臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,942,20010206,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第九四二號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 黃陽壽律師
複 代理人 吳雨學律師
被上訴人 甲○○○ 住台北市○○○路○段二四一號三樓
訴訟代理人 李建民律師
林憲銘 住台北市○○○路○段二四一號三樓

右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十九年八月一日臺灣
板橋地方法院八十八年度訴字第二二三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠本件被上訴人原所有坐落台北縣新莊市○○○段五二七之一地號（重測前地號），確已出具土地使用權同意書，並依合建契約之約定 (縱設被上訴人主張祇有合建之事實而無合建契約書之訂立以論，亦無礙被上訴人等與建商間既有口頭合建契約關係之成立) ，提供予建商作為合建基地之一部分，祇不過被上訴人將上開該五二七之一地號違法分割為建物本身所占之地面以及所應留設之法定空地二筆地號而已，要不影響依法所應保留之空地，仍屬現上訴人所有地上房屋所使用建築基地之一部分。
㈡被上訴人主張伊依合建契約除取得合建分得房屋外，並單獨取得坐落台北縣新莊市○○段四○八地號（重測後地號，以下簡稱系爭土地) 之獨立產權云云，惟未提及使用權之歸屬，即假論其真意係包含土地單獨使用權以言，則亦顯與起冊人名冊所約定系爭土地之使用權係歸屬於建商者完全不符。
㈢被上訴人與建商既已合意由被上訴人分配管領其中某幾戶合建房屋之基地部分，而上開該五二七之一地號之使用基地部分則交由其他合建房屋買受人或其後手即上訴人管領占有，按諸最高法院所持之見解，應認被上訴人與建商間之合建契約既尚未合法解除，且被上訴人所出具之土地使用權同意書亦未經有效撤銷，則上訴人及其前手係依迄今仍繼續有效之合建契約之約定受交付而合法使用系爭法定保留空地，自難謂為無權占有。
且上訴人於系爭法定空地上是否有依規定使用，乃屬別一問題，亦無礙上訴人已然享有既存民事實體法上正當占有權源之繼續存在。
㈣被上訴人顯係誤解主物應指建商所分得之房屋主要結構本身所占之基地，而從權利係指該同宗建築基地其中所留設法定保留空地之使用權而言，本屬同一人所享有。
㈤上訴人之使用系爭法定保留空地，絕非無權占有，上訴人及其前手既始終以行使基地使用權之意思，占有系爭建築基地迄今，已歷數十載，依民法第七七二條準用第七六八條規定，亦已時效取得系爭土地使用權。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上證十號、上證十一號、上證十三號及上證十四號等文件均無載明上訴人得搭蓋違建設攤營業或出租攤位。
㈡況合壹公司與上訴人前手胡江秀英房地買賣契約早已履行過戶完畢，其買賣範圍只限於坐落台北縣新莊市○○段四○七地號土地持分四分之一及其上門牌號碼新莊市○○街六十號房地，並不包括系爭四○八地號土地，上訴人空言主張其前手買賣範圍包括四○八地號土地，但未舉證以實，要無足採。
㈢合壹公司於六十七年八月十四日將系爭六十七年使字第一六一二號法定空地留設之停車位連同基地分割移轉過戶交付予被上訴人，完全依照六十五年一月八日修正之建築法第十一條及土地法規定辦理分割移轉，被上訴人悉無違法分割建築基地。
㈣上證十號起造人名冊僅記載被上訴人為Ｕ12、Ｕ13、Ｕ12a、Ｕ13a起造人外，並未言明土地分割情形，抑未約定上訴人可於分割後之系爭四○八地號土地上搭蓋違章設攤營業或出租攤位，至土地之分割主管機關為地政機關，建照或使照並未規定土地如何分割，上訴人及其前手只是購買上述四○七地號土地持分四分之一及其上新莊市○○街六十號房地，並由上訴人及其前手辦妥所有權登記，而系爭四○八地號土地所有權則歸被上訴人單獨取得，各自登記清楚，絕無瓜葛。
㈤系爭四○八地號土地早已於六十七年八月十四日已由被上訴人單獨取得所有，合壹公司出售新莊市○○街六十號房地予上訴人前手時，合壹公司並非系爭四○八地號土地所有人，系爭土地自非買賣契約效力所及，被上訴人所有系爭四○八地號土地更無民法第六十八條所謂從物或上訴人所謂從權利之適用至明。
㈥上訴人先於八十九年一月五日主張依買賣契約關係本於所有權之意思占有使用系爭土地；
復於八十九年五月三日先主張依繼續有效之合建契約受交付之意思而占有使用系爭土地，同日又改稱依不定期租賃關係之意思占有使用系爭土地；
再於八十九年十月十二日主張依主物與從物關係之意思占有使用系爭土地，究意上訴人基於何種法律關係之意思占有使用系爭土地，前後主張迵異，上訴人復未舉證究竟何時開始依各該法律關係之意思占有使用系爭土地，此攸關時效取得起算點，任意主張所謂依時效取得土地使用權，顯無理由。

理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其為系爭四○八地號土地之所有權人，詎上訴人無權占有系爭土地，於如原判決附圖編號Ａ○○１所示部分，面積零點零零貳捌零伍公頃，搭蓋鋼架雨遮，並於雨遮下設置攤位使用，於如原判決附圖編號Ａ○○２所示部分，面積零點零零參肆肆玖公頃，搭建違章建築物占有居住，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人應將系爭土地上如原判決附圖編號Ａ○○１所示之鋼架雨遮，及編號Ａ○○２所示之建築物拆除，並將該部分土地返還被上訴人等語。
二、上訴人則以：系爭土地上如原判決附圖編號Ａ○○１所示之鋼架雨遮，及編號Ａ○○２所示之增建物均係其向前手買受台北縣新莊市○○街六十號房地時，即已存在，且為其買受之範圍，又上開鋼架雨遮下所設之二個攤位，只有一個係其所有及使用，為活動式，後面一個則非其所有，亦非其出租他人使用。
而系爭土地為一具公用地役關係之道路用地，被上訴人所有權已受限制，不能自由收益、使用，縱系爭土地為他人占用，被上訴人亦無損害可言，且在上開關係消滅前，亦無法再依所有權人地位行使權利排除侵害，且系爭土地原為上訴人房屋之法定空地，而建商在聲請建築執照時規劃為停車位，該法定空地應屬上訴人所有，被上訴人係為避免繳納土地增值稅，而未將所有權移轉給上訴人，故被上訴人不能以其具有所有權而主張拆屋還地，再上訴人房屋基地之原地主，即被上訴人等人，於六十四、五年間提供包含系爭四○八地號和其他地主之土地與建商合一建設公司間簽訂合建契約，被上訴人並出具土地使用同意書，同意建商在其所有土地上興建房屋，並以之為日後各房屋基地使用，是本件系爭土地既為被上訴人提供建商作為合建基地之一部分，只不過其為上訴人所有房屋坐落建築基地其中之法定保留空地而已，應認被上訴人與建商間之合建契約既尚未合法解除，且被上訴人所出具之土地使用權同意書亦未經有效撤銷，則上訴人係依迄今仍繼續有效之合建契約之約定受交付而合法使用系爭土地，自難謂為無權占有。
被上訴人既已依合建契約取得分配之房屋為其代價，顯然本件建商及房屋買受人等係依合建契約及第三人利益約款使用系爭土地，並非無償使用，已成立類似不定期限之租地契約關係，是上訴人輾轉受讓系爭土地，被上訴人自應繼受此一不定期限之租賃關係，而不得主張上訴人係無權占有，縱被上訴人之物上請求權存在，惟其本件權利之行使，自己所得利益無多，而上訴人與國家社會所受之損失甚大，已不得謂非以損害他人為主要目的，要屬權利濫用及有違誠信原則，並侵害上訴人之既得權益云云，資為抗辯。
三、查系爭第四○八地號土地係登記為被上訴人所有，其上如原判決附圖編號Ａ○○１所示，面積零點零零貳捌零伍公頃，搭有鋼架雨遮，並於雨遮下設置兩活動式攤位，及如原判決附圖編號Ａ○○２所示面積零點零零參肆肆玖公頃，建有違章建物，並由上訴人占有使用中之事實，業據被上訴人提出系爭土地登記簿謄本為證，並經原審於八十八年三月六日至現場勘驗無誤，且經囑託台北縣新莊地政事務所測量，並製有勘驗筆錄、複丈成果圖附卷可按。
上訴人對上情亦不爭執，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
四、次查被上訴人前於六十四年六月間提供其所有坐落新莊市○○○段五二七之一、五三五之七、五四三之一及五四九之五地號四筆土地，以及其他地主所提供共七筆土地與合一建設公司成立合建契約，並同意由合壹建設公司等七人為房屋起造人，在上開土地上興建集合式住宅之事實，業經本院向台北縣政府建設局調閱六十六莊建字第二六○一號建造執照卷 (見該建造執照卷第九十四頁)，查明確有被上訴人所出具之「土地使權同意書」載明：茲有合壹建設股份有限公司李銀墻等七人，擬在本人等所有下列五二七之一地號.... 土地建築四層、ＲＣ造建築物，業經本人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」可資證明，自堪信為真。
五、又系爭土地係自前開重測前新莊市○○○段五二七之一地號等被上訴人所有提供合建之土地分割而來之事實，亦為被上訴人所不爭執。
該被上訴人於提供其所有之原五二七之一地號土地與建商合作建屋，先後領得建造執照及使用執照後，始將其所有該五二七之一地號土地分割為建物主要結構本身所占建築基地其中之五二七之三十五地號，以及建築物本身所使用之建築基地其中所應留設之法定空地即五二七之三十三地號二部分，此由卷附台北縣政府八十九年六月三日八九北府工施字第一九四一六一號函指出：「.... 查座落新莊市○○段四○八地號重測前為新莊市○○○段五二七之三十三地號，而同段五二七之三十三地號係分割自同段五二七之七地號，又同段五二七之七地號係分割自五二七之一地號。
故本案座落新莊市○○段四○八地號在本府工務局核發六七使用第一六一二號使用執照內法定空地所劃設之停車空間範圍.... 」自明，並有本院向台北縣政府建設局函調之六五莊建字第二六○一號建築執照與六七使字第一六一二號使用執照申請案卷中編號為４│之壹層平面圖附卷可稽，足見上訴人現有門牌新莊市○○街
六十號之房屋，當時設計面臨成德街之兩個大門即面對系爭四○八地號法定空地。
而按建築法第十一條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地.... 應留設之法定空地，非依規定不得分割.... 」之規定，可知建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，其與建築物本身所占之地面關係密切 (參內政部七十二年九月二十七日台內地字第一七七一四○號函) ，且法定空地為建築房屋依法所應保留之空地，即使已單獨分割為一筆並已供公眾通行使用，仍屬建築基地之一部分 (參內政部七十二年十二月二十八日台內地字第二○二八○二號函) 。
是上訴人所有建物本身所占基地之上述四○七地號及其法定保留空地 (即系爭四○八地號土地)，均屬被上訴人所提供作為合建之建築基地即分割前五二七之一地號土地之一部分，且系爭土地既上訴人所有房屋坐落基地之法定保留空地，即使已單獨分割，仍屬基地之一部分 (參上揭內政部七十二年十二月二十八日台內地字第二○二八○二號函) ，則被上訴人與建商之合建契約既至今尚未經合法解除，且被上訴人所出具之土地使用同意書亦未經有效撤銷前，上訴人使用系爭建築基地之法定保留空地，自難謂為無權占有。
六、被上訴人與建商既已合意由被上訴人分配管領其中某幾戶合建房屋之基地部分，而該五二七之一地號之使用基地部分則交由其他合建房屋買受人或其後手即上訴人管領占有，即應認被上訴人與建商間之合建契約既尚未合法解除，且被上訴人所出具之土地使用權同意書亦未經有效撤銷，則上訴人及其前手係依迄今仍繼續有效之合建契約法律關係受交付而合法使用系爭法定保留空地，自應推斷土地所有人即被上訴人默許建商或其買受人繼續使用該基地，是被上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使已受限制，自不許上訴人擅自將系爭土地收回。
是上訴人輾轉受讓系爭土地，被上訴人自應仍受此一約定之限制，而不得主張上訴人係無權占有。
七、況本件被上訴人將其所有五二七之一地號土地提供與建商合作建屋，並於出具土地使用權同意書之同時，即已知建商建屋之目的在於出售第三人，是於房屋建築完成後，建商將其分得之其中U18房屋連同基地 (包括應留設之法定空地即系爭四○八地號土地) 出賣予其受讓人及上訴人，均應認被上訴人依合建契約默許建商或其後手即上訴人繼續使用該基地，否則，被上訴人一方面既已依合建契約取得建商建就之房屋為其代價，另一方面被上訴人又將其已提供交由建商管領之建築基地違法分割後，而將系爭法定保留空地收回，致使該建築基地之法定空地不足，顯屬建築基地法定空地之重覆使用，要非合建契約締約之本旨。
至於被上訴人主張上訴人係惡意無權占用伊所有系爭四○八地號土地搭蓋違章設攤出租，已侵害被上訴人之所有權云云。
然查上訴人於系爭四○八地號之法定空地上是否有依規定作為停車空間範圍之使用，及上訴人是否有違建情形，要屬建管單位之行政權責事項，尚難因而認被上訴人上述限制其所有權行使之約定即因而解除。
八、綜上所述，本件被上訴人既已於訂立合建契約時，同意其所有土地由建商或房屋買受人或其受讓人占有管領，並於聲請建築執照時，規劃為法定空地停車位使用，是其所有權之行使已受有限制，上訴人自非無權占有該系爭建築基地之法定保留空地。
從而，被上訴人基於所有權人之地位，依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除系爭土地如原判決附圖所示編號Ａ○○１之鋼架雨遮，及編號Ａ○○２之增建物，並將該部分土地返還被上訴人，於法不合，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審疏未詳查，遽准被上訴人之所請，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及關於系爭土地被上訴人是否已申請變更地目為「道」之爭執，與系爭土地實際是否已成為供公眾通行之道路無涉；
又系爭土地如原判決附圖所示編號Ａ○○１部分之鋼架雨遮下，所設二活動式攤位，除其中一攤位係上訴人自行營業使用外，另一攤位是否為上訴人所有之爭執，因該攤位係活動式，非定著於系爭土地上，且被上訴人本件請求並未聲明將該攤位移除。
故上開爭執，於本判決結果均無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 六 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 梁 玉 芬
法 官 魏 麗 娟
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
書記官 曾 瓊 安
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。