負舉証責任等語，被上訴人則辯稱：本件工程業於八十五年五月間起陸續完工，並於八十五年十月及八十六年六月間就系爭工程價款進行兩次會算，雖兩造就馥記公司扣款部分及少數數額是否含稅猶有爭議，惟被上訴人已於八十六年八月七日以存証信函告知上訴人積欠工程款之數額，上訴人對於完工並未反駁，且上訴人於八十六年度訴字第三三四四號案件及本件均具狀自承系爭工程業已完工等語。
查兩造曾於八十五年十月及八十六年六月間就系爭工程價款進行會算，有該會算計價單二份附卷可稽（原審卷一第十七、十八頁），而上訴人於八十六年八月七日以台北郵局第6007號存證信函告知上訴人：「本工程已於八十五年八月施工完畢且已點交，：：貴公司總計積欠‧‧‧共計新台幣參佰伍拾捌萬柒仟陸佰陸拾貳元」等語（本院卷一第二四四至二四六頁），而上訴人隨後於八十六年八月二十五日所發之台北敦南郵局第四三二九號存證信函並未就此反駁，更於文中表示：「貴公司‧‧‧該項金額（即三百五十八萬七千六百六十二元）於民國八十六年六月份至工地與本公司蔡振騰、林家慶及林鐵夫三位先生所結算之金額貳佰零玖萬伍仟玖佰捌拾捌元整‧‧‧總工程金額扣除本公司及馥記結算至『八十五年九月』代雇工費用工程款尚餘‧‧‧請貴公司於文到三日內派員前來本公司『結清』工程款，以俾『結案』」等語；
益證系爭工程業已完工驗收，並經兩造會算工程款，否則上訴人何以具文函請被上訴人結清工程款，以利結案？又茍雙方並無結算款項之意，何以會就款項是否含稅進行討論，抑或如何知悉部份款項尚有爭議？況上訴人於八十六年度訴字第三三四四號案件八十六年十一月二十四日答辯㈡狀中親承：「原告（即被上訴人）工程完成，被告（即上訴人）依約報請定作人（即馥記公司）辦理驗收。」
等語（本院卷第二八○至二八三頁），足証系爭工程確已完工，又上訴人於原審八十七年八月三日答辯㈡狀第一點載明：「依兩造合約驗收完成後，保固期間一年，在期限內之瑕疵，原告仍有責任修繕。」
等語（本院卷一第二八四至二八七頁），上訴人既主張被上訴人所承作之工程有瑕疵，應負修繕之責，足證被上訴人之工程業已完工，是上訴人辯稱系爭工程尚未完工，被上訴人尚不得請求給付報酬云云，為無可採。
五、兩造對於大柱支數（包括窗台大柱七十支）之數量為六四八支，並不爭執（本院卷二第四頁），惟兩造對於大柱支數之計價方式則有爭執，上訴人主張應以進行米即每支○．一五米計算，被上訴人則主張應以高度米即每支一米計算，經查兩造於契約內並未有「窗台大柱」及「大柱支數」名稱之記載，更未有如被上訴人所言，專就大柱支數係以「高度米」為計價標準之約定，上訴人否認有此約定，被上訴人就此部分自應負舉證責任，惟被上訴人並未舉證証明兩造於訂約時有就大柱支數有如何之特別計價約定，況依合約書內記載均以Ｍ為計價標準，果若如被上訴人所言，其他扶手之木製工程採橫向長度（即進行米）計算，然大柱部份則以高度（即高度米）計算，則何以就此特別不同計價方式及標準未見於合約書（見上證一之一及上證一之二）中為特別之記載及約定，且查兩造曾於八十五年十月及八十六年六月會算工程款，並製有會算單二紙（本院卷一第二七七至二七九頁），其中第二紙會算單記載：直立柱97.2Ｍ×1900＝184680，雖該會算單未經兩造簽名，亦非兩造同意之最後結算數額，惟從結算單中出現該記載亦足以証明兩造確曾就該大柱支數之數量為六四八支及計算方式以進行米為準有所協議，足証兩造約定應係一律以橫向長度計算，是被上訴人得請求大柱支數之工程款應為十八萬四千六百八十元（648支×0.15米×1900元＝184680元），被上訴人主張每支應以高度一米計價，其得請求之大柱支數工程款為一百二十三萬一千二百元（648支×1米×1900元＝0000000元），顯屬無據，被上訴人就此提起附帶上訴，請求上訴人應再給付被上訴人一百零四萬六千五百二十元（0000000－000000＝0000000），即無理由，應予駁回。
至於窗台大柱部分因已包括於大柱支數之中，故不另計算，併此敘明。
六、上訴人另主張因被上訴人完成之工程有諸多瑕疵，因而請訴外人馥記建設公司修補瑕疵及清運垃圾，共計花費代僱工修繕費一百二十萬九千九百元，及垃圾清運費二十四萬九千元，致上訴人遭馥記建設扣款，上訴人之上開損失亦得主張抵銷等語，經查被上訴人承攬之工作所生之瑕疵情形，業據上訴人於原審及本院檢附照片四十三張為証（見原審卷二第五十至六十一頁，本院卷一第三二至五十頁），又台北地方法院八十六年度訴字第三三四四號事件承辦法官曾於八十六年十一月二十八日至施工現場勘驗，勘驗結果為「門、樓梯、踢腳板、樓梯扶手木板接縫的地方，顯然接的不是很好，扶手的車軸與地板空隙有些過大，扶梯上油漆不均勻，有些扶梯上有龜裂現象，扶梯並不鞏固，有搖晃現象」等語，証人即馥記建設工地主任林長遠亦於本院到庭証稱：「誌鵬是做的不好，我們才去瑕疵修補，踢腳板、扶手都做不好。」
「一個工人二千八百元至三千元，有四個工人在做，四個工人做了一百二十萬元」（本院卷一第二二○頁）。
「這本劃黃色、粉紅色部分（即代僱工扣款簽認卡總彙，見外放証物）是我們施作的，黃色部分是我們修繕，粉紅色部分是我們清潔的」「劃黃色部分都是木作部分」（本院卷二第四十、四一頁），証人即上訴人之施工處長林鐵夫亦証稱：「修繕有爭議的部分都沒有算」（本院卷二第十頁）「線都是我劃的」「修繕費有一百多萬元」「彙算表是劉金春口述資料給我，我寫的」等語（本院卷二第四四頁），顯見被上訴人施工確有瑕疵，而經上訴人代僱工修繕。
至於垃圾清運部分，業據上訴人於原審提出照片十紙為証（原審卷二第三四至三六頁），証人林長遠到庭証稱：「垃圾上訴人有僱工清運」，「真的有七十二戶」（本院卷一第二二○頁），「大部分是修繕的清潔費」（本院卷二第四三頁）証人林鐵夫亦到庭証稱：「清潔費是花了很多錢，每日兩工，一工一千六百元，運廢棄物是三戶一車，一車一千四百元」「垃圾很多，每日兩工算是少的」（本院卷二第七、十頁）「我們久洋代扣款，八十三年九月到八十四年五月我們代僱工清理」等語（本院卷二第四三頁），足証上訴人確有代僱工清理修繕工程之廢棄物（至於修繕前之垃圾原則上由被上訴人清理，偶而由上訴人代為清理時，其清潔費亦已由工程款中扣除，詳見原審卷一第五九、七四、七八、八十頁）。
七、被上訴人雖辯稱：上訴人所提代雇工修繕明細（上證五）中有「扶手批土」、「拋光噴漆」、「粉刷」等多項非屬被上訴人承攬範圍之修補內容，況依上訴人於原審所呈之二戶照片並無法證明其他已交屋之房屋亦須清除廢棄物，又呂振興所修繕之部份，於「代雇工證明簽認單」中並無記載，因此上訴人就呂振興修繕三工部份，主張扣款八千四百元，並無理由。
又戴國榮及李雙顧修繕之部份，其「代雇工修繕明細」亦與「代雇工證明簽認單」不符，甚且，「雇工修繕明細中竟出現上訴人從未主張之雇工陳丁旺修繕部份，故該「代雇工修繕明細」與「代雇工證明簽認單」實不足為扣款之證明，上訴人主張代雇工扣款顯無理由等語，惟查被上訴人所承攬之範圍固不包括「扶手批土」等項目，但因被上訴人施工有瑕疵，其修補之範圍自不限於原承攬工程之範圍，又清除廢棄物並不限於未交屋之兩戶，業據証人林長遠、林鐵夫到庭証述無訛，又呂振興修繕三工部分，有點工日報表三紙可証（本院卷一第一二五至一二七頁），陳丁旺○．五工部分，代雇工修繕明細及代雇工證明簽認單均有記載（本院卷一第六三及一一六頁），至於戴國榮及李雙顧修繕部份，雖「代雇工修繕明細」與「代雇工證明簽認單」有部分不符，惟查該兩份文件係上訴人分開製作，無法完全相符，事所難免，且上訴人僅就較無爭議之部分請求，有爭議部分並未請求，亦據証人林長遠、林鐵夫証實，是被上訴人所辯均無足採，堪認上訴人主張其代僱工修繕及清潔為可採。
八、復查上訴人曾經多次通知被上訴人工程確有瑕疵應予修繕，此有上訴人提出之備忘錄四紙為証（原審卷一第二二三至二二六頁，本院卷一第二○八至二一一頁），八十六年十二月十一日備忘錄上之簽名，更經被上訴人工地主任劉金春出庭證稱簽名之真正，被上訴人雖辯稱：該四紙備忘錄之日期，前二紙在工程尚未完工之前，該備忘錄充其量不過為工程進行中之進度通知而已，後二紙備忘錄則在完工一年之後，其僅通知代僱工修繕，並非瑕疵修補之通知，是以上訴人從未通知被上訴人修補瑕疵，竟自行代僱工修繕，自不得主張扣除工程款等語，惟查被上訴人承包系爭木作工程，係於八十四年九月至八十五年五月間陸續完工，並非所有工程一次完工，則上訴人於各項工程次第完工時以備忘錄通知被上訴人修補瑕疵，並於被上訴人未為修繕時代為僱工修繕，並無不合，被上訴人辯稱上訴人未曾通知其修補瑕疵云云，即無可採，足證上訴人已依民法第四百九十三條第一項規定請求修補而未獲被上訴人修繕，上訴人另行雇工自行修補，其工作天數及費用如上証五號（本院卷第五三至一三九頁）及被証七號（原審卷一第二一一頁）所示，上訴人確已支付，依民法第四百九十三條第二項規定，自得向被上訴人請求償還，並自工程款中予以抵銷，是上訴人得主張抵銷之金額為代僱工修繕費一百二十萬九千九百元，代僱工清潔費二十四萬九千元，合計一百四十五萬八千九百元。
九、綜上所述，上訴人尚積欠被上訴人本工程款二百零九萬五千九百六十九元、追加款二十三萬八千八百元、大柱支數十八萬四千六百八十元，共計二百五十一萬九千四百四十九元，扣除兩造會勘丈量扶手短少差額二萬三千二百五十六元，並扣除上訴人代僱工修繕費一百二十萬九千九百元，代僱工清潔費二十四萬九千元，及上訴人已給付之台北地院八十六年度訴字第三三四四號給付工程款事件和解之一百零三萬七千二百九十三元，則上訴人已無庸再為任何給付。
從而被上訴人依承攬契約請求上訴人給付二百五十五萬零三百六十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
原審判命被上訴人應給付上訴人一百五十六萬六千六百三十元，並為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
又被上訴人附帶上訴為無理由，應予駁回。
十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨
法 官 林 樹 埔
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
書記官 林 初 枝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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