臺灣高等法院民事-TPHV,89,上更,328,20010214,1

台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第三二八號
上 訴 人 速波工業股份有限公司

法定代理人 呂學雲 住台北縣板橋市○○路○段三六巷六

訴訟代理人 謝永誌律師
被 上訴 人 張俊雄企業股份有限公司 設台中巿東區○○街一七七巷九六弄
法定代理人 張俊雄

右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十七日臺灣板橋
地方法院八十四年度訴字第八八四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主 文
原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾肆萬壹仟玖佰肆拾元，及自民國八十四年九月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
假執行之聲請駁回。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示，及以供擔保為條件之假執行宣言。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：（一）被上訴人張俊雄企業股份有限公司第一次所交付係屬設計錯誤根本不能使用之機器，不符兩造原合約之約定規格，應係不完全給付，自屬不合債務本旨之給付，應不生提出之效力。
至被上訴人張俊雄企業股份有限公司第二次所交付係因設計錯誤而經兩造約明應完成整修卻未完成整修之機器，不僅不符兩造原合約之約定，更不合兩造所簽訂整修協議書之約定，亦非依債務本旨提出之給付，依法不生提出之效力。
依兩造合約書第二條約定預定交貨日期；
八十二年十月十八日；
第十五條約定過期罰則總價千分之三（每日計算），機台整修協議書第三條約定於八十三年四月十七日起仍未完成整修，乙方（即被上訴人）同意依雙方原合約書第十五條之賠償條件作為甲方（即上訴人）之生產損失，可見依兩造契約之約定被上訴人如未依債之本旨交付上訴人系爭機器，逾期則按日給付總價千分之三違約金。
而被上訴人非但逾八十二年十月十八日約貨定交貨期遲至八十二年十二月三十一日始交貨，且其八十二年十二月三十一日所交付之物因被上訴人設計錯誤未合契約約定，具有四十項重大瑕疵亦為被上訴人自承而簽訂機台整修協議書，被上訴人未依債之本旨交貨乃屬不完全給付，上訴人就瑕疵部份並請求被上訴人整修，有兩造所簽訂之機台整修協議書可按，則就此項不完全給付自應負遲延責任。
上訴人依兩造合約第十五條及機台整修協議書第三條約款，請求自八十二年十月十九日至八十三年三月十六日，計一四九日，及八十三年四月十八日至八十三年五月十日計二十三日，共計一百七十二日，而請求上開遲延之違約金，並無不合。
（二）被上訴人稱伊交貨遲延至八十二年十二月三十日始交貨之事實，係因上訴人未依約定於期限內交付主軸頭予被上訴人所致云云，顯非事實。
八十二年七月十八日簽約時，兩造已就附件即CNC-1500B 諮商內容及電腦控制器性能功能表記載詳細，即就系爭機器應有結構、尺寸、機器應可達到之行程、速度、材積及對系爭機器之各項配件應有功能皆再三諮商並詳細換算後始告確定（上証一號）。
當時因被上訴人已確認主軸馬達（即整個主軸頭）這項配件由上訴人提供，對系爭機器之設計、製造流程沒有任何影響，始同意由上訴人提供此唯一配件。
而該主軸馬達須從日本原裝進口，正常交易期限為四十五天，是本件主軸馬達係由于尚有限公司自日本進口後再配裝該公司提供之主軸頭測試完畢再交貨，被上訴人張俊雄企業股份有限公司亦曾向于尚有限公司購買主軸馬達，該項主軸馬達交貨期四十五天之事實，亦應知悉。
再衡諸常情，倘該主軸馬達配件果真如被上訴人所稱遲延交貨時，即會使整個系爭機器之後續流程，如設計、木模、翻沙、組件等無法進行者，何以不特別註記交貨日期，又同意由上訴人提供該配件？再者，上訴人業於八十二年九月十七日即將主軸馬達交付被上訴人，亦為被上訴人所是認。
被上訴人亦於歷審中自承有設計及販賣落地式搪銑床之事實，此有被上訴人提供之落地式搪銑床之目錄可按（上証二號）。
是本件被上訴人利用廣告招徠上訴人，並向上訴人聲稱伊公司有設計及販賣落地式搪銑床之成品經驗，因此兩造乃於簽約日八十二年七月十八日直接就系爭槍鑽機台之設計規格與電腦控制器之性能功能諮商，並達成協議之附件，而上訴人因考量系爭槍鑽機台主軸頭馬達品質之好壞，會影響該槍鑽機台之壽命，且因被上訴人亦表示其主軸頭均向于尚公司購買，而該主軸頭祇要在交貨前幾天交付被上訴人組裝即可，因其已有規格化落地式搪銑床產品之設計經驗及產品，及該主軸頭交付被上訴人後，伊公司只需花數小時用螺絲固定在系爭槍鑽機台即可提供，是兩造乃未約明主軸之交貨日期。
証人范綱龍於八十六年五月六日之證詞可証被上訴人確有製作槍鑽經驗，倘主軸頭配件交付對被上訴人之上開流程有重大影響者，則衡之常情，被上訴人公司絕不可能同意由上訴人另外自行進口該配件後再交付伊公司。
縱退萬步言之，若果真如被上訴人所言，主軸頭配件交付對被上訴人公司設計系爭槍鑽機台及如期交機時間有重大影響者，衡諸常情，對該唯一由上訴人提供之配件，被上訴人應會在原合約中加註交貨日期，俾明責任歸屬。
然被上訴人並未特別在原合約中加註，亦未曾於八十二年七月十八日至八十二年九月十七日兩個月期間內催告上訴人交付該配件，顯見被上訴人所言不實。
（三）依被上訴人依兩造所簽訂之合約書第十五條及機台整修協議書第三條之約定計算其違約金，其共遲延一百七十二日，被上訴人應支付上訴人之違約金總額為一百五十九萬四千四百四十元，此違約金金額，並不過高。
蓋上訴人因被上訴人遲延交貨，造成左列損失，合計二百八十一萬一千八百六十一元。
本件上訴人僅就上開金額範圍內之二十四萬一千九百四十元及其法定利息部分請求，其餘暫時保留權利。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提合約書、銑床廣告、協議書等件為證
乙、被上訴人方面：
一、㈠聲明：駁回上訴。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：（一）系爭機器八十二年十二月三十一日被上訴人即己送貨至上訴人公司，至八十三年三月十六日為試車期間，因機器有瑕疵，八十三年三月十六日兩造復訂立機台整修協議書，被上訴人承諾三十天內將機器整修完成送還上訴人，而被上訴人於八十三年五月十日委託大鎮貨運公司將爭機器送至上訴人公司，此為兩造所不爭執。
（二）為避免驗收爭議，兩造於協議書第四條末段特別約定「完成簽收日期為機器整修完成日」。
故機器有無完成整修應以上訴人有無簽收為據，若已簽收自可認整修完成，而系爭機器既已於八十三年五月十日送至上訴人處簽收，自已完成整修。
（三）系爭機器已交付上訴人逾三年後始作鑑定，縱鑑定有瑕疵亦不能證明瑕疵於交付時即已存在，且系爭機器是上訴人要求被上訴人所為，其心臟部分亦為上訴人提供要求改裝，且被上訴人目錄上之機器原為落地式搪銑床，是上訴人提供資料要求以該機器改裝成槍鑽機台，其中心架及間隙大小均為上訴人所提供及指示，上訴人應負指示不當之責，故鑑定結果有認設計不良亦為非可歸於被上訴人。
且主軸箱、中心箱、主軸馬達及頭係由上訴人提供，鑑定結果不良，應係主軸箱厚度不足及軸套不良，產生不穩所致。
又切削過濾系統不良，造成油壓不穩定部分，係肇因於泵浦部分，為上訴人自行找其他公司更換，迄今已多年，縱鑑定結果該深孔加工機不能正常從事深孔加工，亦非被上訴人之過。
再者上訴人主張槍銑折斷率高，並提出八十二年十一月至八十五年十二月間採購槍鑽全部收據及明細表。
但上訴人採購槍鑽，適足以證明系爭機器自交付予上訴人後已使用逾三年。
因槍鑽為消秏材，足證被上訴人必已完成初驗、覆驗且試車完成，否則無法使用系爭機器。
（四）上訴人於兩造訂約逾六十日後始交付主軸頭，此為買賣標的物給付遲延之原因，而不可歸於被上訴人。
因依合約書諮商內容第三點約定，主軸頭由上訴人提供，上訴人承諾自訂約日即八十二年七月十八日至三十日內交付被上訴人，俾能使被上訴人依該配件設計其他零件與組裝完成交貨，但上訴人遲年九月中旨始交付，致使系爭機器後續流程無法進行，而延至同年十二月三十日交貨，全係上訴人未依約於限期內交付主軸頭所致。
三、證據：援用原審及發回前本院前審提出之證據。

理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國八十二年七月十八日向伊訂購總價新台幣（下同）三百零九萬元（不含稅金）之CNC－1500 型深孔鑽專用機一台（下稱系爭機器），伊業於八十二年十二月三十一日將該機器交付與上訴人。
其後上訴人要求維修整備，雙方達成機台整修協議書（下稱整修協議書），被上訴人再於八十三年五月十日修復完成機器並交付上訴人營運使用。
詎上訴人仍不給付尾款一百十六萬三千元及外加之稅金十五萬四千五百元，因此請求判命上訴人給付伊一百三十一萬七千五百元及加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人尚未將系爭機器整修完成，自不得請求買賣價金尾款。
且依兩造所簽訂之合約書第十五條及機台整修協議書第三條之約定，每逾期交貨一日支付按機器總價款千分之三之違約金九千二百七十元。
被上訴人遲延交貨合計一百七十二日，應支付違約金總額為一百五十九萬四千四百四十元，伊主張以上開違約金債權與伊應付之剩餘價金尾款債務相互抵銷。
抵銷後尚餘違約金債權二十四萬一千九百四十元，伊亦可請求被上訴人給付等語，資為抗辯。
並於第一審提起反訴請求被上訴人給付伊二十四萬一千九百四十元及加計法定遲延利息之判決（第一審命上訴人給付被上訴人七十三萬零四百元本息，駁回被上訴人其餘之請求及上訴人之反訴。
上訴人就其敗訴部分，被上訴人就其敗訴其中四十五萬一千一百四十元本息部分，分別提起上訴。
經本院前審以八十五年度上字第一七三一號判決駁回兩造之上訴，被上訴人張俊雄公司就其敗訴部分，未聲明不服而告確定，而就上訴人應給付被上訴人七十三萬零四百元本息之本訴部分，經本院前審以八十八年度上更字第八五號判決駁回被上訴人張俊雄公司之請求，並經最高法院以八十九年度台上字第一七九二號判決駁回被上訴人張俊雄公司之上訴而告確定）。
二、兩造不爭執部分
本件上訴人於八十二年七月十八日向被上訴人訂購總價三百零九萬元（不含稅金）之系爭機器一台，而系爭機器於八十二年十二月三十一日交付與上訴人，嗣雙方又達成機台整修協議書，被上訴人於八十三年五月十日修理後再將機器交與上訴人營運使用，上訴人迄未給付尾款及外加之稅金七十三萬零四百元等情（關於此部分業經駁回被上訴人之請求確定），有被上訴人提出之合約書、統一發票、機台整修協議書、運輸單據各一件為證（見第一審卷證物袋、本院上字卷第四六頁），且為上訴人所不爭執，應認為真實。
三、兩造爭議點及本院得心證理由
上訴人於原審反訴主張：被上訴人遲延交付系爭機器，其遲延交貨之日數：自八十二年十月十九日（原訂交貨日）至八十三年三月十六日（協議書簽訂日），共一百四十九日。
又自八十三年四月十八日（協議書所訂交貨日）至八十三年五月十日（交貨日）止，共二十三日，合計一百七十二日，以每逾期交貨一日，被上訴人依合約第二項第十五項應支付按機器總價款千分之三之違約金即九千二百七十元計，總計應給付伊違約金一百五十九萬四千四百四十元，主張以上開違約金債權與被上訴人請求之剩餘貨款債權抵銷。
上訴人尚應給付伊二十四萬一千九百四十元並加計法定遲延利息。
被上訴人則抗辯：合約書第二條係預定交貨日期，伊於八十二年十二月三十一日交付，乃因多次與上訴人連絡送貨地點，未得明確回音所致。
又上訴人收受系爭標的物之試車期間（即八十三年一月一日起至八十三年三月十六日止）不能算入逾期交貨期間內，又本件之遲延係上訴人應負責提供之主軸頭等未如期交付，而遲延六十日致伊未能依約完成交付系爭機器，係非可歸責於被上訴人之事由等語。
且兩造約定之違約金亦過高，請求依職權核減等語。但查：
（一）本件被上訴人雖抗辯稱已於八十三年五月十日委託大鎮貨運公司將爭機器送至上訴人公司，此為兩造所不爭執，而雙方為避免驗收爭議，兩造於協議書第四條末段特別約定「完成簽收日期為機器整修完成日」，故機器有無完成整修應以上訴人有無簽收為據，若已簽收自可認整修完成等語為辯。
但核兩造上開整修協議第四條係約定整修完成分初驗與覆驗，而覆驗之要件為在上訴人工廠按裝覆驗，並以完成簽收日期為機器整修完成日期，有該整修協議書在卷可稽。
被上訴人雖於八十三年五月十日委託大鎮公司將機器運送至上訴人公司，經上訴人公司於運輸單上代表收迄貨物之收據上簽收，其簽收自與整修協議所稱之簽收有別，被上訴人援引指為整修合約書第四條之簽收，顯無可採。
（二）被上訴人再抗辯稱系爭機器乃因由上訴人負責提供之主軸箱等主要零機材瑕疵而造成等語。
但查：被上訴人於八十二年十二月三十一日將系爭機器送至上訴人公司，同年月三十一日至八十三年三月十六日依約為試車期間，嗣因系爭機器存有多項瑕疵，八十三年三月十六日兩造乃再訂立機台整修協議書，約定翌日上訴人公司將系爭機器交予被上訴人整修，被上訴人則承諾於三十天內將系爭機器整修完成交付上訴人，此有上訴人提出該機台整修協議書一件附卷可稽（見本院上字卷第四四頁），並為兩造所不爭執。
而上開機器經本院前審函請中國機械工程學會鑑定結果，經該會於八十六年九月三十四日函覆稱：該台深孔加工專用機不能正常從事深孔加工等情，而其（三）鑑定事項及結果欄記載「一、Ｚ軸鑄造之滑軌確實過切，因此與刀具中心架有間隙，無法密合接觸在一起，此將會降低機器之剛性，於鑽孔時會產生振動而無法穩定加工」；
「二、切削回油接桿於回油下沖時會四濺，因此油無法全部流入工作台下方之接油槽，導致灑出地面，造成地板到處是油漬，其設計確實不良」；
「三、．．因此可推算原廠製造之Ｚ軸上之中心架之中心孔位置與Ｚ軸上之動力主軸孔位置，在直方向差了約八釐米」；
「損壞之柱塞有不正常之磨損，．．造成這種不正常現象之原因，應在於切削油含有鐵屑及污物，而切削油過濾系統不良，未將鐵屑及污物過濾乾淨，使得切削油內仍殘留過多的鐵屑及污物，柱塞在油壓幫浦轉動時，柱塞之球頭即會磨損，甚至蓋板亦磨損。
當柱塞之鋼球磨損會，自然會因接觸面之不均勻，造成油壓幫浦壓力不足，而無法進行正常鑽孔加工。
檢視原機器製造廠商僅提供一過濾系統，而未提供合約中速波公司要求之二次過濾裝。
．．」；
「Ａ軸滑軌與滑座確實卡死，無法左右移動，使得Ａ軸軌刮傷外露部分長度達七０MM」；
「當Ｙ軸下降至低點時，確實警告燈會亮起而當機。
．．由於Ｙ軸係靠油壓油壓之配重調整高度，故可能係配重有問題，但因機器製造廠未提供設計圖，故原因無法正常判定，但Ｙ軸確實無法正常運行，並導致當機」等語。
查上開造成系爭機器無法常運作原因與被上訴人所稱之主軸頭等零組件之瑕疵所造成，而與系爭機器之設計本身錯誤有關，被上訴人將系爭機器之不能正常運作歸責於上訴人所提供由日本原裝進口之主軸頭瑕疵造成者，亦無可採。
而被上訴人再將系爭機器之設計不良歸責於上訴人，稱上訴人應負指示不當之責。
但查本件為系爭契約為買賣契約，僅是由上訴人提供主軸頭零件而已，機器本與之設計自係由被上訴人負責，當不得推由買受人負責，而任意稱係受買受人之指示，依買受之指示設計製造，況核兩造於系爭整修協議書第二條，被上訴人亦坦承「臥式深孔加工機因乙方（被上訴人）設計錯誤，必須送廠整，整修所有之任何費用均由乙方完全負責」，是其亦承認設計乃由被上訴人自行設計。被上訴人上開所辯顯無可採。
（三）就被上訴人因遲延交付及整修所生違約賠償其遲延日數計算之爭議１、依兩造合約書第二項、第十五項約定；
被上訴人應於八十二年十月十八日交付系爭機器，逾期每日以機器總價千分之三計算違約金，此為兩造所不爭，並有上開合約書一紙在卷可稽。
被上訴人遲至同年十二月三十一日始行交貨之事實，有合約書一件附卷可按（見本院上字卷第四六頁），復為兩造所不爭執。
被上訴人雖辯稱因送貨地點，未得上訴人明確答復，致遲延交貨，並提出實際交付地點為「台北縣新莊市○○路」與合約書第三條交貨地點為「台北縣土城鄉○○路○段二四二巷十一號四樓」不同為證。
查被上訴人交貨之地點為「台北縣新莊市○○路」，與合約書第三條所載交貨地點固有不同，但尚不能因此之不同，即謂被上訴人確有於約定交貨期限前將準備給付之事情通知上訴人之事實，被上訴人此部分之抗辯並非可採。
２、被上訴人再辯稱：依合約書之諮商內容第三點約定（見本院上字卷七十一頁），系爭機器之主軸頭應由上訴人提供，且應自八十二年七月十八日起三十日內（即八月十七日前）交付，上訴人違約至同年九月始交付。
按兩造合約書之諮商內容第三點固約定：主軸頭由上訴人提供，惟未載明提供時間，有該合約書諮商內容附卷可稽（見本院上字卷七十一頁），上訴人亦不否認於八十二年九月十七日始交付主軸頭予被上訴人，且有交貨明細單乙紙附卷可憑（見本院上字卷八十五頁），就此交付主軸頭之日期部分，雙方並無爭議。
就此部分，上訴人主張兩造簽約時已就系爭機器應有結構、尺寸等諮商並詳細換算後始告確定。
當時因被上訴人已確認主軸頭配件由上訴人提供，對系爭機器之設計、製造流程沒有任何影響，始同意由上訴人提供此唯一配件。
而該主軸馬達須從日本原裝進口，正常交易期限為四十五天，被上訴人亦曾向于尚有限公司購買主軸頭，該事實應知悉。
倘主軸馬達配件遲延交貨，會使整個系爭機器後續流程無法進行，何不特別註記交貨日期，況上訴人於八十二年九月十七日即將主軸頭交付被上訴人，並提出上證一合約書一紙為證。
但查上開主軸頭 (主軸馬達應由上訴人提供之事實，為上訴人所承認，前並有上開 CNC－1500諮商內容書一紙可稽，上訴人雖稱不影響系爭機器後續工作之進行，但就該不影響工作之進行且為被上訴人於訂約時即已明知等待日期須四十五天之事實，自應由上訴人負舉證責任，但核上訴人上開所稱，僅係由被上訴人有承做同樣機器之經驗，因此據以推斷該購買主軸頭進料時日當為被上訴人所明知，而不得扣除，但就被上訴人於訂約時確已同意進料日期不影響系爭機器交付完成日期之事實，以及其進口主軸頭確不影響系爭完工日期者，上訴人並未舉證以實其說。
且依常理如主馬達等未為交付自當影響機器組裝之完成，其有無影響部分，當以被上訴人之抗辯為可採。
至於得扣抵之日數部分，被上訴人亦自認於訂立合約時上訴人承諾自訂約日起三十日內交付主軸頭，依此推算，本件上訴人應交付主軸頭之期限為同年八月十七日。
查上訴人實際交付主軸頭日期為同年九月十七日，此為兩造所不爭執，是被上訴人應完工之日期即應推延三十日。
依此被上訴人依合約第十五條應交付機器日期，即應延至八十二年十一月十八日，而被上訴人實際交付系爭機器日期為八十二年十二月三十一日。
是以被上訴人交付系爭機器即遲延四十三日。
雖上訴人再主張應自八十二年十月十九日起計算至八十三年三月十六日（整修協議書簽訂日），計一百四十九日，但被上訴人既已於八十二年十二月三十一日交付系爭機器，之後即無遲延交付問題，不得再列為遲延天數，是應以上述之四十三日計算其遲延日數。
３、又被上訴人交貨後，因所交付之機器有瑕疵，兩造於八十三年三月十六日另立整修協議書，約定上訴人將系爭機器交還被上訴人整修，被上訴人則應於同年四月十七日將機器整修完成，送還上訴人，逾期每日以機器總價千分之三之違約金賠付上訴人，而被上訴人則遲至同年五月十日始交貨等情，亦有上述整修協議書可稽。
被上訴人自八十三年四月十八日起至同年五月九日，亦應負遲延給付之責任二十三日。
依此，被上訴人共應負遲延責任六十六日（43＋23＝66）。
４、依兩造合約書於第十五條約定：「過期罰則總價千分之三（每日計算）」，惟嗣整修協議書第三條約定「於八十三年四月十七日起仍未完成整修，乙方（即被上訴人）同意依雙方原合約書第十五條之賠償條件作為甲方（即上訴人）之生產損失」。
但按約定之違約金額過高者，法院得依職權酌減至相當之數額，且此項違約金之數額是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受之損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準，民法第二百五十二條及最高法院四十九年台上字第八０七號、同院五十一年台上字第一九號判例分別著有明文。
按兩造於上開合約書第十五條及機台整修協議書第三條約定：被上訴人未依約定期限交付機器時，應給付上訴人每日機器總價款三百零九萬元千分之三之違約金即九千二百七十元，此為兩造所不爭；
而被上訴人遲延交付日數為六十六日等情。
準此，被上訴人依前開約定應支付之違約金總額為六十六萬一千八百二十元，本院審酌此項每日違約金額為機器總價款之千分之三，一年即達機器總價款之千分之一千零九十五，顯逾法定年利率百分之二十甚鉅，及上訴人已給付一百九十二萬七千元之買賣價金，對上訴人所造成之損害等一切情狀，認以酌減按系爭機器總價款千分之一為適當，即上訴人所得主張之違約金應以每日按系爭爭機器總價款千分之二即六千一百八十元計算違約金，則上訴人所得主張之違約金總額應為四十萬七千八百八十元（6,180×66＝407,880）。
５、本件上訴人主張以一百五十九萬四千四百四十元之違約金債權與伊應付與被上訴人之上開價金尾款債權抵銷，惟此項違約金債權經本院審酌後既核減為四十萬七千八百八十元，且依兩造合約書第五條約定，系爭機器買賣價金尾款一百十六萬三千元，係於機器試車完成時給付。
而系爭機器於八十二年十二月三十一日交付上訴人試車後，發現有多項瑕疵，兩造乃另於八十三年三月十六日簽訂機台整修協議書，由被上訴人負擔全部費用整修，而被上訴人於八十三年五月十日將整修後之機器交由上訴人簽收時，既確仍存有瑕疵，被上訴人依上開約定，即尚不得請求給付系爭買賣價金尾款，業已經判決確定。
則上訴人前開之違約金債權已毋庸與之抵銷。
從而上訴人反訴主張被上訴人尚應給付伊上開違約金中之二十四萬一千九百四十元，並自反訴狀繕本送達翌日即八十四年九月二十六日起加計法定遲延利息，即有理由，應予准許。
四、綜上所述，本件上訴人於原審反訴主張被上訴人應給付其上開違約金為可採，其本於違約金請求權，請求被上訴人為如上金額之給付為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，但本件為不得上訴第三審案件，上訴人假執行之聲請，即無必要，而應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 十 五 日
書記官 黃 美 玉