臺灣高等法院民事-TPHV,89,上更,211,20010227,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第二一一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王志剛
被 上訴人 林陳清燕 (即林忠誠之承受訴訟人) 住台北市○○○路○段二巷
戊○○ (即林忠誠之承受訴訟人) 住台北市○○○路○段二巷
己○○ (即林忠誠之承受訴訟人) 住台北市○○○路○段二巷
乙○○ (即林忠誠之承受訴訟人) 住台北市○○○路一一四號
丁○○ (即林忠誠之承受訴訟人) 住台北市○○○路○段二巷
丙○○ (即林忠誠之承受訴訟人) 住台北市○○○路○段二巷
庚○○ (即林忠誠之承受訴訟人) 住台北市○○路七十二號八
共 同
訴訟代理人 林復宏律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十三日臺灣臺北
地方法院八十五年度訴字第二六九○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主 文
原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用 (除確定部分外)均由被上訴人連帶負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載者相同予以引用外，補稱略以：(一)、系爭信用卡所有人係被上訴人林日芬，林忠誠僅為連帶保證人，該卡申請後由林忠誠之子即被上訴人己○○代理領取。
林忠誠之家屬為謀陷害上訴人，冒用林忠誠之名，偽稱林忠誠係林日芬信用卡之聲請人及持有人，向台北市政府警察局士林分局提起告訴後二日，於民國八十一年十月二十一日再借用林忠誠名義重新聲請另一張信用卡，由林忠誠配偶即被上訴人林陳清燕為附卡聲請人兼連帶保證人，並由其子即被上訴人戊○○任連帶保證人， 00000000000000-00為新卡卡號，附卡卡號為 00000000000000-00，林忠誠並未使用過此信用卡消費，亦未遺失，故林忠誠於刑案警訊時及本院刑案審理中所稱未使用簽帳亦未簽名於信用卡，實係指此新申請之信用卡。
又刷卡消費商店於受理此簽帳之際，應即向聯合信用卡中心查詢，而拒絕簽帳購物，而該等商店未盡此善良管理人之注意義務，亦有重大過失，聯合信用卡中心應拒付此消費款。
(二)、本院八十三年度上更㈠字第五七０號及最高法院八十五年度台上字第一０二九號刑事確定判決，認事用法及判決理由已違背法令，無可維持。
證人鄭萊琴之證詞亦不實在。
三、證據：引用歷審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、上訴駁回。
(二)、第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同予以引用外，補稱略以：(一)、系爭信用卡確為被上訴人之被繼承人林忠誠所有，並非被上訴人林日芬所有，林日芬之信用卡卡號為0000-0000-000-0000，與系爭信用卡無關，聯合信用卡處理中心於八十二年六月二日覆原審法院之（八二）聯卡會字第０二五號函，其主旨係在檢送持卡人卡號 0000-0000-0000-0000（即系爭信用卡）自持卡日起至八十一年底之消費明細及簽帳單影本，除此之外並無其他記載，上訴人以此指稱系爭信用卡系被上訴人林日芬所有，並無根據。
(二)、上訴人為圖翻案，於本院另提八十五年度上字第九五七號確認之訴，惟該民事案件亦經本院駁回其上訴，足證上訴人之陳述，全屬憑空捏造，顯無足取。
被上訴人之主張係依據國際信用卡中心調出之持卡人消費歷史查詢表所載計算而得。
依該表所載自八十年十一月二十四日起至八十一年二月十八日止，計有九十八次消費，惟最後一筆即八十一年二月十八日之消費金額為二千元已沖退，故被上訴人以總額扣除該二千元，請求上訴人賠償五十六萬九千六百九十七元及按年息百分之五計算之利息。
三、證據：引用歷審立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院檢察署八十一年度偵字第一○二二六號、台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第二七七七三號、台灣台北地方法院八十二年度訴字第一○○五號、本院八十二年度上訴字第五八四一號、八十三年度上更(一)字第五七○號及最高法院八十三年度台上字第三七三六號、八十五年度台上字第一○二九號偽造文書案卷宗。

理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人盜用被上訴人之被繼承人林忠誠持有之系爭信用卡簽帳消費，共詐得五十七萬一千六百九十七元之物品享用，林忠誠為維持信用，乃悉數清償上訴人消費之簽帳款項，扣除八十一年二月十八日消費金額二千元已沖退，被上訴人之被繼承人林忠誠計受有五十六萬九千六百九十七元同額之金錢損失。
且上訴人上開竊盜及偽造文書等犯行業經最高法院判處有期徒刑六月確定在案，爰依民法第一百八十四條規定提起本訴，求為命上訴人給付五十六萬九千六百九十七元本息之判決。
二、上訴人則以：伊未竊取被上訴人之被繼承人林忠誠之信用卡及冒簽其英文名字簽帳消費五十七萬餘元。
又八十年十二月二十六日在家而雅進口精品百貨中心消費一萬四千三百元之簽帳單影本上之林忠誠英文名字業經內政部警政署刑事警察局八十二年七月五日鑑驗通知書稱無從鑑定出係上訴人之筆跡，是被上訴人請求上訴人賠償五十六萬九千六百九十七元，於法無據各等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張之事實，固據其提出本院八十三年度上更㈠字第五七０號、最高法院八十五年度台上字第一０二九號刑事判決各一件、國際卡簽帳單影本六十六紙、林忠誠在中國國際商業銀行存摺影本一紙及國際信用卡中心關於系爭信用卡自八十年十一月二十四日起至八十一年二月十八日止，計有九十八次消費之持卡人消費歷史查詢表影本等文件為證。
惟上訴人否認其事，並以前詞置辯。
按刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，最高法院二十九年上字第一六四０號著有判例，足資參照。
四、經查本件上訴人雖因竊盜罪及偽造文書罪，經本院刑事庭及最高法院判處有期徒刑六月確定在案，然原法院刑事庭審理上訴人前開刑事案件時，曾將上訴人當庭書寫七十次之「Lin Jong Cheng」英文簽名與包含八十年十二月二十六日在家而雅進口精品百貨中心消費一萬四千三百元在內之九十七張簽帳單上「Lin JongCheng」英文簽名 (在家而雅進口精品百貨中心消費一萬四千三百元簽帳單送鑑定時編號為０４０３０９) 送請內政部警政署刑事警局鑑定，非僅將在家而雅進口精品百貨中心消費一萬四千三百元之一紙簽帳單送鑑定而已，共送鑑定九十七張，其鑑定結果為：「編單０４００５６、０４００５７、０４０２９４、０４０３０９（即在家而雅進口精品百貨中心消費一萬四千三百元之簽帳單）、０４０３０７、０４０３０５、０４０３０４、０４０２９８、０４０３０３、０４０３１８、０４０３２４、０４０３２０、０４０３２５、０４０３１９、０４０２９７、０４０３０１、０４０３０２、０４０３０８、０４０２９９、０４０３００、０４０３１５、０４０３０６、０４０３１６、０４０３１１、０４０３１０、０４０２９５、０４０２３７、０４０２３６、０４０２９６、０４０３１７、０４０３１４、０４０３１３、０４０３１２、０４０２０９、０４０２４３、０４０２４２、０４０２４１、０４０２４０、０４０２３９、０４０２３８、０４０２１７、０４０２１６、０４０２１５、０４０２１４、０４０２１３、０４０２１２、０４０２１１、０４０２１０、０４０２２５、０４０２２２、０４０２２１、０４０２２０、０４０２１９、０４０２１８、０４０２３０、０４０２２９、０４０２２８、０４０２２７、０４０２２３、０４０２２４、０４０２３４、０４０２３３、０４０２３２、０４０２３１等六十四張簽帳單上『Lin Jong Cheng』英文簽名筆跡與甲○○（即上訴人）當庭書寫『Lin Jong Cheng』筆跡不相符，其餘三十三張簽帳單因欠明晰，未便鑑定。」
，有該局八十二年七月三日刑鑑字第五一六五八號鑑驗通知書可稽 (見原法院八十二年度訴字第一○○五號卷第八八、八九頁) 。
雖當庭書寫之筆跡難免造作，但細繹上訴人於八十一年十二月二十一日 (見偵字第二七七七三號卷第七頁)、同年月二十四日 (同上偵查卷第十一頁)及八十二年六月十四日前後所寫前開送鑑定之七十次「Lin Jong Cheng」英文簽名，除其中「Ｊ」字寫法，前後有所不同外，其餘筆跡均極相似，應無造作情形，與簽帳單上之「Lin Jong Cheng」英文簽名相對照，亦不難窺其差異，是以卷附之簽帳單上之『Lin Jong Cheng』英文簽名即難認係上訴人所為。
五、又本院前審曾向中國國際商業銀行（下稱中國商銀）總管理處營業部函查林忠誠所持信用卡對帳單寄發之情形，該行亦函覆：「查本行於民國八十年十一月至八十一年二月間確實每月寄發一次國際信用卡對帳單」等情，並隨函檢送系爭信用卡之消費明細表，有該行八十七年十月二十九日中營字第四五一號函可憑 (見本院更一審卷第七三至七六頁) ，倘林忠誠之系爭信用卡係被盜刷，則其八十年十一月間被盜刷之對帳單應於八十年十二月間即已送達林忠誠，林忠誠當無不知之理，何以未持異議？是以林忠誠陳稱其於八十一年一月二十三日被銀行告知後，始知其信用卡被盜刷云云，即不足採。
況林忠誠既係八十一年一月二十三日即被銀行告知盜刷情事，何以未立即向中國商銀掛失止付，卻遲至八十一年一月二十五日始辦掛失手續？有持卡人資料查詢一紙可證（見本院上訴卷第六九頁)，且林忠誠既於八十一年一月二十五日向中國商銀辦理掛失，何以仍任令系爭信用卡持續使用至八十一年三月三十一日？有中國商銀檢送之前開消費明細表可證(見本院更一審卷第七六頁)。
凡此，均與常理有違，難謂林忠誠之系爭信用卡係遭竊而被盜用。
六、次查，林忠誠雖陳稱伊之信用卡係放在皮包內，遭上訴人以「鄭忠仁」之廢卡掉包盜刷云云。
惟該鄭宗仁於本院刑事庭審理上訴人之前開刑案時證稱：「我的信用卡沒有遺失，是中國信託的信用卡，國泰信託的信用卡我報停用，沒有遺失」等語 (見本院刑事上訴卷第七○頁)，足見林忠誠之此一陳述亦不足採信。
又證人即家而雅進口精品百貨中心負責人鄭萊琴雖於上訴人前開刑案之偵查、原審及本院刑事庭證稱：「上訴人係持卡至伊商店購物之人，上訴人係家而雅進口精品百貨中心申請獲准使用信用卡後第一個持卡消費之人，伊操作刷卡機不甚熟練，猶經上訴人指導如何使用，且上訴人長臉、個子高、皮膚白，人看起來老實，不像買舶來品之人，一進店門即詢問可否使用信用卡，拿了衣服未經試穿即表示要買，故伊較有印象，而於林沈蕙玉、劉遠麗 (均為林忠誠之媳)持上訴人之相片供伊指認時，伊及店內小姐均一眼認出，嗣又應告訴人 (即林忠誠)要求親自到米羅餐廳暗中指認，沒有與上訴人面對面，我與店內小姐坐在較遠地方」云云 (見偵字第二七七七三號卷第十三頁反面、第十四頁、原法院刑事卷第四一至四三頁及本院刑事上訴卷第十七頁) ，而林忠誠之媳林沈蕙玉、劉遠麗亦證稱曾持上訴人之照片及身分證影本至家而雅進口精品百貨中心供鄭萊琴指認云云 (同上筆錄) 。
惟林沈蕙玉、劉遠麗係持上訴人之照片及身分證影本至家而雅進口精品百貨中心供鄭萊琴指認，於米羅餐廳時，則係安排鄭萊琴坐在較遠之處指認上訴人，如此方式是否能正確指認無訛，已非無疑，且證人鄭萊琴於本院刑事庭雖證稱：「第一次與信用卡之人員一起來，有拿照片來，店內小姐不在，後再來，店內小姐就在，又有一次帶我們去指認」等語 (見本院刑事上訴卷第十七頁反面)，然證人劉遠麗證稱：「有拿照片去，還拿身分證影本，拿照片給家而雅進口精品百貨中心老闆指認，當天沒有店員」等語 (見原法院刑事卷第四十三頁反面)，林沈蕙玉證稱：「第二次拿照片去時，店員不在」等語，顯然證人鄭萊琴之證詞與證人林沈蕙玉、劉遠麗之證詞已有不符，參以簽帳單上之「Lin Jong Cheng」英文簽名經鑑定非上訴人所為觀之，證人鄭萊琴之證詞即非可採，不足為上訴人盜用系爭信用卡之佐證。
七、末查上訴人於八十一年九月二十三日所立之切結書，雖載有：「本人甲○○前對林忠誠先生冒犯之處，承蒙林先生念及本人初入社會，予以自新機會，本人保證自今日起，絕不會對林忠誠先生及其家屬與相關企業有任何不利之手段，若有上述情節，本人願負所有法律責任」等情，惟並無任何涉及盜用林忠誠信用卡之記載，有該切結書可資參酌 (見偵字第一○二二六號卷第二八頁)，倘林忠誠之系爭信用卡係遭上訴人所盜用，何以未命上訴人於切結書上一併載明？且證人即林忠誠開設之有誠股份有限公司總務主任林潤榕證稱：「．．．告訴人 (即林忠誠) 本不想告他 (即上訴人)，只要求他寫切結書，但被告 (即上訴人)一再騷擾他，(所以才告他竊取信用卡)」等語 (見偵字第一○二二六號卷第二三頁)，足見林忠誠係不堪上訴人騷擾，始提出本件訴訟，自不得因上訴人於檢察官偵訊時曾供稱：「他們 (即林忠誠及其家屬)咬定是我冒簽的，我沒辦法 (才立切結書)」等語 (見偵字第二七七七三號卷第十四頁反面），即認林忠誠之系爭信用卡係上訴人所盜用，尤不得因林忠誠陳稱伊如廁時曾將放有系爭信用卡之皮包交由上訴人保管云云，而證人林潤榕亦證稱上訴人與林忠誠形影不離，曾將放有系爭信用卡之皮包交由上訴人保管云云，即推測林忠誠之系爭信用卡遭上訴人所盜取而冒名簽帳。
此外，被上訴人並未能舉證證明上訴人確有盜用其等之被繼承人林忠誠之系爭信用卡，尚不足以證明上訴人有被上訴人所主張之侵權行為事實。
上訴人辯稱未竊取林忠誠之信用卡，亦未冒簽「Lin Jong Cheng」英文名字簽帳消費五十六萬九千六百九十七元等語，即堪採信。
是以被上訴人依侵權行為損害賠償之法則，請求上訴人賠償五十六萬九千六百九十七元本息，即非有據。
八、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付五十六萬九千六百九十七元本息，即非正當，不應准許。
原審失察，就此部分為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
又本件事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤
法 官 黃 豐 澤
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
書記官 廖 麗 蓮