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臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第七三六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃銀河律師
複 代理 人 曹維芳 住台北縣新莊市○○路三五一號三樓
被 上訴 人 乙○○
右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十日臺灣桃園地方法
院八十九年度訴字第十六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱略以：（一）兩造合夥經營宏達建材行，系爭借款係宏達建材行向被上訴人所借用，被上訴人在未證明合夥財產不足清償合夥債務前，尚不得請求上訴人給付系爭借款。
（二）被上訴人自民國（下同）八十五年八月三日起，至八十六年一月四日止，共計侵占宏達建材行款項新台幣（下同）一百八十七萬八千八百元，上訴人亦得主張與應付之系爭借款相抵銷。
三、證據：除援用原審立證方法外，並補提出客戶支票、存摺明細及簽收單為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱略以：（一）系爭借款純係兩造間之消費借貸，並非宏達建材行所借用，非屬合夥債務。
（二）上訴人告訴被上訴人業務侵占案件，業經刑事法院判決被上訴人無罪確定在案，被上訴人既未侵占前開款項，上訴人自無從主張與應付之系爭借款相抵銷。
三、證據：除援用原審立證方法外，並補提出原審八十八年度易字第一四一九號、本院八十八年度上易字第五一三一號及最高法院八十九年度台非字第一六七號刑事判決為証。
理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人自八十四年一月十一日起，至八十六年五月三十一日止，陸續向被上訴人借款六十三萬九千元，並約定於八十六年七月十五日以現金一次清償，詎上訴人迄今仍拒不清償等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付六十三萬九千元及自八十六年七月十六日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：上訴人並未向被上訴人借款，系爭借款係兩造合夥經營之宏達建材行向被上訴人所借用，被上訴人在未證明合夥財產不足清償合夥債務前，尚不得請求上訴人給付系爭借款；
況上訴人自八十五年八月三日起，至八十六年一月四日止，共計侵占宏達建材行款項一百八十七萬八千八百元，上訴人亦得主張與應付之系爭借款相抵銷等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張上訴人自八十四年一月十一日起，至八十六年五月三十一日止，陸續向伊借款六十三萬九千元，並約定於八十六年七月十五日以現金一次清償之事實，固據其提出經上訴人所自認為真正之欠款證明書為證（見原審卷一二頁），惟上訴人以前開情詞置辯，經查：
㈠經核閱兩造於八十六年六月三日所書立之欠款證明書記載：「立書人甲○○（即宏達建材行），茲因本行自民國（下同）八十四年一月十一日起至八十六年五月三十一日止，陸續向合夥人乙○○女士借款新台幣陸拾參萬玖仟元整，雙方均確認無誤；
今本行承諾於八十六年七月十五日時，以現金一次清償前述欠款予乙○○女士，．．．」等語，並於「立証明書人」欄載明係「宏達建材行，負責人：甲○○」，足見上訴人所抗辯系爭借款係兩造所合夥經營之宏達建材行（按：兩造均自認合夥經營宏達建材行－見本院卷五九頁）向被上訴人所借用，應屬可取。
是被上訴人主張系爭借款係上訴人個人向被上訴人所借用云云，殊不足取。
㈡按合夥財產須不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額始連帶負其責任，此觀之民法第六百八十一條規定至明。
被上訴人既不能証明兩造所合夥經營之宏達建材行之財產有不足清償合夥之債務，尚不得請求上訴人給付系爭借款。
三、綜上所述，兩造間既無消費借貸關係存在，則被上訴人依據消費借貸關係，請求上訴人給付六十三萬九千元及自八十六年七月十六日起算之法定遲延利息，即屬不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景
法 官 陳 駿 璧
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
書記官 鄭 淑 昀
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