臺灣高等法院民事-TPHV,89,重上,245,20010220,1

台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二四五號
上 訴 人 庚○○
丙○○
乙○○

右三人兼張蘇罕之承受訴訟
上 訴 人 子○○ 住台北縣永和市○○路二八三巷五弄三號四樓（即張蘇罕之承受訴訟人）
右四人共同
訴訟代理人 王嘉寧律師
視同上訴人 壬○○ 住
己○○ 住
甲○○ 住
右三人代位丑○○為張蘇罕
右三人共同
法定代理人 蘇翠芬 住
視同上訴人 辛○○○ 住台北縣中和市○○路三三五巷四弄六號 戊○○ 住台北市○○區○○路二段二一六之一號
丁○○ 住台北市○○區○○路二段二一六之一號
右 一 人
法定代理人 辛○○○ 住台北縣中和市○○路三三五巷四弄六號視同上訴人 癸○○ 住台北市○○區○○路二段二一六之一號 右四人為張天賜之繼承人，
被 上訴 人 丑○○
訴訟代理人 林永頌律師
辜郁雯律師
尤伯祥律師

右當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十四日臺
灣臺北地方法院八十七年度重訴字第九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人庚○○、丙○○、乙○○、子○○負擔貳拾肆分之貳拾壹，子○○負擔貳拾肆分之壹，上訴人壬○○、張軒澣、甲○○連帶負擔貳拾肆分之壹，上訴人辛○○○、戊○○、丁○○、癸○○連帶負擔貳拾肆分之壹 。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、請求確認座落台北市○○區○○段一小段參、伍之柒、伍之捌、伍之玖、伍之拾壹等地號土地上如原判決附件複丈成果圖所示之建物（即門牌號碼台北市○○路○段二一六之壹號壹、貳樓及同路段二一六之貳號壹、貳樓磚木造房屋，面積合計二四Ｏ．五二平方公尺）所有權應有部分五分之一為辛○○○、戊○○、丁○○、癸○○公同共有；
五分之三為上訴人庚○○、丙○○、乙○○三人分別共有，每人應有部分各五分之一；
應有部分五分之一為上訴人庚○○等十一人公同共有。
三、被上訴人應給付上訴人庚○○、乙○○、丙○○每人各新台幣（下同）玖拾柒萬零捌佰元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人應給付上訴人庚○○等十一人玖拾柒萬零捌佰元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、就上訴之聲明第三項部分，上訴人庚○○、乙○○、丙○○願提供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：一、系爭房屋為張蘇罕、張天賜、庚○○、丙○○、乙○○五人於六十年十一月間出錢出力原始起造，每人對系爭房屋之所有權各五分之一。
嗣張蘇罕於八十七年六月二十日歿，被上訴人丑○○已喪失繼承權，由其子女壬○○、己○○、甲○○代位繼承。
故張蘇罕之繼承人為張天賜、庚○○、丙○○、乙○○、子○○、壬○○、己○○、甲○○等八人。
張天賜又於八十八年十月八日歿，其繼承人為辛○○○、戊○○、丁○○(禁治產人)、癸○○等四人。
張天賜前所繼承張蘇罕之遺產，亦由該四人繼承。
職故，張蘇罕對系爭房屋之所有權五分之一為繼承人十一人公同共有。
二、１、父親張常圳於民國五十九、六十年罹患肝硬化（無經濟能力）。
２、母親張蘇罕民國六０年擔任小工，每天工資約50元。
50元×28天／每月×10個月 =14,000元。
３、長子張天賜民國六０年擔任土水師傅，每天工資約75元。
75元×28天／每月×10個月 = 21,000元。
４、次子庚○○民國六０年四至八月份於中心診所西餐廳上班，月薪約 1,700元。
九月間轉業船員至房屋完成前已按月匯回約11,500元。
1700元×5 個月＋11,500元= 20,000元。
５、長女乙○○民國六０年於華僑百貨公司擔任店員，月薪約1200元。
1200元×11個月= 13,200元。
６、參子丙○○民國六０年擔任土水師傅，每天工資約75元。
75元×28天／每月×11個月 = 21,000元。
※右第二至第六合計八九、二００元。
△肆子丑○○民國六０年時為國中生(無經濟能力)。
△伍子子○○民國六０年時為學生(無經濟能力)。
民國六十年間，每月家庭開支約1500元×11個月=16,500元。
◎89,200-165,00=72,700，此為民國六十年一月至十一月上訴人等累積之積蓄用以興建系爭房屋(六十年之前因父親大病已花完家中所有積蓄)。
興建系爭房屋資金約十萬元，不足就是由母親張蘇罕以互助會款籌措。
叁、證據：援用原審之證據方法外，補提：照片五張。
並聲請訊問證人黃兩承、黃乾輝、劉瑞徵。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：一、系爭房屋係兩造之父親張常圳於民國六十年間興建並取得所有權，並於七十六年間售予被上訴人丑○○，且迄未再易手，故系爭房屋之所有權人確係被上訴人丑○○。
二、上訴人迄未能證明系爭房屋係由渠等及張蘇蘇罕以自己所有之意思出資建築而原始取得所有權。
叁、證據：援用原審之證據方法外，補提買賣契約書、監證費繳納通知書、納稅單、拆除通知單、照片、基地租金繳納收據、土地登記簿謄本、權利移轉證明書、營業登記證、本院七十六年上易字第一五三二號民事判決、執行筆錄、張常圳家書、乙○○家書、拆除房屋統一整修申請書、收據、估價單、醫療費用證明單、台北地院八十六年度易字第一七九八號刑事判決、本院八十七年上易字第四００號刑事判決、傳真、錄音譯文、驗傷單、和解條件等，並聲請訊問證人高泉鐳。

理 由
一、本件雖由審原告庚○○、丙○○、乙○○、子○○四人聲明上訴，惟渠等就張蘇罕承受訴訟部分，與原審其餘原告為必要共同訴訟，庚○○等人之上訴行為，有利益於共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一項之規定，其效力及於原審其餘原告即壬○○、己○○、甲○○、辛○○○、戊○○、丁○○、癸○○，合先敘明。
又上訴人壬○○、己○○、甲○○、辛○○○、戊○○、丁○○、癸○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、張蘇罕（八十七年六月二十日死亡，其繼承人為張天賜、庚○○、丙○○、乙○○、丑○○、子○○；
因張蘇罕生前預立遺囑表示丑○○喪失繼承權，由丑○○直系血親卑親屬壬○○、己○○、甲○○代位繼承。
乃由張天賜、庚○○、丙○○、乙○○、壬○○、己○○、甲○○及子○○承受其訴訟）、張天賜（八十八年十月八日死亡，其繼承人為辛○○○、戊○○、丁○○、癸○○，由該四人承受其訴訟）、庚○○、丙○○、乙○○於原審起訴主張坐落台北市○○區○○段一小段參、伍之柒、伍之捌、伍之玖、伍之拾壹等地號土地上如原判決附件複丈成果圖所示之建物（即門牌號碼台北市○○路○段二一六之壹號壹、貳樓及同路段二一六之貳號、壹、貳樓磚木造房屋，面積合計二四○．五二平方公尺。
下稱系爭房屋），其前身乃張常圳、張蘇罕夫妻（即張天賜、庚○○、丙○○、乙○○、丑○○、子○○之父、母）於民國四十年間共同原始興建一層樓之木造房屋。
嗣於六十年十一月間，因道路拓寬而拆除原址一層樓木造舊屋，在原地重建系爭房屋，至同年年底完成，當時張蘇罕、張天賜及丙○○均為水泥工、土水工，實際參與施工出錢出力；
庚○○、乙○○亦有出資，故系爭房屋因張蘇罕、張天賜、庚○○、丙○○、乙○○出資、出力建築成磚木造二層樓房，而原始取得所有權，應有部分各五分之一。
詎被上訴人丑○○自八十一年起即以系爭房屋之所有權人自居，否認張蘇罕等五人之所有權，向系爭房屋之承租人收取租金：①西園路二段二一六之一號、承租人朱榮芳部分, 合計肆佰叁拾萬玖仟元。
②西園路二一六之二號承租人林淑貞部分，自八十四年六、七月間承租至八十五年十月止，原每月三萬元，至八十五年初降為二萬六千元，收取肆拾柒萬元。
承租人閰瑞緒部分，收取租金七萬五千元。
③被上訴人丑○○曾將二一六之二號屋頂出租予訴外人仟達廣告公司搭鐵架設廣告，收租壹拾陸萬元，以上共計四百八十五萬四千元之不當得利。
為此本於分別共有及公同共有、不當得利等法律關係起訴請求㈠確認系爭房屋所有權應有部分五分之一為張天賜之繼承人辛○○○、戊○○、丁○○、癸○○公同共有；
五分之三為上訴人庚○○、丙○○、乙○○三人分別共有，每人應有部分各五分之一；
應有部分五分之一為張蘇罕之承受訴訟人辛○○○、戊○○、丁○○、癸○○、庚○○、丙○○、乙○○、壬○○、己○○、甲○○及子○○等十一人公同共有。
㈡被上訴人丑○○應給付⑴辛○○○、戊○○、丁○○、癸○○四人九十七萬零八百元。
⑵庚○○、丙○○、乙○○三人各九十七萬零八百元⑶張蘇罕之承受訴訟人辛○○○等十一人九十七萬零八百元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人丑○○否認系爭房屋係張蘇罕、張天賜、庚○○、丙○○、乙○○五人原始興建取得所有權，辯稱系爭房屋乃張常圳於六十年間興建並取得所有權，並於七十六年間售予被上訴人，另被上訴人曾於七十九年間自行出資改建為ＲＣ造之房屋，屋頂、樓地板以及隔間牆壁均已拆除重建，已喪失原房屋之同一性，並非原告所主張之磚木造房屋，被上訴人亦因該次重建而原始取得系爭房屋所有權。
縱認被上訴人應返還租金，惟系爭房屋坐落之土地為被上訴人所有，該等租金自亦包括土地之租金在內；
且系爭房屋之房屋稅自七十六年以後均係被上訴人繳納，被上訴人亦主張抵銷等語，資為抗辯。
（原審為原告十一人敗訴之判決，原告庚○○、丙○○、乙○○、子○○四人聲明上訴，惟渠等就張蘇罕承受訴訟部分，上訴效力及於張蘇罕其餘承受訴訟人。
）
三、本件張蘇罕、張天賜、庚○○、丙○○、乙○○、五人於原審主張系爭房屋為渠等五人原始興建取得所有權，每人應有部分各五分之一，本件視同上訴部分效力僅及於張蘇罕承受訴部分。
是本件上訴範圍應為原判決駁回㈠確認系爭房屋所有權應有部分五分之三為上訴人庚○○、丙○○、乙○○三人分別共有，每人應有部分各五分之一；
應有部分五分之一為上訴人庚○○等十一人公同共有。
㈡、被上訴人應給付上訴人⑴庚○○、乙○○、丙○○每人各玖拾柒萬零捌佰元、⑵庚○○等十一人玖拾柒萬零捌佰元，及均自起訴狀繕本送達翌均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分。
至上訴人上訴聲明請求確認系爭房屋所有權應有部分五分之一為辛○○○、戊○○、丁○○、癸○○公同共有部分非上訴效力所及，合先敘明。
四、上訴人主張系爭房屋前身乃張常圳、張蘇罕夫妻於民國四十年間共同原始興建一層樓之木造房屋，嗣於六十年十一月間，因道路拓寬而拆除原址一層樓木造舊屋，在原地重建，系爭房屋為張蘇罕、張天賜、庚○○、丙○○、乙○○五人於六十一年間興建而原始取得所有權，應有部分各五分之一等情。
被上訴人對系爭房屋係於六十年十一月間因道路拓寬拆除舊屋而重建之情不爭執，但否認系爭房屋為張蘇罕等五人原始興建取得所有權。
是本件首應審酌者，厥為系爭房屋是否係張蘇罕、張天賜、庚○○、丙○○、乙○○原始興建？
㈠、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
（最高法院十七年上字第九一七判例意旨參照。
），又確認不動產所有權歸屬之訴，應由原告提出確定證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問（最高法院十九年上字第一０三九號判例意旨參照）。
㈡、上訴人主張民國六十年之前因張常圳大病已花完家中所有積蓄。
興建系爭房屋資金約十萬元，六十年一月至十一月張蘇罕及張天賜、庚○○、丙○○、乙○○等累積之積蓄約七萬二千七百元，用以興建系爭房屋，不足部分由母親張蘇罕以互助會款籌措等語，並舉證人陳萬全、葉昌嶽、黃兩承、劉瑞徵、黃宗英、黃乾輝等人之證言為證。
茲就上訴人之主張是否真正，審酌如次：１、上訴人庚○○等主張渠等於六十年間以渠等薪資所得，扣除家計之餘額約七萬餘元出資興建系爭房屋，為被上訴人所否認。
上訴人雖以被上訴人提出之乙○○家書主張庚○○於六十年四月至八月份於中心診所西餐廳上班，月薪約一千七百元，九月轉業船員至房屋完成前已按月匯回約一萬一千五百元，庚○○約匯回家中二萬元（見本院卷第一八六頁背面）。
經查被上訴人所提出之張常圳於六十一年元月初著乙○○代筆寫給庚○○的家書謂：「：：父從前勞苦起見現在三間樓房完成，目前你寄回金額為此修建用完，對他人借用金額想必一年間可以還清。
以後你寄回金項多少儲蓄給您回歸做生意，父決不食言。
：：」等語（見本院卷第一七四頁），另乙○○於同年五月廿七日給庚○○之家書謂：「媽說：你有須要用錢，你可儘量領用，無須要就結省一點，媽媽也為您儲蓄：：」等語（見本院卷第一七五頁）。
是由上開家書內容堪認庚○○固有寄錢回家予父母張常圳、張蘇罕，然庚○○應係基於人倫始將薪水寄回，並未指定用途，是即難認庚○○係以為自己所有之意思出資興建系爭房屋。
至上訴人主張張蘇罕、丙○○、乙○○亦提供薪資為自己所有之意思興建系爭房屋，則未舉證證明，亦難信為真實。
２、上訴人主張張蘇罕以標會所得興建系爭房屋，並以證人劉瑞徵之證言為據，亦為被上訴人所否認。
經查證人劉瑞徵於本院證述「在民國五十九年及六十年間，我有跟張蘇罕的互助會，張蘇罕是會頭，一會是五百元，會員有二十多個，我知道張蘇罕要重建房屋，她的兒子賺得不多，所以要起會，張蘇罕自己是會頭外，還另外還跟了一會。」
、「張蘇罕不識字，沒有會單，她是記在腦筋裡。」
、「張蘇罕起會時有說是為了要蓋房子。」
、「張蘇罕起會後的會金來源，我不知道。
」（見本院卷第一一一、一一二、一一三頁）。
而證人劉瑞徵於原審八十七年十一月九日即到庭為證人，證述「兩造之父母，我均認識，當時只隔一條街之鄰居，：：，當時張常圳因肝硬化，是由我介紹到仁愛醫院：：，當時是五十九年間，後來病情在拖，這一段期之間以前張先生就沒有工作，一直由其妻張蘇罕工作維持生活，我到了六十三年間即搬離東園街：：」（見原審卷第一冊第一七七頁），．證人劉瑞徵並未就張蘇罕起會一事為何陳述。
而上訴人於原審陳述「：：總共花了將近十萬元，是靠我們賺錢工作所出的，另有標會，但標會證明已找不到，：：」（見原審卷第二冊第一六四頁），是苟如證人劉瑞徵所言張蘇罕因係不識字而未使用會單，則上訴人應知會單自始即不存在，而非「找不到」，則劉瑞徵於本院所為張蘇罕標會興建系爭房屋之證言即難信為真實。
３、上訴人主張系爭房屋部分是自己動手蓋的，有部分請工人蓋的，工人是黃兩承，工人是丙○○找的，工錢是丙○○出的，材料是自己買的等情（見原審卷第二冊第一六四頁），並以證人陳萬全、葉昌嶽、黃兩承、黃宗英、黃乾輝之證言為據。經查：
⑴、證人葉昌嶽於原審証述「系爭房屋大約是六十年間蓋的，是翻修的，原告之父（張常圳）係慢性肝病，拖予很久，在家亦有住院，約在房子拆了之前後時間」。
證人陳萬全於原審證述「系爭建物在政府征收擴大馬路被拆後，原係木造，後翻修，：：，原告之父（張常圳）以前是泥水工，二個兒子會蓋房子，：：」（均見原審卷第一冊第一三二頁及背面）。
⑵、證人黃兩承於原審証述「系爭房子是我與二位朋友去幫丙○○參與工作，我是做鋼筋，另二位朋友是做木板，材料是丙○○買的、工錢亦是丙○○付給我們，當初是重新起造、地基打得很淺，是用混凝土做的，此項工程是他們自己做的，．．．，另二位工人是黃乾輝，另一位是姓林，：：」（見原審卷第一冊第一三三頁）；
於本院復證述「是丙○○去找我綁騎樓的鋼筋，主要是騎樓要搭出來，所以綁四根鋼筋作支撐，地基沒有鋼筋」，「我去做時，模板工人黃乾輝還在作柱子與柱子間的橫樑。」
，「工資是丙○○付給我的，但我不清楚何人真正出資」（見本院卷第七四、七五頁）。
⑶、證人黃乾輝於本院證述「我是作模板，我與丙○○是小時候的朋友，在三十年前丙○○找我去做騎樓與橫樑的模板，我去做模板做好，鋼筋綁好以後，丙○○他們再去灌混凝土，我是做騎樓部分的板模。」
（見本院卷第七五頁）。
⑷、依上述證人證言，至多僅能證明系爭房屋係六十年間道路拓寬後興建，及上訴人丙○○等參與施工，並由丙○○出面請黃兩承、黃乾輝就騎樓部分施工、支付工資之情，惟仍不足證明工資之資金來源為丙○○或其他上訴人，且亦無證明張蘇罕等人亦為自己所有之意思興建系爭房屋。
４、上訴人另主張六十年間，張常圳因重病醫囑回家幾近等死，故上訴人等並非為「張常圳所有」之意思興建，乃為自己所有之意思興建等語（見上訴人九十年二月六日言詞辯論意旨狀）。惟查：
⑴、系爭房屋於六十年間因道路拓寬而獲准拆除重建，當時六十年八月三十一日係由張常圳向主管機關台北市違章建築處理委員會申請許可，有被上訴人提出之拆除房屋統一整修申請書可按（本院卷第一三八、一三九頁）。
⑵、被上訴人聲請傳喚之證人高泉鐳於本院證稱：「我叫張蘇罕姑姑，我是開木材行，當時有人來買屋樑，送去時因路小沒辦法進去，我是放在路邊，到底是何人買的我不知道。」
、「送去時沒有收錢，木材行的帳是我妹妹在管，錢是何人付的我不知道。」
、「我送貨去時我姑丈有出來，他是站在騎樓下。」
（見本院卷第一一０頁）。
⑶、上訴人於原審聲請傳喚之證人黃宗英證述「：：我是在六十一年四月間向原告之父母（即張常圳、張蘇罕夫妻）租的：：，到了六十七年十月間才遷走，：：，當時有三個店面，我是租最右邊：：在我租屋期間，屋主先生之腳捺下去慢慢浮起，我有見過。
當時沒有工作。
屋主太太亦無工作。
據我所知，當初屋主之經濟好像不好。
租屋期間有契約書，出租人係張常圳先生。
租金我看到誰就給誰，沒有分。」等語（見原審卷第一冊第二一七、二一八頁）。
⑷、是由上述諸情觀之，上訴人謂張常圳因重病醫囑回家幾近等死，故上訴人等並非為「張常圳所有」之意思興建，乃為自己所有之意思興建亦難認與事實相符。
５、綜上所述，上訴人所舉之證據尚無從證明系爭房屋係張蘇罕、張天賜、庚○○、丙○○、乙○○五人為自己所有之意思出資興建，從而張蘇罕等五人主張渠等就系爭房屋所有權應有部分各五分之一即難認為真正。
五、上訴人另主張被上訴人自八十一年起向系爭房屋承租人收取租金計四百八十五萬四千元，渠等為系爭房屋所有權人，爰依不當得利法律關係，請求被上訴人返還等語。
查上訴人等既未舉證渠等為系爭房屋之所有權人，亦未舉證證明渠等為被上訴人收取租金租賃契約之出租人，則渠等依不當得利法律關係請求被上訴人給付所受租金利得，亦無理由。
六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。
是則上訴人執此主張請求確認系爭房屋所有權應有部分五分之三為上訴人庚○○、丙○○、乙○○三人分別共有，每人應有部分各五分之一；
應有部分五分之一為上訴人庚○○等十一人公同共有。
及被上訴人應給付上訴人⑴庚○○、乙○○、丙○○每人各玖拾柒萬零捌佰元、⑵庚○○等十一人玖拾柒萬零捌佰元，及均自起訴狀繕本送達翌均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分。
自屬無據。
不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
台灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義
法 官 滕 允 潔
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二 十 日
書記官 邵 淑 津
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。