臺灣高等法院民事-TPHV,89,家上,195,20010207,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度家上字第一九五號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 蔡錦得律師
右當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十二日台灣台北地方法院八十八年度婚字第四八四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）駁回被上訴人在第一審之訴。

（三）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

（一）被上訴人家中有兄弟二人，倘被上訴人之父母受上訴人虐待，自不可能與上訴人長住迄至被上訴人與人通姦遭上訴人查獲，並聯合家人對付上訴人，藉詞對上訴人提起多項訴訟後始搬離。

上訴人之婆婆與被上訴人搬離原住所之原因，實係被上訴人家人設計將兩造合買、登記在被上訴人名下之現住房屋持份移轉於被上訴人之妹郭淑卿，再由郭淑卿自訴上訴人竊占，以達驅趕上訴人遷離原住所之目的，原審認公婆搬離，導因於不堪上訴人同居之虐待，實屬誤解。

上訴人之迭遭不實指控，稽其原因，乃因被上訴外遇，經揭發後，欲藉捏造理由，顛倒黑白，而聯合家人排擠上訴人，以達與外遇對象結合之心願及報復遭上訴人抓姦之恥。

（二）上訴人否認有辱罵婆婆老巫婆、幹你娘老雞巴等語，被上訴人就此部分未盡舉證之責，其母供述，不問事情始末，隨意附合其言，旨在協助其訴訟以達逼離上訴人之目的。

至於子女未與上訴人同住，言行受控，所為證述，均並不可信。

而被上訴人居家稍有不順其意，即常以三字經修理上訴人，「幹你娘老雞巴」係其罵人的口頭禪。

上訴人非聖人，忍耐有限，偶會因其罵得太兇受不了而頂嘴，以牙還牙，以「去你的、幹你娘老雞巴」等語話頂回，意在不接受「幹你娘老雞巴」之惡言，並無侮辱其母之意，且非與婆婆對罵，怎稱為虐待？乃被丈夫如此辱罵而頂嘴，原審竟只苛責被罵上訴人，而認罵人被上訴人有理，顯失公允。

（三）八十七年七月三日二十時三十分許，實係上訴人當日想帶次女郭靜欣外出走走，然因上訴人抓姦之後與夫家關係不睦，婆婆怕上訴人帶走小孩，見上訴人懷抱小孩下樓，突然趕來從上訴人後面抓著上訴人衣領，並拉住郭靜欣之手。

上訴人一時重心不穩跌倒，頭部撞及樓梯扶手，跌於地上四腳朝天，婆婆過來要抓上訴人，上訴人在地上爭扎，或因此踢到婆婆，絕無傷害故意，公公到庭作證又未據實陳述，致遭判刑確定。

原審未就事發原因及當時被告業已跌倒在地等情狀，加以分析，徒以刑案判決為據，調查顯有未盡。

且從事發原因，可知其無關虐待，乃竟對上訴人之答辯不置一詞，理由亦有未備。

（四）被上訴人聯合家人及相姦人對上訴人提起之諸多訴訟，且無論大小案件均必至終審始歇，小小瘀青，動輒要求百萬賠償，其明知上訴人必須工作，無暇應付，明知無理亦故意為之。

意圖使上訴人窮於應付，及失去工作，以斷上訴人生路至為明顯，則何人受虐，不言可喻。

此參照此期間在家幫傭之「菲咪」（MISS BADILLA FUFEMIA OBNAMIA）臨返國前至台北地方法院公證處所做之公證書即可知平時居家，係上訴人受虐。

（五）關於子女監護權之指定，原審固經委託縣市社會局人員評估後，並參考郭靜欣之老師許淑媛之證言，認郭靜欣與上訴人的感覺較疏遠，判決子女歸被上訴人監護。

然兩造子女目前均與被上訴人同住，上訴人屢次要求探視均不可得，子女生活受被上訴人家人掌控，無法自主。

被上訴人聯合家人並控制小孩言行，是小孩所為證言，並非事實。

而兩造子女郭靜欣之老師許淑媛認為郭靜欣與上訴人之感覺較疏遠，係郭靜欣在被上訴人面前之表現，且許淑媛為恐郭靜欣因上訴人之探視遭上訴人帶走而須負責，屢次於上訴人前往探視郭靜欣時將郭靜欣藏起，其所言明顯偏袒被上訴人，難以採信。

被上訴人生活不檢，與人通姦，無家庭觀念，如何監護管教子女？縱與父母同住，有父母代管，然其父母年老多病，雙方同住期間尚由上訴人送醫照護，且對彼等對孫子女多所嬌縱護短，原審指定被上訴人監護亦非適當。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十九年上易字第六五一號刑事判決書、台灣台北地方法院八十八年訴字第二六三九號、八十八年訴字第二六三八號民事判決書各乙份、照片影本二十一張、台灣台北地方法院刑事庭傳票、自訴狀影本各乙份為證，並聲請訊問證人王美金、陳婉真、張有偉、羅如靜。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴人之上訴駁回。

（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：

（一）上訴人所提「甲○○連續被訴案件一覽表」中所臚列以上訴人為被告之各件民、刑事案件，均為被上訴人等依民、刑事訴訟法行使訴訟權，不能因上訴人受各該不利之處分或判決，即謂被上訴人刻意聯合他人對上訴人為告訴或另有其他目的，且上訴人於前開民、刑事案件審理中，亦肆意以被上訴人及其家人為被告提起諸多訴訟，被上訴人並無刻意聯合他人對其提起告訴以達離婚之目的。

（二）上訴人對被上訴人早無夫妻情分，並於八十七年四月間留書被上訴人，表明再養幼女郭靜欣一段時日後，就要跟被上訴人分開，足見上訴人早有離婚之意。

（三）依財政部台灣省北區國稅局綜合所得稅核定通知書所載，上訴人全年營利所得僅十二萬五千六百五十三元，遠低於被上訴人，以上訴人之所得收入，連自給自足都有困難，豈有餘力照顧家庭，應付子女學費。

而被上訴人目前職業年所得至少有六十一萬六千六百十七元，又有豐富儲蓄，於養家溫飽、子女教育皆無虞匱乏，兩造之子女由被上訴人監護，實屬恰當。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台北地方法院刑事庭審理筆錄影本乙份、財政部台灣省北區國稅局綜合所得稅核定通知書、八十八年各類所得扣繳憑單、甲○○八十七年四月留書影本各乙份。

理 由

一、被上訴人起訴主張：兩造於七十一年十月二日結婚，婚後育有長女郭盈君、長子郭柄賢及次女郭靜欣。

兩造結婚之初即與被上訴人之父母郭木成、郭吳月嬌及被上訴人胞妹郭淑卿共同居住，但被上訴人婚後生活奢靡、酗酒、在外唱歌跳舞，流連忘返，生活起居極不正常，且甚少返家，未能分擔家計及善盡教養三名子女之責，而令被上訴人父兼母職。

上訴人偶有在家，喜歡耍性格，摔東西、砸玻璃、玩具，視公婆、丈夫如無物，其謾罵公婆、丈夫、子女如家常便飯，並屢次毆打被上訴人及被上訴人之母親郭吳月嬌和胞妹郭淑卿成傷，致被上訴人之父母因受不堪同居之虐待而搬離。

又夫妻為此長期失和，並纏訟不休，且分居迄今，復合無望，婚姻已難維持。

為此依民法第一千零五十二條第一項第四款、第一千零五十二條第二項規定，請求判決離婚。

二、上訴人則以：上訴人並無虐待、侮辱或毆打公婆或被上訴人胞妹之情事，本件實係導因於被上訴人與第三人張秋蓉通姦遭上訴人會警查獲，竟惱羞成怒，聯合家人相互為證，並結合張秋蓉對上訴人提起諸如傷害、偽造文書、誣告、竊占、公然侮辱等訴訟，企圖孤立及打擊上訴人，並用纏訟及隔離子女之方式，迫使上訴人求去，以達與相姦人結婚之目的。

兩造婚後迄今，實係均由上訴人負擔家計，被上訴人於結婚初期無業，尚賴上訴人供應，縱有工作亦不曾拿錢養家，同時上訴人善盡妻子之責任，除孝順公婆，不曾侮辱外，亦盡力維持家庭生活開銷，從未有破壞家庭之情事發生。

被上訴人之父母係為協助逼迫上訴人搬離原住所而搬出，非受上訴人不堪同居之虐待；

兩造子女生活受被上訴人家人掌控無法自主，且上訴人並遭隔離，故公婆及子女所為證言，並非事實。

兩造間婚姻縱有重大事由而生破綻，亦係肇因於被上訴人不忠於婚姻在外與張秋蓉通姦，被上訴人自不得訴請離婚。

又如認兩造有離婚之原因，次女郭靜欣亦應交由上訴人監護權等語，資為抗辯。

三、被上訴人起訴主張兩造於七十一年十月二日結婚，婚後育有長女郭盈君（七十二年八月十七日生）、長子郭柄賢（七十六年七月二十一日生）、次女郭靜欣（八十三年七月十九日生），現婚姻關係現仍存續中。

而被上訴人之父母自兩造婚後即與兩造同居，迄八十七年七月間始搬離自行住居等事實，既為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之戶籍謄本一件在卷可稽，堪信實在。

四、被上訴人又主張婚後八十六年八月間，上訴人無故辱罵被上訴人之母郭吳月嬌「老巫婆」。

八十七年五月間某夜晚，上訴人與被上訴人之妹郭淑卿因故爭吵，郭吳月嬌前來勸阻，上訴人竟作勢欲予毆打，更於子女及家人眾目睽睽之下，連續大聲辱罵婆婆郭吳月嬌「幹你娘老雞巴」。

八十七年七月三日二十時三十分許，在住處三樓樓梯間，因上訴人懷抱中之次女郭靜欣伸手抓住上訴人身後之奶奶郭吳月嬌，使上訴人重心不穩跌坐在地，上訴人竟於郭吳月嬌彎身欲予攙扶之際，一腳踼向郭吳月嬌胸部，致其受傷。

同年九月二十四日上午八時許，被上訴人在住處要求上訴人向婆婆道歉，以圖修好，並迎公婆回家同住，詎竟引起上訴人不快，除將被上訴人毆傷外，並手持鏟子對前來關心之公公郭木成作勢欲予毆打，致被上訴人之同居父母不堪同居之虐待而搬離等情，而舉證人郭盈君、郭柄賢、郭靜欣、郭吳月嬌、郭木成為證，並提出台灣台北地方法院八十八年度易字第五三五號、本院八十八年度上訴字第二二四六號刑事判決各乙件為佐，然為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。

五、按夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，致不堪為共同生活者，依民法第一千零五十一條第一項第四款規定，他方固得向法院請求離婚，惟所稱不堪為共同生活者，是指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續共同生活者而言。

至何程度，始為不堪共同生活，則須依客觀之標準，不可僅依個人之主觀見解，同時兼併應考量兩造當事人之身分、地位、教育程度、經濟狀況等一切情事定之。

按夫妻之一方對於他方直系尊親屬為虐待或受他方直系尊屬虐待，致不堪為共同生活者，固亦得訴請判決離婚，民法第一千零五十二條第一項第四款定有明文。

惟依此規定訴請離婚者，須與對方之直系尊親屬有「共同生活」之情形為其前提，而虐待之程度亦須予以身體上或精神上不堪忍受之痛苦，致不堪繼續此種生活者，始足當之，若並非共同生活，即不能遽為離婚原因（最高法院二十九年上字第二○四三號判例參照）。

本件經查：

（一）被上訴主張八十七年九月二十四日上午八時許，伊於新店市○○○街五號住處因要求上訴人向婆婆即被上訴人之母道歉，並迎公婆回家同住，上訴人非但不予領情，除將被上訴人毆傷外，並手持鐵鏟對聞訊前來之公公（郭木成）作勢毆打，大逆不道，構成民法第一千零五十二條第一項第四款請求離婚之事由等情，縱認屬實。

但被上訴人之父母早於同年七月間即與搬離在外，未與兩造共同生活，為兩造所未爭執，且被上訴人亦自承當日欲勸上訴人接回公婆，是上訴人縱有對被上訴人之父持鏟作勢毆打行為，亦難認與此條款所定請求離婚之要件相當。

（二）次查，上訴人自七十一年十月二日與被上訴人結婚後，即與公婆同住，迄八十七年七月間公婆郭木成、郭吳月嬌搬離為止，歷時十五年有餘，其間上訴人果有動輒以細故或無故即辱罵公婆之情事，當非僅上訴人所指稱之八十六年八月間、八十七年五月間之次數耳。

而上訴人所稱兩造感情不睦、家人互控、爭訟不休，實係肇因伊於八十五年即間懷疑被上訴人在外與張秋蓉通姦，其後果於八十七年六月十六日會警當場查獲，張秋蓉亦經法院判處有期徒刑三月等情，並據其提出照片五幀（本院卷一四三、一四四頁）台灣士林地方法院八十七年度易字第二一七四號刑事判決書乙件為證，是上訴人所辯因伊懷疑並具體查獲被上訴人在外通姦後，始招致上訴人及其家人不滿，而生爭端，迄今紛擾難休，已非無稽。

（三）再證人即兩造之長女郭盈君於原審固證稱：媽媽不尊重爺爺奶奶，駡奶奶老巫婆，有一次他們起爭執，因媽媽手指者奶奶駡很難聽的髒話等語。

被上訴人母親郭吳月嬌亦證稱：他們結婚後就住一起．．，孫子出生後，兒子每個月拿二萬元給我，．．小的出生後就開始吵架，我不知道是什麼原因，家庭是我煮飯、買菜、洗衣，媳婦什麼都沒有做，他（她）在作生意，八十六年間他（她）駡我幹你娘老雞巴，另有駡老巫婆等語。

於本院審理中，郭盈君更證稱：不知父母感情不好的原因。

（媽媽）對阿公阿媽很差，常罵阿媽老巫婆，媽媽與姑姑發生爭執時，還作勢要打奶奶，罵些難聽的三字經。

郭吳月嬌證稱：上訴人開店作生意，回來不高興，就罵我老巫婆，有次她打我女兒，罵我很難聽。

郭柄賢亦證稱：媽媽與奶奶搶我妹妹，我媽媽就打奶奶，對爺爺不常罵，但用不屑的眼光看他，有次還作勢拿鐵鏟要打他，就是剛才爺爺說的那次。

另一次是與我姑姑打架，媽媽罵奶奶三字經。

至證人郭木成則證稱：「比較沒有罵我，不過她與乙○○吵架時，拿鏟子作勢要打我。

（因為）他打乙○○，乙○○叫我帶小孩走」等語。

但：（１）自八十七年六月中旬上訴人會警查獲被上訴人與張秋蓉通姦後，兩造彼 此間及上訴人與原同居之姑（郭淑卿）婆（郭吳月嬌）間關係明顯惡化 ，為此被上訴人及其家人迄今先後對上訴人提起損害賠償、傷害、偽造 文書、竊占、傷害、誣告等刑事告訴及民刑訴訟，合計十五件，有上訴 人所提為被上訴人所不爭執之上訴人被訴案件一覽表在卷可按。

而上開 證人或為被上訴人之父母，或為兩造子女。

其為被上訴人之父母者，身 涉家庭失和情境，或因個人利害，或因情感因素，所為證言已難期公平 客觀。

而兩造子女於出生後，長時間與被上訴人及爺爺奶奶共處，已建 立深厚感情。

嗣於兩造交惡，上訴人與子女間又不免遭有意無意之疏離 ，探望猶有困難，亦難期子女就上訴人所處場境予深刻體會，是伊等所 為「不尊重」、「很差」等主觀判斷之證述，或為事實片段，或未理解 糾爭成因，證言有堪斟酌。

（２）承前所言，兩造婚後與父母同住歷十五年有餘，於此期間，被上訴人並 未主張或舉證證明上訴人就被上訴人之同居父母有何虐待而致令不堪共 同生活之情事。

即令證人郭盈君、郭柄賢所言上訴人不尊重爺爺奶奶、 以不屑之眼光看人等語屬實，或係上訴人個人修為不足，或因上訴人在 工作不順脫口而為，均非公婆所不能容忍，此觀乎兩造縱或婚後感情並 非十分和睦，然上訴人與公婆尚能同居共處自明。

而被上訴人所稱上訴 人有罵郭吳月嬌「老巫婆」、「難聽的三字經（幹你娘老雞巴）」，雖 經證人郭盈君雖亦證稱上訴人曾罵駡奶奶老巫婆。

有一次他們起爭執， 因媽媽手指者奶奶駡很難聽的髒話。

郭吳月嬌證稱上訴人在外開店作生 意，回來不高興，就罵我老巫婆，有次她打我女兒，罵我很難聽」。

郭 柄賢稱伊媽媽與姑姑打架，媽媽罵奶奶三字經等語。

但參諸上揭證言之 發生時間，係八十六年八月間，及八十七年五月間某夜晚，上訴人與被 上訴人之妹郭淑卿因故爭吵，郭吳月嬌前來勸阻前來勸阻之際。

其時均 係上訴人察覺被上訴人有外遇之後。

且其先後相隔近年，且肇因姑嫂爭 瑞，顯係事出有因，而非出於慣行。

上訴人或因生意不順，或與小姑偶 生齟齬，但對長輩口出穢言，自屬有違倫常，然觀乎上訴人之公公郭木 成於本院審理中證稱上訴人比較沒有罵伊，並參酌被上訴人所提出郭吳 月嬌自訴上訴人傷害案件，台北地院刑事審判筆錄所載「如果我是因爭 抱心心（按應係欣欣即次女郭靜欣）的過程中而不小心傷到我媽媽（即 郭吳月嬌），則我道歉」，上訴人並當庭對郭吳月嬌鞠躬道歉，郭吳月 嬌並當庭撤回告訴（自訴）等情（見本院卷一三一、一三二頁之審判筆 錄影本），亦難認上訴人對公婆之不尊重或穢言辱罵行為，已達使之難 以共同生活之程度。

（３）被上訴人另主張八十七年七月三日二十時三十分許，在住處三樓樓梯間 ，因上訴人懷抱中之次女郭靜欣伸手抓住上訴人身後之奶奶郭吳月嬌， 使上訴人重心不穩跌坐在地，上訴人竟於郭吳月嬌彎身欲予攙扶之際， 一腳踼向郭吳月嬌胸部，致其受傷乙節，固提前揭刑事判決為證。

惟查 ，被上訴人所指上訴人打傷其母，係上訴人於八十七年七月三日在住處 ，欲抱其次女郭靜欣外出，適因懷抱中之次女往後環抱身後婆婆即郭吳 月嬌，致上訴人重心不穩跌倒在地，上訴人誤以郭吳月嬌有意所為，憤 而腳踢郭吳月嬌，因致郭吳月嬌受左乳房受五×五公分、四×四公分兩 處瘀傷，並作勢擬續攻擊，此有前揭判決可按。

至證人郭木成雖亦證稱 上訴人與乙○○吵架時，拿鏟作勢要打伊；

郭柄賢亦證稱有一次上訴人 作勢拿鏟要打爺爺等語。

但（法官問為何作勢要打伊）郭木成亦證稱因 乙○○伊帶小孩（郭靜欣）走等語。

經查上訴人自會警查獲被上訴人通 姦後，彼此交惡，與子女間尤難建立親情，是其急欲懷抱次女郭靜欣外 出，突因故經拉扯而跌倒，不問皂白，致遷怒而將郭吳月嬌踢傷；

甚或 於上訴人見郭木成欲將郭靜欣帶走，而持鏟對郭木成作欲毆打狀，顯見 均係一時情急之偶發事件。

上訴人對郭木成終亦隱忍未為造次舉動，至 郭吳月嬌雖因而受傷害亦屬輕微。

而上訴人又欲懷抱次女郭靜欣外出， 因故將郭吳月嬌踢傷，或為恐郭木成帶走次女而作勢欲毆打郭木成，其 均有失為人晚輩之禮節，但其愛女心切本諸親權及親情而為之，並不足 予郭吳月嬌或郭木成身體上或精神上不可忍受之痛苦，而達難以共同生 活之程度。

（４）至被上訴人之父母於八十七年七月間搬離兩造住處，固屬實情。

然上訴 人與被上訴人感情既已不睦，兩造與家人多已均捲入紛爭，彼此爭擾不 休，被上訴人同居父母或為免為爭端之擴大，或為求遠離是非以求清靜 之境，均屬可能，要難遽以被上訴人所指上情，即認其搬離兩造住所， 係受上訴人不堪共同生活之虐待。

是被上訴人依民法第一千零五十二條 第一項第四款，請求離婚，非可准許。

六、被上訴人又主張上訴人婚後不顧家計，未盡母職，生活奢靡，且生性暴躁，動輒兇性大發，諠鬧不己，夫妻長期失和。

嗣又辱罵公婆、踢傷婆婆，毆傷同居小姑郭淑卿，違反人倫孝道，破壞夫妻情誼與婚姻之和諧。

又於八十七年九月二十四日設詞誣告被上訴人將伊毆傷，幸經法院明查判決無罪，而還清白。

當日並將被上訴人毆傷，經法院判處有期徒刑四月確定，其二度重創兩造婚姻。

八十八年九月間，上訴人再次誣指被上訴人傷害，又經檢察官處分不起訴確定，再次傷害夫妻情誼。

而上訴人另對被上訴人胞妹郭淑卿公然侮辱，復為法院判處罰金確定。

上訴人既已自承兩造間有十餘件民刑訴訟，子女郭盈君、郭柄賢並表明贊成兩造離婚，雙方誠信互愛之婚姻精神已蕩然無存，婚姻已現破綻，癒合不易，為此依民法第一千零五十二條第二項規定，請求離婚。

惟為上訴人所否認，並辯稱被上訴人所指述，或事出有因，或基於自我防衛，而上訴人始為本件受虐待之對象，造成婚姻不和諧，係事肇因於被上訴人不忠於婚姻，非可歸責於上訴人等語。

七、被上訴人所主張上訴人婚後不顧家計，未盡母職，生活奢靡，且生性暴躁，動輒兇性大發，諠鬧不己，為夫妻長期失和種下原因等情，為上訴人所否認，被上訴人就此未具體舉證證明，已非可信。

又按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，夫妻之一方得請求離婚，為同條第二項前段所明定，但七十四年六月三日修正公布所增列本項規定時，依但書所定其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。

至該但書部分參照修正理由說明，係為求公允始行增設。

故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，始符公平。

本件經查兩造婚後，上訴人雖不否認雙方迭有爭執，婚姻未盡和諧，但終也相安無事，歷時十五年有餘，可認彼此或有個性差異，但尚不致危及婚姻之存續。

嗣於八十五年間起，當上訴人查覺被上訴人在外交往異狀，彼此關係明顯惡化。

八十七年六月間，上訴人雖終會警查獲被上訴人在外姦情，但亦僅就相姦人追訴刑責（見前揭台灣士林地方法院八十七年度易字第二一七四號刑事判決書），亦見其非不顧念夫妻情誼，但雙方卻也為此纏訟不休。

而上訴人居家個別言行或有不當，但伊生活於家中，亦非目中無人，為所欲為，仍受有不公平之對待，此證諸此期間在家幫傭之「菲咪」（MISS BADILLA FUFEMIA OBNAMIA）臨返國前至台北地方法院公證處所做之公證書（原審卷二一五至二三０頁），及附卷照片（本院卷第一四五、一四六、一四八、一四九頁），上訴人之衣物遭棄置屋外等情不難明瞭。

而婚姻之貴在於夫妻雙方彼此尊重忍讓，尤重於對相互間忠誠之維護。

夫妻之一方有通姦之行為，已嚴重破壞婚姻之和諧，危及婚姻之存續，此所以民法第一千零五十二條第一項第二款明定，他方得據以請求離婚。

本院盱衡被上訴人所指上訴人辱罵、毆打公婆、小姑，與夫妻互控，致今婚姻失和諸節，認上訴人固難諉為無過，但究其重大原因，係被上訴人與人通姦。

易言之，就本件兩造婚姻所生破綻，被上訴人之有責性大於上訴人，是依前開說明，被上訴人依民法第一千零五十二條第二項前段，請求離婚，亦難准許。

八、被上訴人訴請離婚既不應准許，其另請求離婚後兩造所生子女歸伊監護，則失依據，應予駁回。

原審未予詳細勾稽，遽准離婚，並酌定兩造所生子女由被上訴人監護，與准上訴人對子女之探望，均有未當。

上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判如主文示，為有理由，應予准許。

九、本件兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經核均與勝負判斷結果無涉，爰不一一審酌。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 廿七 日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完
法 官 王 仁 貴
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
書記官 鄭 兆 璋
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。