臺灣高等法院民事-TPHV,89,重上,258,20010206,1

台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二五八號
上 訴 人 協榮事業股份有限公司
法定代理人 王義興
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 黃淑怡律師
張凱輝律師
被上訴人 寶固營造股份有限公司 設台北市○○○路○段二００號八樓法定代理人 張木盛 住台北市○○○路○段二００號八樓
訴訟代理人 蕭介生律師

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十八日台灣台北
地方法院八十八年度重訴字第一三０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰萬元，及自民國八十八年三月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔六分之五，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍佰萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一千八百八十九萬一千二百九十六元及其中一千五百萬元自八十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人與被上訴人及其前法定代理人黃俊傑有多筆借款，茲將全部金錢往來情形，說明如下：
㈠八十五年五月十日黃俊傑以個人名義向上訴人借款一千五百萬元，此有上訴人匯款至黃俊傑個人帳戶之匯款條可資佐證。
㈡八十五年五月廿七日被上訴人以公司名義向上訴人借款一千五百萬，有上訴人匯款至被上訴人公司帳戶之匯款條可證明之。
㈢八十五年八月十四日被上訴人再以公司名義向上訴人借款一千五百萬元（即本件系爭借款），此亦有匯款單可證。
㈣八十五年八月廿六日被上訴人匯款一千五百萬元至上訴人公司帳戶，以清償前述五月廿七日之借款。
㈤黃俊傑個人簽發泛亞商業銀行大安分行第五八五九帳號支票予上訴人，係為清償其向上訴人購買玉米之貨款，此有上訴人開立予黃俊傑之統一發票十二張足證，確非上訴人與被上訴人間之借款。
二、由上所述，上訴人借款予被上訴人總共三千萬元，被上訴人雖曾於八十五年八月廿六日返還一千五百萬元予上訴人，其係清償八十五年五月廿七日一千五百萬元借款，關於本案系爭八十五年八月十四日借款，被上訴人則未清償。
退步言，上訴人借予被上訴人總共三千萬元，無論被上訴人欲清償何筆借款，仍欠上訴人一千五百萬元借款，不容置疑，惟被上訴人屢引黃俊傑個人與上訴人間資金往來作為抗辯，不願就系爭借款正面積極答辯，企圖模糊焦點，殊值可議。
三、被上訴人謂八十五年五月廿七日之款項由黃俊傑收受云云，實屬荒謬。
查八十五年五月廿七日借款，係被上訴人向上訴人借貸，由上訴人直接匯款至被上訴人帳號，被上訴人基於借貸契約，應返還上訴人一千五百萬元，無庸置疑，於被上訴人取款後如何處置，與本案無關，尤不能因被上訴人取款後陸續與黃俊傑有資金往來，即謂借款人係黃俊傑而非被上訴人，上訴人之主張，洵不足採。
四、依八十九年七月二十七日證人王永和之證言可知，該款項確已匯入被上訴人公司帳戶內，顯見系爭款項確由被上訴人所借，否則倘黃俊傑係個人名義借款，而與被上訴人無關，豈可能表示以上訴人公司之工程款及押標金清償借款？從而黃俊傑所謂係以其個人名義借款顯然旨在維護被上訴人公司，與事實不相符。
五、證人黃俊傑之說詞顯然違背經驗法則，難以令人置信，核其用意，無非因自身瀕臨破產，為協助寶固公司逃避債務，始謊稱係以自己名義借款，且若黃俊傑為賠償寶固公司損害而向上訴人借款，被上訴人斷無還將款匯予黃俊傑之理，在在堪見其係基被上訴人公司虧損之理由而代表被上訴人向上訴人借款。
六、被上訴人主張係黃俊傑個人借款，黃俊傑亦已簽發泛亞銀行大安分行支票作為清償云云，經查：協榮公司營業務包括「農畜產品飼料買賣及出口」，黃俊傑因個人投資理財，長期以個人名義與協榮公司購買玉米，八十七年間總共交易二十四筆，並簽發泛亞銀行大安分行支票予被上訴人。
其中有十二筆交易支票有兌現，金額共00000000元，另外十二筆交易支票未兌現，金額共00000000，足見黃傑簽發上開支票係為清償其向上訴人購買玉米之貨款，與本件系爭借款完全無涉，況上開支票總金額遠超過一千五百萬元，豈可能作為本件借款清償之用？被上訴人魚目混珠，所辯不容採納，彰彰甚明。
加以前述發票已經融資銀行蓋印「不得作廢」，並已持以報稅，被上訴人竟質疑發票之真正，實屬無稽。
七、上訴人公司與黃俊傑個人間之資金往來之情形，計有：⑴八十五年五月十日借款一千五百萬元（已於八十五年五月十四日清償完畢）；
⑵八十六年三月十六日借款一千五百萬元（尚未清償）；
⑶八十七年三月至十月間之買賣關係計有四千四百零四萬一千四百五十元（僅付貨款二千二百四十二萬二千一百二十元，尚欠二千一百六十一萬九千三百三十元），故黃俊傑個人尚欠上訴人公司借款及貨款總計共三千六百六十一萬九千三百卅一元未償還，從而被上訴人以黃俊傑個人已簽發泛亞商業銀行大安分行第五八五九帳號支票清償本件借貸等語置辯，委不足採。
至於被上訴人雖謂黃俊傑與上訴人公司間之玉米買賣係虛偽云云，惟查：第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任，最高法院四十七年台上字第二九號判例明揭斯旨，準此觀之被上訴人非惟未舉證實說，且查：黃俊傑與上訴人公司之玉米買賣，性質屬大宗物資買賣，其提貨均由買方或其轉賣，或其委託提貨之第三人自行提貨，即係由貨主電話通知理貨報關行開提貨放行單至海關碼頭內之倉儲櫃內提貨，放行後須將放行單交給保警始能出關，保警再將放行單轉交遠東倉儲公司，稽此提貨放行流程可知：①上訴人公司無庸直接開具出貨單予黃俊傑，而係先全權委託理貸行，后即由理貨行逕與黃俊傑辦理出。
②提貨單及放行單等領貨資料均置遠東倉儲，且實際提領人亦可能非黃俊傑本人，而係黃某再轉賣或受其委託提貨之第三人，上訴人無權過問。
是黃俊傑與上訴人公司間之買賣，無法以「出貨單」、「提貨單」、「放行單」為憑，應以上訴人公司確實有開具「發票」交付黃俊傑，黃俊傑亦相對應簽發「支票」作為價金支付乙情為證，從而，被上訴人指買賣虛偽，顯屬子虛，又要求上訴人提出出貨單，更係屬轉嫁其舉證責任之不合法要求，且如前所述，雙方買賣屬大宗物資買賣，委由理貨行辦理出領貨，故上訴人並未出具出貨單予黃俊傑，因此被上訴人是項要求，顯違交易常情甚明。
八、又查，被上訴人初辯系爭借款係黃俊傑個人而非公司借貸者云云，嗣則承認兩造間有借貸情事，惟被上訴人公司已於八十五年八月廿六日清畢，核被上訴人既已自承兩造間有系爭借貨乙節，則本件借貸確非黃俊傑個人借貸自明，至於上述被上訴人公司於八十五年八月廿六日還上訴人公司一千五百萬元，係清償上訴人公司前於八十五年五月廿七日借予被上訴人公司之款項，與系爭借款無涉，是被上訴人辯稱兩造間借貸關係已因清償而消滅云云，洵屬無稽。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求駁回上訴。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決願供擔保請免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人未向上訴人借款，上訴人之公司非放款為業務，其公司執照或營利事業登記證並無以貸款營業項目，再查依照公司借貸必須有借貸契約或借據憑證以為追索依據，然查被上訴人始終未出具借據交上訴人，自可瞭然未曾借貸情事。
反之，本件借款係黃俊傑個人借貸，已據其第一審結證在案，具見本件借款與被上訴人無涉，證人供述甚明，即上訴人所提出黃俊傑八十七年十二日三十日結算借款本金與利息，當時黃俊傑已非被上訴人公司董事長，非代表被上訴人公司，而係以個人身分與上訴人結算，適可反証係黃俊傑個人借款。
二、借款人黃俊傑個人對於上訴人借款已簽發泛亞商業銀行大安分行第五八五九帳號支票予上訴人作為清償憑證，經查上訴人背書轉讓予第三人，由第三人向證人聲請支付命令追索，有各該支付命令及簡易判決附第一審卷可資佐證，足見其借貸與被上訴人無關，計⑴中國國際商業銀行股份有限公司九百零二萬二千二百五十元及四百七十四萬一千七百五十元。
⑵新竹區中小企業銀行股份有限公司四百九十六萬三千六百元及一百十二萬四千七百五十元。
⑶中興商業銀行股份有限公司二百四十五萬元及一百四十一萬六千九百八十元。
⑷華南商業銀行股份有限公司一百四十萬元。
核與證人黃俊傑之證述相符，上訴人主張被上訴人借貸與事實不符，證據灼然甚明。
三、上訴人主張舉証前後矛盾，俱見其請求虛假，始則以支付命令主張清償八十五年八月十四日以台灣土地銀行信義分行帳號00000000000號匯款一千五百萬元，經被上訴人抗辯借款人黃俊傑於八十五年八月二十六日以同額清償，上訴人旋又主張八十五年五月二十七日匯款一千五百萬元，並謂被上訴人清償其他借款及給付上訴人購買玉米貨款之價金，非上訴人所指黃俊傑另以個人名義向上訴人借款之一千五百萬元，亦非本件系爭借款，以開立借款人黃俊傑之統一發票十二張作為証據方法云云，惟其主張既有前後不一相互矛盾情事，若非黃俊傑借款黃俊傑豈有坦然供述為其個人借貸承擔此鉅額債務，本件上訴人主張借款因黃俊傑已清償一千五百萬元而消滅，至於八十五年五月二十七日之款項確由黃俊傑收受，從下列証物可資佐証：⑴八十五年六月二十七日五百萬元；
⑵八十五年八月五日各為五十萬元及一百五十萬元；
⑶八十五年九月四日各為五十萬及一百五十萬元；
⑷八十五年九月四日九七二元；
⑸八十五年十二月一日0000000元，概由黃俊傑轉匯入其個人帳戶收款或簽發票據提兌，前開証物與前開黃俊傑証言相符。
四、被上訴人已於第一審舉証証明黃俊傑交付支票予上訴人清償在案，上訴人所主張之十二紙統一發票謂係黃俊傑購買玉米積欠款項云云，純然虛構，因証人黃俊傑為土木工程人員，根本並未向上訴人訂購玉米，尤以該玉米數百頓，究竟如何運送？其運送之貨車為誰？收貨地址何處？迄未舉証以實其說，此部份虛偽簽立統一發票，充作向銀行融資涉有非法貸款或逃漏稅情事，惟無法証明與本件有何關係。
五、上訴人未收受被上訴人任何借據或其他憑証，兩造迄無借貸之意思表示，系爭款項為黃俊傑個人與上訴人之間借貸，非被上訴人公司借貸，因被上訴人無提供擔保無立借據，何能借得鉅款？已與情理不合，黃俊傑個人與上訴人負責人王義興為姻親關係為其私人借貸，已據證人黃俊傑證述在卷。
雖匯入被上訴人帳戶之借款，惟確係黃俊傑個人名義借貸，從八十二年十二月三十日黃俊傑與上訴人結算係以三千萬元計算借款本金利息係以黃俊傑個人名義為之。
因證人黃俊傑結算當時非被上訴人公司之董事長，有公司之變更登記事項卡附第一審卷可稽，若是被上訴人借款必然支付利息更要求被上訴人確認結算結果以明責任，惟查上訴人自始至終迄未催告繳納利息或要求被上訴人出具收據簽發支票或擔保抵押等情，俱見兩造之間絕無借貸關係。
至於借款人黃俊傑如何指定上訴人匯款進入何人帳戶，為借款人自由意志，非被上訴人所能限制，非謂匯款入被上訴人之帳戶內遽爾推定係借貸人，從證人黃俊傑坦承此鉅額為其個人債務，若證人無借貸何以願承擔此則責任，足證上訴人主張與事實完全不符。
六、從上訴人主張前後矛盾，所謂被上訴人借貸全然虛假，因上訴人八十八年二月九日聲請支付命令之請求事實謂被上訴人寶固營造股份有限公司，於八十五年八月十四日因業務所需，向聲請人要求借款新台幣一千五百萬元，雙方並言明於八十七年十二月三十日之前一次還清云云，有支付命令聲請狀卷宗為憑。
然查該八十五年八月十四日之借款人為黃俊傑個人之行為，有八十五年八月二十六日黃俊傑向被上訴人公司領取ＬＴ0000000號支票之領款簽收單為憑。
黃俊傑分別於八十六年八月二十六日依上訴人之指示匯交上訴人及其關係企業，即⑴一百二十三萬元交給上訴人。
⑵一千三百七十七萬元由關係企業笙佑貿易公司收受，為上訴人不爭之事實，上訴人諉為係清償八十五年五月二十七日借款云云，完全違背情理與事實不符，若上訴人主張八十五年五月二十七日向上訴人借款一千五百萬未還清，亦未簽立收據，或提供擔保，又無繳付利息，則債信已失，焉何同意八十五年八月十四日再借一千五百萬元，上訴人無異議再交付一千五百萬元，是其主張與舉證已違反經驗法則毫無憑信力。
上訴人公司既非以放款為業務，於未經董事會決議，擅自以無擔保放款予第三人違反公司法不得經營登記範圍以外之業務及銀行法極為明確，上訴人之主張非但與情理不合，亦為法所不許，是其砌詞興訟殊無理由。
七、本件確為上訴人與黃俊傑個人借貸行為，經鈞院再傳訊黃俊傑證言與被上訴人前開第二項所述黃俊傑簽發鉅額泛亞銀行支票交付上訴人收執，經上訴人分別向中國國際商業銀行、新竹區中小企業銀行、中興商業銀行、華南商業銀行融資貸款，有被上訴人提出各該銀行追索之支付命令及簡易判決書附卷可稽，均與上訴人所提出附表一支付命令或判決相似。
茍非上訴人與黃俊傑之間借貸，何以取得黃俊傑支票，上訴人迄未取得被上訴人任何憑證或利息，從而可證上訴人主張借貸出於杜撰毫無憑信力。
八、上訴人雖諉為取得黃俊傑支票係出售玉米之貨款云云顯然不實，上訴人自認無法提出送貨單、出貨單、提貨單、放行單或黃俊傑之簽單，適足以反證毫無買賣行為。
證人黃俊傑之證言就借貸事實經過供述甚詳，從而可證上訴人無法舉證以證明其主張之事實為真正。

理 由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十五年八月十四日，向上訴人借款壹仟伍佰萬元，約定於八十七年十二月三十日清償，利息為年息百分之十二，被上訴人屆期仍未清償，因而本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付壹仟捌佰捌拾玖萬壹仟貳佰玖拾陸元，以及其中壹仟伍佰萬元，自八十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息等語。
被上訴人則以：被上訴人並非上開借款之借款人，上開借款係由被上訴人之前任董事長即證人黃俊傑個人向上訴人所借貸，且上開借款證人黃俊傑已開立支票予上訴人；
若認為被上訴人為借款人，被上訴人亦已於八十五年八月二十六日，分別匯款壹佰貳拾參萬元、壹仟參佰柒拾柒萬元予上訴人和上訴人之關係企業笙祐公司清償等語，資為抗辯。
二、查本件上訴人主張於八十五年八月十四日，將壹仟伍佰萬元，匯入被上訴人設於台灣土地銀行信義分行，帳號第000000000000號帳戶內之事實，業據其提出該匯款單在卷足憑，亦為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張之事實，自堪信為真實。
上訴人另主張被上訴人為上開匯款之借款人，則為被上訴人否認，並辯稱該匯款之借款人係被上訴人公司之前任董事長即證人黃俊傑，並非被上訴人等語。
是本件兩造爭執要旨即為究竟誰為上開匯款之借款人？茲析述如下。
三、經查：上訴人主張被上訴人為本件借款之借款人，業據提出於八十五年八月十四日，將壹仟伍佰萬元匯入被上訴人設於台灣土地銀行信義分行，帳號第000000000000號帳戶內之匯款單，且為兩造所不爭執，已證明上訴人曾匯款壹仟伍佰萬元予被上訴人帳戶交付本件借款之事實。
被上訴人雖舉證人黃俊傑證稱，本件匯入被上訴人帳戶之借款，係以個人名義借貸云云。
經查上訴人主張與被上訴人及其前法定代理人黃俊傑有多筆借款及其他金錢往來：㈠八十五年五月十日黃俊傑以個人名義向上訴人借款一千五百萬元，此有上訴人匯款至黃俊傑個人帳戶之匯款條可資佐證。
㈡八十五年五月廿七日被上訴人以公司名義向上訴人借款一千五百萬，有上訴人匯款至被上訴人公司帳戶之匯款條可證明。
㈢八十五年八月十四日被上訴人再以公司名義向上訴人借款一千五百萬元（即本件系爭借款），此亦有匯款單可證。
㈣八十五年八月廿六日被上訴人匯款一千五百萬元至上訴人公司帳戶，以清償前述五月廿七日之借款。
㈤黃俊傑個人簽發泛亞商業銀行大安分行第五八五九帳號支票予上訴人，係為清償其向上訴人購買玉米之貨款，此有上訴人開立予黃俊傑之統一發票十二張足證，並非上訴人與被上訴人間之借款。
且查，被上訴人先是辯稱系爭借款係黃俊傑個人而非公司借貸云云，嗣則承認兩造間有借貸情事，然改辯稱被上訴人公司已於八十五年八月廿六日清償完畢，有跨行電匯單可證云云（見原審卷第一二○頁）。
前後所辯矛盾，是否可信，已有疑義。
且被上訴人既已自承兩造間有系爭借貸乙節，則本件借貸確非黃俊傑個人借貸自明。
至於上述被上訴人公司於八十五年八月廿六日匯還上訴人公司一千五百萬元，上訴人主張係清償上訴人公司前於八十五年五月廿七日借予被上訴人公司之款項，與系爭借款無涉，關於本案系爭八十五年八月十四日借款，被上訴人則未清償。
退步言，上訴人借予被上訴人總共三千萬元，無論被上訴人欲清償何筆借款，仍欠上訴人一千五百萬元借款，不容置疑等語，亦據上訴人提出同日上訴人匯款至被上訴人公司帳戶之匯款條可資證明。
按依舉證責任分配原則，上訴人已舉證證明共匯款至被上訴人公司帳戶三千萬元，被上訴人並已自承兩造間有系爭一千五百萬元借貸，則被上訴人辯稱已清償完畢，自應就此有利於己之事實負舉證責任，被上訴人既不能舉證以實其說，空言執此抗辯，已非可採。
四、被上訴人雖舉證人黃俊傑證稱，本件匯入被上訴人帳戶之借款，係以黃俊傑個人名義借貸云云。
惟查上訴人主張：上訴人公司與黃俊傑個人間之資金往來之情形，計有：⑴八十五年五月十日借款一千五百萬元（已於八十五年五月十四日清償完畢）；
⑵八十六年三月十六日借款一千五百萬元（尚未清償）；
⑶八十七年三月至十月間之買賣關係計有四千四百零四萬一千四百五十元（僅付貨款二千二百四十二萬二千一百二十元，尚欠二千一百六十一萬九千三百三十元），故黃俊傑個人尚欠上訴人公司借款及貨款總計共三千六百六十一萬九千三百卅一元未償還，業據提出上訴人匯款至黃俊傑個人帳戶之匯款條及開立予黃俊傑之統一發票十二張為證。
姑不論上訴人與黃俊傑間尚有多少款項未清，由上開匯款情形已足證明，如為黃俊傑個人名義借貸，上訴人係直接匯款至黃俊傑個人帳戶，由匯款帳戶的不同，可見上訴人向被上訴人請求之借款，與證人黃俊傑向上訴人之借款，並不相同。
參以證人黃俊傑並於八十七年十二月三十日，與上訴人結算時，上訴人係將對被上訴人公司與黃俊傑個人名義借貸分別列帳，黃俊傑亦簽名承認上訴人之上開分別列帳之借款，此有兩造不爭執真正之寶固與黃俊傑應收款明細一份在卷可證（見原審卷第四二頁）。
被上訴人雖辯稱證人黃俊傑於寶固與黃俊傑應收款明細上簽名時，已非被上訴人公司之董事長，不能代表被上訴人公司云云。
惟縱不能代表被上訴人公司，不生承認之效力，然卻已足反證被上訴人所辯及證人黃俊傑所證系爭借款係黃俊傑個人所借云云，與事實不符，難以採信。
五、被上訴人雖又辯稱借款人黃俊傑個人對於上訴人借款已簽發泛亞商業銀行大安分行第五八五九帳號支票予上訴人作為清償憑證，上訴人背書轉讓予第三人，由第三人向證人聲請支付命令追索，有各該支付命令及簡易判決附第一審卷可資佐證，足見其借貸與被上訴人無關云云。
上訴人則主張：上訴人協榮公司營業務包括「農畜產品飼料買賣及出口」，黃俊傑因個人投資理財，長期以個人名義與協榮公司購買玉米，八十七年間總共交易二十四筆，並簽發泛亞銀行大安分行支票予被上訴人。
其中有十二筆交易支票有兌現，金額共00000000元，另外十二筆交易支票未兌現，金額共00000000，足見黃傑簽發上開支票係為清償其向上訴人購買玉米之貨款，與本件系爭借款完全無涉等語。
本院查黃俊傑個人與上訴人公司間既尚有鉅額之借款及貨款未清，而上開支票總金額遠超過一千五百萬元，不能證明確係作為本件借款清償之用。
從而被上訴人以黃俊傑個人已簽發支票清償本件借貸云云，顯未善盡舉證責任，尚不足採信。
至於被上訴人雖謂黃俊傑與上訴人公司間之玉米買賣係虛偽云云，惟查：第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任，最高法院四十七年台上字第二九號判例明揭斯旨，被上訴人既未舉證以實其說，執此抗辯，自非可採。
六、又查上訴人主張被上訴人向上訴人借款，約定於八十七年十二月三十日清償，利息為年息百分之十二，積欠之金額，除本金部分外，至八十七年十二月三十一日止，尚有叁佰捌拾玖萬壹仟貳佰玖拾陸元之利息云云。
惟查兩造就系爭借款，並未簽定任何借據、支票或其他憑証，上訴人亦未舉證證明兩造間就利率、清償期有何約定。
至於由證人黃俊傑簽名之寶固與黃俊傑應收款明細上，雖有利息之記載，然僅有金額，並未記載利率，且係租金、利息合記，又與黃俊傑個人所欠合併計算，不能憑此遽認被上訴人確已積欠叁佰捌拾玖萬壹仟貳佰玖拾陸元之利息，上訴人就此部分顯尚未舉證以實其說，應不足採信。
七、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付一千五百萬元，，及自支付命令送達翌日即民國八十八年三月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 六 日
臺灣高等法院民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享
法 官 藍 文 祥
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 七 日
書記官 吳 鎮 鑫
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。