臺灣高等法院民事-TPHV,89,重上,29,20010227,2

臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二十九號
上 訴 人 喬建工程有限公司
法定代理人 梁維倫
訴訟代理人 錢裕國律師
複 代理人 鄭文婷
被 上訴人 臺灣電力股份有限公司臺北南區營業處

法定代理人 馮輝正
訴訟代理人 林春鏞律師
複 代理人 蔡信章律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第二四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）七百八十六萬四千一百零一元及自八十八年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠上訴人於原審請求之金額為八百一十八萬四千四百七十五元及法定遲延利息，受敗訴判決後，原上訴範圍亦為八百一十八萬四千四百七十五元及法定遲延利息，嗣減縮如聲明所示之本金及利息。
請求之細目利息費用減縮為一十八萬二千一百零一元，其餘不變。
㈡上訴人就損害賠償範圍已盡舉證責任，被上訴人若以為此等費用非系爭工程所支出，自應由其舉證。
另依被上訴人之規定須有三班施工人員準備施工，故需四人專業技工隨時等待甲方通知開工，而此段因等候時間所支出之薪資費用，自應由被上訴人負擔。
再押標金部分，以本金三百七十萬元計算每月利息，再扣除定期存款之利息後，加總為一十八萬二千一百零一元。
又所謂毛利率係收入扣除成本後所得比率，而淨利率則係收入扣除成本後，再扣除稅捐後所得，易言之，毛利率與淨利率之差別在於稅捐等規費之扣除，上訴人就該預期可得之利益，尚負有納稅之義務，則該利益應屬稅前所得者，易言之，自應以毛利率計算為妥。
㈢上訴人為便利辦理事務起見，承租臺北市中正區○○○路○段二十號十一樓辦公室乙間，八十六年時每月租金為一萬六千元，八十七年時每月租金則為一萬八千元，雖因上訴人所承攬工程不只系爭工程乙件，然實則另有水電等等因舉證困難而無法加計，爰請求每月租金賠償一萬五千元，以系爭工程十三個月之工期計算，共一十九萬五千元。
㈣被上訴人申請時已明知應分段分批申請開挖，而未遵照辦理。
況依臺北市政府養工處明示，因「申挖範圍過大無法整合」，致該挖掘計劃遭到否決，更可知係被上訴人未依規定辦理所致，故被上訴人給付遲延情事，係屬可歸責者。
又上訴人主張被上訴人應負給付遲延責任，係因依系爭工程承攬契約第六條之規定，上訴人必須於道路挖掘許可證核准日起立即施工，可知被上訴人負有申請道路挖掘許可證書之給付義務，而被上訴人遲不屐行其義務，自構成給付遲延。
㈤本件契約條款，純係被上訴人單方針對向其承攬工程之多數對象所訂之一般契約條款，究其性質，應屬定型化契約，而定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，申言之，他方只有「締約與否」的自由，而無「決定契約內容」的自由，本件被上訴人臺灣電力公司獨占國內電力市場，而電力又為吾人日常生活所不可欠者，故其經營規必然龐大，如此經濟上之強者，挾其強勢力量訂立有利於己之條款，其違反平等原則甚明，故該系爭工程承攬契約第二十三條第四款第一目之規定中之「乙方不得提出任何補償要求」規定，自屬無效。
從而上訴人主張解除契約，賠償損害，應有理由。
㈥本件系爭契約乃於八十六年四月二十五日訂立，被上訴人早於雙方訂約一月多後之六月二日即已知本件系爭工程已因「申挖範圍過大無法整合」，而未獲核准，若被上訴人及早告知，上訴人所受之損害不至如此之大，被上訴人違背誠信。
㈦財政部同業利潤標準應可做為本件工程可得預期利益之參考。
上訴人之解除契約係屬法定解除，有民法第二百六十條之適用，縱屬合意解除，亦因被上訴人之事由發生給付遲延事由，仍無礙給付遲延損害賠償之請求。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：臺北市政府養工處八十五年十二月十七日函。
上證㈡：財政部函。
上證㈢:營業所得稅結算申報書。
上證㈣：另案承攬契約暨挖掘道路許可證。
上證㈤：應備工具表。
上證㈥：利息計算說明函。
聲請訊問證人范國財、陳太榮、邱泔銓（邱泔銓部分捨棄訊問）。
乙、被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如為被上訴人不利之判決，請准供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠依兩造所簽訂契約約定，上訴人不得提起本件訴訟。
上訴人另於八十四年十月二十八日曾與被上訴人簽訂另一工程承攬契約，該承攬契約條款內容，除工程個案內容有相異者外，其他一般條款內容均屬相同。
上訴人經參與投標人評估認為合理後，始決定是否參與競標，上訴人對於被上訴人所預先擬定之定型化承攬契約條款認為並無不公平之處，否則對於本件經六次公開招標之系爭工程，絕無再參與激烈競標之理。
又上訴人亦屬企業經營者，非消費者保護法第二條第一款所指之消費者，故系爭承攬契約係屬企業經營者間之契約，縱屬定型化契約，亦無消費者保護法之適用。
㈡上訴人係依兩造合意解除系爭承攬契約，或係依兩造契約之約定解除系爭承攬契約，均不得依民法第二百六十條規定請求給付損害賠償。
又債務不履行之損害賠償，亦須債務人有故意或過失之行為始能成立，而被上訴人就無法取得挖掘道路許可證之事由，並無故意或過失，自不生債務不履行之損害賠償。
㈢上訴人所舉損害，除印花稅外，均否認其真正，又同業利潤標準一事，僅係作為核課所得稅之依據，屬營利事業之實際營業利潤。
縱認為被上訴人就上訴人因系爭工程未進行所失之利益應負賠償責任，其請求金額亦應以系爭承攬契約所附經上訴人蓋章承認之訂價單上載明之稅什費金額為準計算方為合理。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：臺北縣稅捐稽徵處營業登記證。
被上證㈡：承攬契約。
被上證㈢：工程開工報告。
被上證㈣：工程竣工報告。
被上證㈤：配電工程驗收報告書。
被上證㈥：本院法律座談會審查意見。
被上證㈦－：被上訴人招標公告。
被上證：被上訴人標單。
被上證：被上訴人標單招標比價紀錄。
被上證：臺北市政府養工處函。
被上證：臺北市道路挖掘年度計畫調查表。
被上證：臺北市政府養工處函。
被上證－：臺北市道路挖掘八十七年度計畫調查表。
被上證：空白挖掘道路申請書。
被上證：各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定。
被上證：機關營繕工程及購置定製變賣財物察條例。
被上證：上訴人申請書。
被上證：被上訴人函。
被上證：被上訴人總公司函。
被上證：保證品管單。
被上證：保證品退回通知單。
被上證：訂價單。
聲請查本件相關同業利潤標準之定義。
丙、本院依職權查財政部同業利潤標準。
理 由
甲、程序方面：
被上訴人臺灣電力股份有限公司臺北南區營業處之法定代理人原為李澤深，嗣變更為馮輝正，有臺灣電力股份有限公司八十九年六月二十八日電人字第八九○六－一二九二號函附卷足稽。
馮輝正聲明承受，已經本院於八十九年七月十七日裁定准馮輝正聲明承受。
上訴人請求被上訴人賠償之金額，原為八百一十八萬四千四百七十五元，嗣減縮為七百八十六萬四千一百零一元，係減縮應受判決之事項，無庸得對造之同意。
乙、得心證之理由：
本件上訴人起訴主張兩造於八十六年四月二十五日訂立「北南配613北市公賣局以南景美溪以北羅斯福路以西下地管路工程承攬契約」，總價三千六百萬元，因被上訴人遲未通知上訴人開工，上訴人乃於八十七年五月間解除契約並領回保證金三百七十萬元，上訴人因被上訴人違約不履行，受有房租一十九萬五千元、薪資二百二十二萬六千元、挖土費用八萬四千元、利息費用五十萬二千四百七十五元、印花稅三萬七千元及工程可得預期利益五百一十四萬元，合計八百一十八萬四千四百七十五元之損害，依民法第二百六十條之規定請求被上訴人賠償云云；
被上訴人則以兩造約定系爭工程正式開工日期，係依政府核發「挖掘道路許可證」之核准日期為準，且上訴人通知被上訴人解除契約，依契約約定不得提出任何補償請求，另被上訴人就未核發「挖掘道路許可證」一事，無何故意或過失等語資為抗辯。
（上訴人請求被上訴人賠償之金額，原為八百一十八萬四千四百七十五元，嗣減縮為七百八十六萬四千一百零一元，其請求之細目，除利息費用減縮為一十八萬二千一百零一元外〔見本院卷㈠第二五○頁〕，其餘細目均相同。）
上訴人主張兩造於八十六年四月二十五日訂立「北南配613北市公賣局以南景美溪以北羅斯福路以西下地管路工程承攬契約」，總價三千六百萬元，因被上訴人遲未通知上訴人開工，上訴人乃於八十七年五月間解除契約並領回保證金三百七十萬元之事實，業據上訴人提出工程承攬契約書一件為證（見原審卷第十頁以下），且為被上訴人所不爭執，並提出上訴人之申請書一紙為證（見本院卷㈠第一八九頁），自堪信為真實。
上訴人另主張依民法第二百六十條「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」
之規定，上訴人因解除契約，受有房租一十九萬五千元、薪資二百二十二萬六千元、挖土費用八萬四千元、利息費用一十八萬二千一百零一元、印花稅三萬七千元及工程可得預期利益五百一十四萬元，合計七百八十六萬四千一百零一元之損害，應由被上訴人賠償云云。
惟依兩造系爭承攬契約第二十三條第四款第一目約定：「訂約日起六個月後因甲方（即被上訴人）原因未能使乙方開工者，乙方（即上訴人）得以書面通知甲方解除契約，但乙方不得提出任何補償要求。」
等語（見原審卷第十五頁），而上訴人之申請書載「茲因本公司承攬北南配613北市公賣局以南景美溪以北羅斯福路以西下地管路工程。
自民國八十六年四月二十五日簽約至今未開工已有十二月餘。
按合約中第二十三條第四款解除契約本工程：：」，有申請書一紙在卷可憑（見本院卷第一八九頁），上訴人既係依系爭承攬契約第二十三條第四款第一目之約定解除契約，依該約定，自不得提出任何補償要求。
上訴人另主張系爭承攬契約為定型化契約，上訴人祇有「締約與否」的自由，而無「決定契約內容」的自由，上開「乙方不得提出任何補償要求」之約定，違反平等原則，依消費者保護法之規定，該約應屬無效云云。
然按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效。」
消費者保護法第十二條第一項固定有明文。
惟「消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。」
消費者保護法第二條第一款定有明文，本件上訴人非以消費為目的而與被上訴人交易、使用商品或接受被上訴人之服務，而係企業經營者，此觀上訴人之所營事業為電器承裝業、自來水管承裝商、燃料導管安裝工程等，有上訴人之公司變更登記事項卡附卷足稽（見本院卷㈠第二○五頁），系爭承攬契約係屬企業經營者間之契約，本件自無消費者保護法之適用，上訴人主張上開「乙方不得提出任何補償要求」之約定，違反平等原則，依消費者保護法之規定，該約應屬無效云云，非屬可採。
又系爭承攬契約縱屬定型化契約，然上訴人於八十四年十月二十八日與被上訴人訂立「北南配509文山區○○路○段下地管路工程」工程承攬契約（見本院卷㈠第一○三頁），該契約內容除工程名稱、契約總價與本件系爭承攬契約不同外，其餘契約內容均相同，第二十三條第四款第一目亦有如上開「乙方不得提出任何補償要求」之約定（本院卷㈠第一○八頁），是上訴人於八十六年四月二十五日與被上訴人訂立本件系爭承攬契約時，已熟知該約定，遑論本件系爭工程經六次招標，投標者得領取圖說，有被上訴人招標公告附卷足考（見本院卷㈠第一一六頁以下），益證上訴人於投標時已知工程承攬契約內容之任何細節，其仍參與投標，並於得標後與被上訴人訂立系爭承攬契約，即不得再謂契約內容有違公平，上訴人主張上開契約第二十三條第四款第一目「乙方不得提出任何補償要求」之約定有失公平，應屬無效云云，亦非可採。
上訴人另主張其所行使之解除權為法定解除權，當有民法第二百六十條之適用云云，然契約之解除，乃謂契約當事人之一方，因法律上或契約上之解除權之行使而使債權契約之效力溯及消滅之一方意思表示。
其基於法律上之規定者，即法定解除，基於契約之約定者，即意定解除或約定解除。
另有所謂合意解除，係無解除權之當事人，與他方當事人合意，以後契約解除前契約，使前契約之效力溯及消滅。
查系爭承攬契約第二十三條第四款約定：「由於甲方之原因發生下列任一事實時，乙方得以書面通知甲方解除契約⒈訂約日起六個月後因甲方（即被上訴人）原因未能使乙方開工者，乙方（即上訴人）得以書面通知甲方解除契約，但乙方不得提出任何補償要求。」
係保留解除權之特別約定，於訂約日起六個月內因被上訴人原因未能開工，賦與上訴人得不經催告程序逕行解除契約，當屬約定解除，上訴人辯稱該約定係行使解除權之程序，非解除權發生之依據云云，非屬可採。
又上訴人依該約定行使約定解除權時，須合於該約定解除之要件即「訂約日起六個月後因甲方原因未能使乙方開工」，兩造訂約六個月內未開工，為兩造所不爭執，上訴人行使約定解除權前，固應舉證證明訂約六個月內未開工係被上訴人之原因所造成，然被上訴人已函上訴人「本處同意解除貴公司承攬之北南配六一三號工程契約。」
（見本院卷第一九○頁），足證被上訴人同意上訴人行使約定解除權，進而足以證明被上訴人亦同意訂約後六個月內無法開工係因被上訴人原因造成，則上訴人以申請書謂「按合約中第二十三台北市第四款解除契約本工程。」
行使約定解除權，係屬合法。
又被上訴人上開函謂「本處同意解除貴公司承攬之北南配六一三號工程契約。」
，僅係被上訴人告知已收受上訴人之解除契約之意思表示，尚不得因被上訴人之該函，而謂本件契約係經合意解除。
上訴人係依系爭承攬契約之約定解除契約，屬行使約定解除權，保留解除權之特別約定民法關於法定解除權之相關規定雖得適用，但仍須受當事人間特約之拘束，系爭承攬契約第二十三第四款第一目既約定「乙方不得提出任何補償要求。」
，該約定又無無效之原因，則上訴人因準備履行系爭承攬契約所生之任何損害，均不得向被上訴人請求。
原審就上訴人請求七百八十六萬四千一百零一元及自八十八年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才
法 官 湯 美 玉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
書記官 王 敬 端
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。